從阿里/京東董事席位的構(gòu)成看公司實(shí)際控制權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式

　　根據(jù)我國(guó)公司法第三十六條的規(guī)定“股東會(huì)是公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)，依照本法行使職權(quán)。”

　　我國(guó)公司法第三十七條關(guān)于股東會(huì)的職權(quán)進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定：

　　“股東會(huì)行使下列職權(quán)：

　　（一）決定公司的經(jīng)營(yíng)方針和投資計(jì)劃；

　　（二）選舉和更換非由職工代表?yè)?dān)任的董事、監(jiān)事，決定有關(guān)董事、監(jiān)事的報(bào)酬事項(xiàng)；

　　（三）審議批準(zhǔn)董事會(huì)的報(bào)告；

　　（四）審議批準(zhǔn)監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事的報(bào)告；

　　（五）審議批準(zhǔn)公司的年度財(cái)務(wù)預(yù)算方案、決算方案；

　　（六）審議批準(zhǔn)公司的利潤(rùn)分配方案和彌補(bǔ)虧損方案；

　　（七）對(duì)公司增加或者減少注冊(cè)資本作出決議；

　　（八）對(duì)發(fā)行公司債券作出決議；

　　（九）對(duì)公司合并、分立、解散、清算或者變更公司形式作出決議；

　　（十）修改公司章程；

　　（十一）公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。”

　　二、阿里、京東通過董事會(huì)實(shí)現(xiàn)公司控制（一）阿里通過合伙人制度控制董事會(huì)提名權(quán)實(shí)現(xiàn)公司控制權(quán)：

　　阿里的董事會(huì)特色源于阿里的“合伙人制度”，即一個(gè)合伙人團(tuán)隊(duì)可以提名董事會(huì)半數(shù)以上的董事，通過影響董事會(huì)成員組成，保持對(duì)公司重要事項(xiàng)的控制權(quán)和決策權(quán)。

　　在阿里，各個(gè)董事人選的提名權(quán)不是按照股東持有的股份比例來獲得，而是通過“合伙人”來獲得，換句話說，公司指定一批“合伙人”，而這些“合伙人”擁有董事會(huì)的提名權(quán)，馬云團(tuán)隊(duì)通過董事會(huì)提名權(quán)對(duì)阿里進(jìn)行了實(shí)際控制，而不是被上市前的大股東雅虎和軟銀控制。

　　（二）京東在上市前一直牢牢控制公司董事會(huì)控制權(quán)

　　京東的招股書顯示，其董事會(huì)人數(shù)為9人。

　　劉強(qiáng)東及管理團(tuán)隊(duì)有權(quán)任命5名董事并任命董事會(huì)主席，投資人老虎基金、Best Alliance、Strong Desire以及DCM分別有權(quán)任命一名董事，董事會(huì)席位來看，劉強(qiáng)東及其管理團(tuán)隊(duì)與其他股東在董事會(huì)的投票權(quán)比例為5：4。

　　劉強(qiáng)東在董事會(huì)在投票權(quán)中占比過半數(shù)，實(shí)際控制董事會(huì)，在董事會(huì)重大問題上擁有主導(dǎo)權(quán)。

　　三、公司法關(guān)于公司董事會(huì)職權(quán)范圍的規(guī)定

　　根據(jù)我國(guó)《公司法》第四十六條：

　　“董事會(huì)對(duì)股東會(huì)負(fù)責(zé)，行使下列職權(quán)：

　　（一）召集股東會(huì)會(huì)議，并向股東會(huì)報(bào)告工作；

　　（二）執(zhí)行股東會(huì)的決議；

　　（三）決定公司的經(jīng)營(yíng)計(jì)劃和投資方案；

　　（四）制訂公司的年度財(cái)務(wù)預(yù)算方案、決算方案；

　　（五）制訂公司的利潤(rùn)分配方案和彌補(bǔ)虧損方案；

　　（六）制訂公司增加或者減少注冊(cè)資本以及發(fā)行公司債券的方案；

　　（七）制訂公司合并、分立、解散或者變更公司形式的方案；

　　（八）決定公司內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)的設(shè)置；

　　（九）決定聘任或者解聘公司經(jīng)理及其報(bào)酬事項(xiàng)，并根據(jù)經(jīng)理的提名決定聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人及其報(bào)酬事項(xiàng)；

　　（十）制定公司的基本管理制度；

　　（十一）公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。”

　　四、公司法關(guān)于股東會(huì)、董事會(huì)職權(quán)的分析

　　在公司法中關(guān)于股東會(huì)、董事會(huì)規(guī)定職權(quán)權(quán)限，可以看到公司法在制度架構(gòu)上，股東會(huì)和董事會(huì)職責(zé)分工明確且不同：

　　股東會(huì)是公司所有權(quán)利的源頭，而董事會(huì)是公司實(shí)際行使公司決策權(quán)的直接方式。

　　因此，公司的實(shí)際控制不僅僅在于股東會(huì)的控制權(quán)，更在于對(duì)公司實(shí)際經(jīng)營(yíng)行為決策部門——董事會(huì)的控制權(quán)。

　　由此就能夠理解，阿里、京東等諸多公司都需要通過對(duì)董事會(huì)的控制權(quán)真正實(shí)現(xiàn)對(duì)公司決策權(quán)的控制，也就是說公司董事會(huì)的控制權(quán)實(shí)際代表了公司的實(shí)際控制權(quán)。

　　五、公司董事會(huì)的表決方式

　　根據(jù)我國(guó)公司法第四十八條的規(guī)定：“董事會(huì)決議的表決，實(shí)行一人一票。”

