國浩視點 | 公司治理之有限責任公司章程設計

作者：國浩律師事務所   張選

國有憲法，家有家規，公司的章程即是公司治理的根本法則，一切公司內控制度的建立均要依本公司的章程為藍本，無論公司發生非訴行為還是內部糾紛訴訟行為，律師首先考慮和參考的也是公司章程。公司章程，作為調整公司內部組織架構、運行規則及權利義務分配的基礎性文件，其內容貫穿于公司設立、運營、議事、到清算注銷的各個階段，是反映公司法人治理程度高低的最直接的體現。

律師在實踐過程中發現，公司章程卻并未得到應有的重視。不少投資者在注冊公司時，對于公司章程的起草工作通常并不重視，習慣于直接套用工商行政提供的模板，完成注冊，草草了事。但在公司運營過程中，有些公司因章程設計不合理，造成投資困擾、決策困擾、經營困擾，更有甚者因違反章程規定，而違紀違法者也是屢見不鮮，發現問題后，又急于請律師修改章程，耗費大量的人力物力，得不償失。因此，設計一份靈活適用于公司的治理模式和利益分配機制，合理實用且窮盡股東戰略投資的章程就顯得至關重要了。根據筆者多年的公司管理和法務經驗，現以有限責任公司為例，就公司章程的設計以及設計過程中需要著重注意的問題進行梳理，供大家指正、參考。

《公司法》當中既有強制性規范，又有任意性規范，是有限責任公司人合性與資合性的綜合體現。在設計公司章程內容時應當注意，除了尊重股東的意思自治之外，還離不開行政合規的強制性干預。這就要求投資者設計公司章程時，在公司自治和行政監管之間權衡。作為投資人或股東，應當清楚以下內容：

首先，根據《公司法》第二十五條的規定，有限責任公司章程應當載明下列事項：(一) 公司名稱和住所；(二) 公司經營范圍；(三) 公司注冊資本；(四) 股東的姓名或者名稱；(五) 股東的出資方式、出資額和出資時間；(六) 公司的機構及其產生辦法、職權、議事規則；(七) 公司法定代表人；(八) 股東會會議認為需要規定的其他事項。從上述規定可以看出，公司章程應當至少包含以上幾點內容，缺少任何一項，工商行政管理機關均有權不對公司進行登記注冊。

其次，有一些條款不是必須記載，但在《公司法》當中有相應的規定，一般以“但書”的形式體現，如《公司法》第四十一條關于召開股東會會議通知的期限。此類條款可以在公司章程中自行約定，也可以不進行記載，適用《公司法》關于此類事項的一般性處理原則。

最后，是沒有具體的法律規定，由投資人或股東根據自身實際情況自行決定是否寫進公司章程的條款，在《公司法》中主要體現為授權性規范或兜底性條款，如《公司法》第二十五條第一款第（八）項“股東會會議認為需要規定的其他事項”、第四十六條第（十一）中關于董事會職權的規定“公司章程規定的其他職權”等。

我國《公司法》對有限責任公司的規定中，充分體現其資合性特征的就是投資人的出資比例。通過設定投資人出資比例，在章程中約定表決權，也是公司治理的通常做法。因此，在設計公司章程時，出資比例的設計至關重要。下面就出資比例的設計及其代表的意思進行簡單闡述。

1. 絕對控制權——67%

根據《公司法》第四十三條第二款“股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經代表三分之二以上表決權的股東通過”，從本款規定可以看出，占67%出資比例的股東屬于絕對控股股東，理論上掌握公司股東會的決策權。

