陳興良、徐光華等：盜竊罪與詐騙罪的關聯及界分

在刑法理論上，盜竊罪與詐騙罪都屬于占有轉移的犯罪，即盜竊與詐騙是使財物占有關系發生轉移的原因。但盜竊罪是違反對方意思的取得罪，而詐騙罪是基于對方意思的交付罪。也就是說，盜竊是在違反財物所有人意思的情況下使占有發生轉移，而詐騙是因財物所有人受騙發生認識上的錯誤并主動交付財物，這里的交付必須是在處分意思支配下的占有轉移。根據上述盜竊罪與詐騙罪的本質區分，我們可以較為容易地將這兩種犯罪加以區分。

在朱某遙控磅秤非法獲利案中，被告人朱某在地磅秤上安裝遙控信號接收器，以此控制地磅稱重數據，這是一種動作詐騙，它區別于通常所見的言辭詐騙。無論是動作詐騙還是言辭詐騙，行為人都是采用虛構事實或者隱瞞真相的方法，使財物所有人發生認識上的錯誤，基于這種錯誤認識而處分財物。在本案中，被告人朱某的非法獲利是通過控制地磅稱重數據，使對方多付廢鋼材而獲得的，這是一種典型的基于財物所有人的錯誤認識實施處分行為而發生的占有轉移。在本案中，被告人朱某采取秘密手段在地磅上安裝遙控器的行為并不是一種盜竊行為，而是一種動作詐騙行為。被告人朱某是通過欺騙方法獲得對方多付的廢鋼材，因而構成詐騙罪。

在王某竊取欠條收取欠款案中，被告人王某實施了兩個行為：一是竊取欠條，二是利用欠條結算貨款。在這種情況下，對王某到底是按照其竊取欠條行為認定為盜竊罪，還是根據其利用欠條結算貨款行為認定為詐騙罪？對于王某定罪的難題我們需要明確以下問題：在本案中財產損失人是誰？是本案中的債權公司還是債務公司？換言之，在王某向欠款公司結算貨款以后，債權公司還能向債務公司主張債權嗎？回答是否定的。也就是說，由于王某竊取欠條并收取貨款，使債權公司遭受了經濟損失。這一經濟損失是由王某竊取欠條的行為造成的，因此構成盜竊罪。在本案中，王某向債務公司實現債權的時候，確實存在一定的詐欺行為，但債務公司的財產并沒有因此受到損失，它不是詐騙犯罪的被害人，當然就不能把王某的行為認定為詐騙罪。如果王某竊取欠條之后，并沒有去收取欠款，而是將其銷毀了，王某則不構成犯罪。因為債權公司還可以通過和債務公司的業務往來、訂單等間接證據證明兩者之間的債權債務關系，從而實現債權。從這個意義上說，債權公司和債務公司都沒有受到損失。

由此可見，盜竊欠條構成盜竊罪，除了客觀上的盜竊行為與主觀上的盜竊故意以外，還必須具有通過或者意圖通過實現債權而表現出來的非法占有的目的。如果不具有這種目的，就不構成盜竊罪。

一、處分意思的要否

雖然理論上均認為，處分行為的有無是區分盜竊罪與詐騙罪的關鍵，但對于處分行為人是否需要處分意思（即處分意識），以及處分意思的內容如何，則存在分歧。學界有處分意思必要說、處分意思不要說以及處分意思緩和說的爭論。陳洪兵教授認為，處分意思不要說具有相對合理性。只要被騙人認識到財物外形上的占有轉移，即使沒有認識到所轉移的具體財物的種類、數量、價值，即無論是量的錯誤還是質的錯誤，均屬于詐騙罪中的認識錯誤，應肯定存在處分行為而成立詐騙罪。因為，盜竊罪與詐騙罪具有占有轉移的共同本質，只是占有轉移的原因不同；盜竊罪是他損犯罪，是行為人單干完成的犯罪，而詐騙罪是自損犯罪，是被害人由于受到行為人的欺騙，主動奉上財物的犯罪；二罪侵害法益一樣，非難上的差異僅在于促使財物占有轉移的手段上；既然行為人使用了欺騙手段，對方因受欺騙而直接將財產轉移給（必須符合詐騙罪的直接性要件）行為人占有，即便沒有具體認識到轉移占有的財物的種類，也無法否認具備了欺騙的行為本質；而且將種類的錯誤歸入“詐騙”，也符合一般人的觀念；相反，若認為只有量的錯誤才成立詐騙，質的錯誤應成立盜竊罪，則明顯使得盜竊罪與詐騙罪的區分人為地復雜化。