　　由此可見，公司董事會(huì)的表決方式是一人一票，按照人頭進(jìn)行表決，控制公司董事會(huì)的核心在于公司控制公司董事會(huì)中的董事任命權(quán)。

　　六、公司董事的任命方式

　　現(xiàn)假設(shè)某公司A，有兩名股東，股東甲持有A公司51%股權(quán)，股東乙持有A公司49%股權(quán)。A公司注冊(cè)時(shí)使用的是公司章程通用版本，未對(duì)股東會(huì)、董事會(huì)表決權(quán)等進(jìn)行特別的約定，章程確定的公司董事會(huì)人數(shù)為5人。

　　現(xiàn)假設(shè)股東甲、股東乙因?yàn)榉N種原因水火不容，股東甲推薦1、2、3、4、5這五個(gè)股東甲的人進(jìn)入董事會(huì)擔(dān)任董事，股東乙推薦6、7、8、9、10這五個(gè)股東乙的人進(jìn)入董事會(huì)擔(dān)任董事。

　　那么公司董事會(huì)董事最終是由哪幾個(gè)人構(gòu)成的？也就是說董事會(huì)是由誰(shuí)來實(shí)際控制呢？

　　根據(jù)公司法第三十七條公司股東會(huì)職權(quán)第二項(xiàng)為：“選舉和更換非由職工代表?yè)?dān)任的董事、監(jiān)事，決定有關(guān)董事、監(jiān)事的報(bào)酬事項(xiàng)。”

　　同時(shí)根據(jù)公司法第四十二條規(guī)定：“股東會(huì)會(huì)議由股東按照出資比例行使表決權(quán)。”

　　綜上，A公司董事會(huì)董事人選的表決方式如下：

　　第一名董事，股東甲提名他的1號(hào)，股東乙提名他的6號(hào)，按照出資比例多數(shù)表決，股東甲根據(jù)51%的股權(quán)比例選舉1號(hào)為董事；

　　第二名、第三名、第四名、第五名董事的選舉方式中，股東甲都可以依照資本多數(shù)決的方式，選舉其提名董事進(jìn)入董事會(huì)。

　　在這種選舉方式下，董事會(huì)將都由51%持股的股東甲委派人選產(chǎn)生，董事會(huì)將由股東甲實(shí)際控制。

　　這也是公司法確定的一般董事會(huì)選舉方式——普通投票制，該方式較適合于大股東需要保持公司絕對(duì)控制權(quán)的狀況下。

　　七、公司董事的任命方式之二——累積投票制

　　為了平衡公司大股東和小股東的利益，很多公司章程就公司董事的選舉方式按照累積投票制的方式進(jìn)行約定。

　　同樣就A公司為例，股東甲持有51%股權(quán)，股東乙持有49%股權(quán)，股東甲委派1、2、3、4、5五人任董事，股東乙委派6、7、8、9、10五人任董事。

　　在累積投票制下，董事委任的表決方式為：

　　按照持股51%、49%的持股比例分配公司董事席位投票權(quán)的票數(shù)，也就是股東甲持有51票，股東乙持有49票。

　　1、如果甲將其持有51票，給1號(hào)17票，2號(hào)17票，3號(hào)17票；乙將其持有的49票給6號(hào)17票，7號(hào)17票，8號(hào)15票。那么最終股東甲的1、2、3人選成為董事，股東乙的6、7人選成為董事。董事會(huì)甲方三人、乙方兩人。

　　2、如果甲將其持有51票，給1號(hào)11票，2號(hào)11票，3號(hào)10票，4號(hào)10票，5號(hào)9票；乙將其持有的49票給6號(hào)17票，7號(hào)17票，8號(hào)15票。那么最終股東甲的1、2人選成為董事，股東乙的6、7、8人選成為董事。董事會(huì)甲方兩人、乙方三人。

　　……還有很多種表決方式。

　　在這種表決機(jī)制下，只要股東甲、乙腦袋不發(fā)暈的情況下，股東甲可以保障公司董事會(huì)3人的席位，股東乙可以保障公司董事會(huì)2人的席位。

　　從而實(shí)現(xiàn)公司公司大股東和小股東在公司控制權(quán)的上的均衡，累積投票制的方式也是一種較好平衡公司大股東、小股東權(quán)益的約定方式。

　　七、公司董事的任命方式之三——約定分配制

　　在實(shí)際公司股權(quán)投資法律關(guān)系中，公司董事會(huì)董事的產(chǎn)生方式更多的是通過約定的方式實(shí)現(xiàn)。

　　同樣就A公司為例，股東甲是創(chuàng)始人持有51%股權(quán)，股東乙是投資人持有49%股權(quán)。

　　直接在投資協(xié)議以及公司章程中明確約定，公司董事會(huì)5人之中由股東甲委派4人任董事，股東乙委派1人任董事，股東乙委派的該名董事會(huì)在董事會(huì)特別約定的重大事項(xiàng)之中擁有“一票否決權(quán)”。

　　這種約定方式一方面保障了創(chuàng)始人對(duì)公司的控制權(quán)，另一方面以投資人在董事會(huì)中重大事項(xiàng)的一票否決權(quán)方式限制了創(chuàng)始人的控制權(quán)，是一種在投融資中廣泛應(yīng)用的公司董事產(chǎn)生方式。

　　綜上，從阿里/京東的董事會(huì)控制權(quán)約定，也從公司法就公司股東會(huì)/董事會(huì)的職權(quán)規(guī)定，可以看出公司董事會(huì)控制權(quán)在整個(gè)公司治理過程這種的核心地位。同樣普通投票制、累積投票制、約定分配制作為公司董事會(huì)產(chǎn)生的三種經(jīng)典方式，分別適合于不同狀態(tài)下的公司控制權(quán)需求。

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