另外，需要明確的一點是，法條中的“三分之二”包含本數，因此，絕對控制權為67%并不確切，66.7%、66.67%等也均能體現絕對控制權。

2. 相對控制權——51%

《公司法》當中并未對有限責任公司股東會一般決策事項的比例進行規定，而是賦予了投資人自由決定的權利。在司法實踐中，最常見的對于有限責任公司一般事項的決策通過比例的表述為“過半數”“半數以上”“二分之一以上”等。但上面三種表述所表達的含義卻并不完全相同。根據《民法總則》第二百零五條：“民法所稱的“以上”“以下”“以內”“屆滿”，包括本數；所稱的“不滿”“超過”“以外”，不包括本數?！?，因此，“過半數”不包含50%，而“二分之一以上”和“半數以上”包含50%，在設計時應特別注意區分，否則將可能造成在投資人之間產生爭議。另外，在設計時，還應明確是“股東人數過半數”還是“持有過半數表決權的股東”，這都是在設計時容易模糊的地方。

基于實踐中最常見的做法，51%的出資比例，除卻《公司法》規定的必須經過三分之二以上表決權的重大事項外，理論上具有相對的控制權。

3. 一票否決權——34%

根據《公司法》第四十三條的規定，公司重大事項須經代表三分之二以上表決權的股東通過，那么反過來說，持有超過三分之一表決權的股東對于公司重大事項即具有一票否決權。對其他僅需過半數即通過的事宜，無法否決。

同樣，34%也并不確切，33.4%、33.34%等也均能體現一票否決權權。

4. 臨時會議權——10%

根據《公司法》第三十九條第二款中“代表十分之一以上表決權的股東……提議召開臨時會議的，應當召開臨時會議。”；第四十條第三款：“董事會或者執行董事不能履行或者不履行召集股東會會議職責的，由監事會或者不設監事會的公司的監事召集和主持；監事會或者監事不召集和主持的，代表十分之一以上表決權的股東可以自行召集和主持?！?；第一百八十二條：“公司經營管理發生嚴重困難，繼續存續會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權百分之十以上的股東，可以請求人民法院解散公司?！?/p>

從上述規定可以看出，代表十分之一表決權以上的股東有臨時會議權。

但是，以上四種比例設計所代表的權利均是在公司章程中沒有約定不按照出資比例行使表決權的情況下，根據《公司法》第四十二條，如果各投資人在公司章程中約定不按照出資比例行使表決權，則以上比例都將隨之喪失意義。

另外，投資人在確定認繳的出資額時，應綜合考慮各方面的因素，量力而行，既要考慮公司的實際需求，也要考慮自己的經濟能力，還要考慮有限責任公司人合性以及股東人數多少等問題，在綜合各種因素的基礎上，合理設置各投資人的出資比例。

(一) 董事會或執行董事

關于董事會或執行董事的設置在《公司法》第四十四條、第五十條和第六十七條中都有相應的表述，在此不再贅述，只就需特別注意的問題進行以下提示：

1. 關于董事會中是否必須設置職工董事的問題

對于一般的有限責任公司，是否在董事會成員中設置職工代表，《公司法》賦予了公司自由決定的權利，并無強制性要求。然而，需著重指出的是在兩個以上的國有企業或者兩個以上的其他國有投資主體投資設立的有限責任公司當中，則強制性規定董事會中必須有職工代表，且職工代表應通過職工代表大會、職工大會或其他形式民主選舉產生。

因此，在設計董事會的過程中，應特別注意核實各股東或投資人的身份，按照實際情況決定職工董事的設置與否。

2. 關于不設董事會只設執行董事的執行董事身份問題

對于股東人數較少或者規模較小的有限責任方式不設董事會，而只設一名執行董事的，不論是普通有限責任公司，還是兩個以上的國有企業或者兩個以上的其他國有投資主體投資設立的有限責任公司，執行董事的身份都既可以是股東代表，又可以是職工代表。