再次陳洪兵教授闡述到：雖然成立詐騙罪不要求行為人具有處分意思，但必須認識到財物外形上的占有轉移，就是說，必須認識到自己在轉移財產；如果認為沒有意識到轉移財產的事實也能成立詐騙罪，無異于否定成立詐騙罪必須存在處分行為，可能導致欺騙醉漢“簽名紀念”，而實際上是簽署收條的行為，也能成立詐騙罪。

二、盜竊罪與詐騙罪能否競合

 盜竊罪與詐騙罪侵害的法益都是他人的財產權，都屬于取得罪和奪取罪（占有轉移罪），不同之處僅在于財產占有發生轉移的原因。二者之間能否存在競合，若存在競合，是法條競合還是想象競合，抑或既是法條競合又是想象競合？這個問題值得研究。陳洪兵教授認為：承認盜竊罪與詐騙罪之間存在想象競合關系，或是存在法條競合關系，都面臨適用哪一個法條的問題。既然盜竊罪是奪取罪的兜底性犯罪，就可以認為盜竊罪相對于詐騙罪而言，屬于基本類型，在同時符合兩罪的構成要件時，如盜賣他人財物的，應當以盜竊罪定罪處罰。而且在我國，盜竊罪的處罰事實上重于詐騙罪，按照從一重處罰的原則，也應以盜竊罪定罪處罰。

需要說明的是，主張盜竊罪與詐騙罪之間，不僅存在想象競合，而且存在法條競合，并非意味著任何時候都同時成立二罪，而導致詐騙罪實際上被廢止。而是說，當不能嚴格區分二罪，或者同時符合二罪的構成要件，以及不承認二罪之間存在競合將難以妥當處理時，應大膽認為二罪之間存在競合關系，直接以盜竊罪定罪處罰。當能夠區分二罪，行為明顯符合詐騙罪構成要件，而與盜竊罪構成要件相距甚遠時，還是應當適用詐騙罪定罪處罰。也就是說，承認二罪之間的競合，進而適用盜竊罪定罪處罰，僅限于例外情形。承認盜竊罪與詐騙罪之間存在競合關系，不僅有助于想象競合時案件的處理，而且有助于處理認識錯誤和共犯問題。

一、區分盜竊與詐騙的必要性

1. 盜竊與詐騙作為不同的不法類型

盜竊罪側重的是對所有權和占有本身的保護，其首要保障的是權利人對財物既有支配狀態的存續，并通過對權利人支配狀態的保護來確保權利人對相應財物進行支配和使用的自由。竊取行為的基本構造表現為：行為人違背權利人的意志破除其對財物的占有，建立自己或其他第三人對財物新的占有。換言之，對盜竊罪而言，行為人必須是主動侵入了權利人的財產領域，侵犯了權利人對財產的支配狀態，故而屬于典型的“他人損害”型犯罪。

詐騙罪所保護的卻不是權利人對財物靜態的占有和支配本身，而是通過確保權利人在對財物進行支配和利用的過程中享有正確的關鍵信息，從而防止權利人在社會經濟交往中遭受財產損失。詐騙罪保護的是權利人在對財物進行處置和利用的動態過程中能夠基于正確的信息進行理性決定，并由此維護自己的財產。詐騙行為的基本構造表現為：行為人就事實進行欺騙，導致被害人陷入認識錯誤，被害人基于認識錯誤進行財產處分，由于財產處分使行為人或者第三人取得財產，而被害人則因此受到財產損失。也正是因為在詐騙罪中是由被害人自己基于認識錯誤違背自身真實意志對財產進行了處置或者使用，所以詐騙罪屬于“自我損害”型犯罪。