3. 國有獨資公司董事會的設置問題

國有獨資公司，法律規定其必須設立董事會，而不能只設置一個執行董事，在設計章程時應特別注意對國有獨資公司性質的認定。

(二) 監事會或監事

關于監事會或監事的設置在《公司法》第五十一條和第七十條中都有相應的表述，在此不再贅述，只就需特別注意的問題進行以下提示：

1. 關于監事會中是否必須設置職工監事的問題

職工監事的設置不同于職工董事。只要是有限責任公司的監事會中都應當設置職工代表，且職工代表的比例不得低于三分之一，還應通過職工代表大會、職工大會或其他形式民主選舉產生。董事、高級管理人員不得兼任監事。

2. 關于不設監事會只設監事的監事身份問題

對于股東人數較少或者規模較小的有限責任公司不設監事會，而只設監事的，該監事人數為1至2名，該1至2名監事既可以都是股東代表，也可以都是職工代表，還可以一個是股東代表，一個是職工代表。

根據《公司法》第五十一條第二款的規定“監事會應當包括股東代表和適當比例的公司職工代表，其中職工代表的比例不得低于三分之一，具體比例由公司章程規定”，本款規定里明確了“監事會”應當包括職工代表，但如果不設監事會，只設監事，則監事的身份可以由公司自由決定。

3. 國有獨資公司監事會的設置問題

一般對于有限責任公司監事會成員的規定為不得少于三人，唯有國有獨資公司，法律規定其必須設立監事會，且監事會成員不得少于五人，職工代表的比例不得低于三分之一，具體比例由公司章程規定。

(三) 高級管理人員

根據《公司法》的規定，公司章程對公司、股東、董事、監事、高級管理人員具有約束力。高級管理人員是指公司的經理、副經理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規定的其他人員。《公司法》也詳細規定了股東、董事、監事、高級管理人員對公司所負義務以及享有的權利，但同時也賦予了公司一定的根據實際情況進行設計的自由。在實踐中，公司治理結構也許遠遠比《公司法》所構架的要復雜，因此在設計公司章程時，公司應當結合自身的實際經營管理情況，明確規定公司高級管理人員的范圍以及其享有的權利和所負的義務，設計出更為具體而符合自身要求的規定。

(四) 黨組織

2017年10月10日至11日，全國國有企業黨的建設工作會議在北京召開，會議強調：“堅持黨對國有企業的領導不動搖開創國有企業黨的建設新局面”。另外，中共中央組織部與國務院國資委黨委自2017年年初開始已經連續發布了關于國有企業黨建工作進章程的通知：2017年1月3日，中共國資委委員會印發《關于加快推進中央企業黨建工作總體要求納入公司章程有關事項的通知》（國資黨委黨建【2017】1號）；2017年3月15日，中共中央組織部和國務院國資委黨委聯合印發《關于扎實推動國有企業黨建工作要求寫入公司章程的通知》（組通字【2017】11號）；2017年4月24日，國務院辦公廳印發《國務院辦公廳關于進一步完善國有企業法人治理結構的指導意見》（國辦發【2017】36號）。

從以上一系列文件可以看出，針對國有企業來說，將黨建工作寫入公司章程，是黨建工作和國有企業法人治理結構的有機結合，也是開展黨建工作的首要任務。因此在今后的章程設計中，如果是國有企業，應當注意對“黨建”一章的設計。

(五) 工會

我國法律并未強制公司必須建立工會，工會是公司職工自發設立的組織，公司不得干涉員工參加和組織工會，并應當為工會提供必要的活動條件。然而，成立工會雖不是對公司的強制性要求，但若無工會，實踐中很多程序在操作時將存在一定障礙，如《公司法》第十八條第三款的規定：“公司研究決定改制以及經營方面的重大問題、制定重要的規章制度時，應當聽取公司工會的意見，并通過職工代表大會或者其他形式聽取職工的意見和建議。”又如《勞動合同法》第四條第二款的規定：“用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定?！边€比如《企業工會工作條例》第三十三條的規定：“企業工會是職工代表大會或職工大會的工作機構，負責職工代表大會或職工大會的日常工作。”由此可見，工會是一系列制度實施的前提，也是公司能夠規范運作很重要的一個方面。因此，建議公司鼓勵職工成立工會，并把工會作為公司民主管理的形式，以保證公司的規范運作。