2. 盜竊與詐騙的互斥關系

盜竊與詐騙的互斥關系是指，行為人侵犯同一被害人同一財產的行為不可能既被評價為盜竊行為又被評價為詐騙行為。當所涉及的是不同的被害人的不同財物時，行為人的行為當然可能對一部分被害人構成詐騙，同時對另一部分被害人構成盜竊。

二、盜竊與詐騙的區分關鍵

——被害人財產處分行為

從詐騙罪自我損害型犯罪的特質出發，個案中區分盜竊罪和詐騙罪的關鍵因素是，是否存在被害人的財產處分行為。處分行為，是指被害人（或受騙人）任何自愿地直接造成財產減損的法律性或事實性的作為、容忍和不作為。處分行為是認定詐騙罪不可或缺的要件。從詐騙罪本身的結構來看，被害人陷入認識錯誤顯然是和被害人主觀心態有關的內容，而被害人遭受財產損失以及行為人或第三人取得財產則屬于客觀的事實狀態。因此，必須以被害人自身的處分行為將這種主觀內容與財產損害的客觀狀態相連結，由此才能彰顯詐騙罪自我損害型犯罪的不法內涵。

在絕大多數案件中，處分行為是界定盜竊罪與詐騙罪的分水嶺：在其他犯罪成立條件都具備的前提下，當被害人有意識且自愿地通過自己的作為、容忍或不作為直接造成了自身財產的減損時，就應當認定其進行了財產處分，行為人構成詐騙罪。反之，則應當認定行為人構成盜竊罪。正是從區分盜竊與詐騙的角度，處分行為中有三個要件需要特別加以重視，即財產減損的直接性、處分意識的必要性及財產處分的自愿性。這三個要件不僅直接限定處分行為的范圍，同時也構成了區分盜竊與詐騙的標準。

1. 財產減損的直接性

只有當被害人基于認識錯誤的作為、容忍或不作為直接造成了自身財產的減損時，才能認為其實施了詐騙罪意義上的處分行為。如果相應行為只是造成了行為人取得財物的機會，尤其是如果行為人還必須事后通過其他犯罪行為才能造成被害人的財產損失時，就不能認為被害人進行了財產處分。

2. 處分意識的必要性

詐騙罪意義上的處分行為不僅要求被害人（或受騙人）將財產處分給行為人或者其他第三人，還應當要求其有意識地進行了處分。

3. 財產處分的自愿性

作為自我損害型犯罪，詐騙罪中的財產處分還必須是被害人自己選擇的結果，即被害人必須是“自愿”地處分了自己的財產。當然，在詐騙罪中，被害人總是在行為人欺騙行為的影響下做出了財產處分的意志決定，因而這里的自愿性并不要求被害人的處分行為毫無意思瑕疵。只要被害人在知道有選擇余地的情況下處分了財產，就應當認定其自愿地進行了財產處分。尤其是當被害人對財產移轉加以認可，即當其出于自身的自由意志積極地肯定或者消極地容認了財產移轉的過程時，應當肯定處分行為的自愿性。

 徐光華教授認為在我國，不宜認定盜竊罪和詐騙罪存在競合。在我國現行刑法條文對盜竊罪和詐騙罪僅作了概括規定的前提下，二者的認定是重要的刑法解釋問題。遵循刑法解釋的基本理念，對詐騙罪中“自愿處分”作一個既不寬泛也不狹隘的理解。

一、如何理解詐騙罪中的 

 “處分”行為

被害人基于受到欺騙而實施處分行為是區分詐騙罪與盜竊罪的關鍵。徐光華教授認為，處分行為宜解釋為被害人使財物脫離自己占有，不再控制財物，即處分“占有”。通過此處分行為，原占有人脫離了對財產的占有而由犯罪行為人排他性地占有、支配著財產或使財產處于無人占有的狀態。 