關于股權轉讓的設計在《公司法》第三章中進行了專門的規定，在此不再贅述，只就需特別注意的問題進行以下提示：

(一)《公司法》規定的是股權轉讓的一般原則，公司可以在章程中就股權轉讓的條件根據自身需求做出其他設置。但基于有限責任公司人合性的特征，在實踐中，需慎重考量轉讓條件設置的設計。

(二)《公司法》在第三章對有限責任公司股權轉讓作了專章規定，但在實踐中，公司章程中多未對其股權轉讓進行明確約定，形成越來越多的股權轉讓爭議糾紛，依照第七十一條第三款及七十二條的規定，對于股權轉讓問題，投資人應根據公司實際，作出詳細約定，并著重考慮優先購買權問題。

(三) 股權轉讓以后應及時到工商局辦理股東變更登記，根據商法公示主義與外觀主義的原則，如果未及時辦理變更登記，對外是不能對抗善意第三人的，善意第三人仍有權根據工商局對外公示的信息進行股東資格的認定，并進行交易。

公司對外投資和對外擔保與股東的利益密切相關。根據《公司法》的規定，公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。

從上述規定可以看出，公司對外投資和對外擔保決議的主體以及對投資或者擔?？傤~以及單筆額度的確定，需由股東自行決定，且在公司章程中進行明確。決議的主體可以是股東會，也可以由股東會授權給董事會，但這種授權只限于對外投資和對外擔保，當公司為公司股東或者實際控制人提供擔保時，則必須經股東會決議。

關于對外投資和對外擔保的條款，公司可以根據實際情況放置在股東會職權當中，或董事會職權當中，亦或單獨作為一條。

法定代表人，是指依照法律或者法人組織章程規定，代表法人行使職權的負責人。公司的法定代表人對內處于公司管理核心的地位，對外代表公司，以公司的名義對外實施行為是公司的行為，該行為的法律后果由公司承擔。

根據《公司法》的規定，公司法定代表人依照公司章程的規定，由董事長、執行董事或者經理擔任，并依法登記。公司法定代表人變更，應當辦理變更登記。法定代表人對外代表公司，具有很大的權力，公司在確認法定代表人時應當進行慎重的權衡。因董事長位階本就高于總經理，如果由董事長或執行董事擔任法定代表人，董事長的實際權力將大幅增加；如果由總經理來擔任法定代表人，則存在架空董事會、董事長的可能，因此股東在確定公司法定代表人時應當綜合考量、慎重考慮。另外需注意的是，在章程中應當將董事長的擔任落實到職位層面，而非落實到個人，以免人員變動導致公司章程的變動。

一部好的公司章程的猶如一部好的《憲法》，對于公司的未來發展是至關重要的。公司章程反映了投資者的經營管理意愿，能夠讓投資者按照自己的想法進行公司運營。而要設計出一個既符合投資人意愿，又符合公司穩健發展的公司章程，則需結合現行的法律法規規定，并全面考慮公司可能遇到的各種情況，綜合考量后，再力求詳盡地將法律賦予股東的權利記載于公司章程之內。然而術業有專攻，在設計章程的過程中，投資人也許并不具備相應的專業知識，此時，聘請專業的第三方機構進行操作和設計，也不乏一種簡單高效的方法。聘請專業機構，一方面能夠確保公司章程用語的準確性及可操作性，一方面也能最大限度地保證投資人權益的實現。

通過對本文的提示性論述，希望有助于投資者在現有《公司法》體系及工商行政管理機關管理模式下，充分發揮股東的意思自治，把治理結構設計完成于公司成立之前，才能在公司成立后，更有效地維護股東與公司的利益，防止損害各方權益的法律風險出現。

張 選      國浩太原辦公室律師