第一，在騙用財物的案件中，若被害人沒有將財物交給行為人獨自地占有，不宜認定為是實施了處分行為。發生在熟人間的以非法占有為目的的騙用案件，以詐騙罪論處。

第二，在 “調虎離山”案件中，行為人使用了欺騙手段，但被害人沒有基于錯誤認識而將財產交給行為人進行排他性的占有時，不宜認定被害人自愿處分了財產。若被害人不但被騙走了，且基于被騙自愿處分了自己的財產，以詐騙罪論處。

第三，在試穿試戴類案件中，被害人沒有自愿處分其財產，行為人趁被害人不知情取走其財產的，成立盜竊罪。若被害人不但將財產交給犯罪行為人試穿試戴，且自愿讓犯罪嫌疑人穿出商場、脫離自己的控制，成立詐騙罪。 

第四，行為人使用欺騙手段，使被害人交付設密裝置的物品時，被害人從形式上交付了財產給行為人排他性的占有，由于物品是設密的，被害人沒有處分物品，行為人私下取走財物的，以盜竊罪論處。騙取他人信用卡并使用的，屬于冒用他人信用卡的行為，成立信用卡詐騙罪。詐騙罪應該嚴格限定為是被害人“自愿處分財產”。

二、處分意識應該達到何種程度 

主觀上處分意識的理解， “處分意識不要說”認為財產處分者對所處分的財產的價值、數量、種類、性質有完全的認識，要求受騙者有某種轉移的意思。“處分意識必要說”則對處分意識作緩和的解釋。處分意識的具體內容，“嚴格論”認為，處分者必須對處分財物的內容有全面認識。“緩和論”認為，被欺騙者僅對處分財物的價值有誤認時，應該肯定處分行為成立。徐光華教授認為，詐騙罪是一種侵犯了公平交易信用的犯罪，使被害人基于認識錯誤而處分財產，因此，被害人主觀上的處分意識是必要的。盜竊罪與詐騙罪的區分存疑時，盡量將行為解釋為輕罪，即處分意識的內容應該采取最低限度。

首先，被害人交付財物時，對財物的外形有認識，成立詐騙罪。但兩種案件除外。第一，暗中調被害人包的案件；第二，用電后將電表撥回的竊電案，以盜竊罪論處。

其次，被害人對財物的外形有所認識，但對數量缺乏認識，可認為被害人自愿處分了財產，成立詐騙罪。第一，調換沒有封閉包裝的物品的數量；第二，在封閉的包裝物中多放物品，應認定為是盜竊。

再次，被害人對交付的標的物的外形、數量有認識，但對質量、性能沒有認識的，以詐騙罪論處。徐光華教授認為，被害人對所交付的物品已有相當程度的認識，應以詐騙罪論處。在刑法解釋領域，人為地限制詐騙罪的范圍而不當地擴大盜竊罪的范圍，與當今社會人權保障的理念是不相符合的。 

三、“處分權”的主體范圍 

詐騙罪中，被害人必須具有處分權。所有權人以外的第三人是否對財物有處分權，德國分為“陣營說”和“授權說”。從有利于被告的角度來解釋刑法，應盡量將“處分權”的主體予以擴大。

 (一)訴訟詐騙應以詐騙罪論處 

訴訟詐騙是指行為人欺騙法院，使法院陷入錯誤認識而作出錯誤判決，基于此錯誤判決而強制執行被害人的財產。訴訟詐騙罪其特殊性在于，被騙的主體是“法院”。訴訟詐騙應以詐騙罪論處，理由如下。第一，法院對被害人的財產具有處分權。第二，被害人交付財物的“不自愿”不能成為否認訴訟詐騙成立詐騙罪的理由。第三，刑法應更多地強調保護個人利益，訴訟詐騙侵犯了被害人的財產權，以詐騙罪論處符合詐騙罪的取財本質。徐光華教授認為，刑法應該更多地向私法益傾斜，不應過多地追求保護公法益，忽略對私法益的保護。訴訟詐騙入罪應該更為嚴格掌握。 

(二)基于偶然的原因而合法占有他人財物的人，原則上應該認為對財物具有處分權 

只要根據社會一般觀念，可以處分財產的人，均應該認定為具有處分權。處于較為中立地位的人，可以將其解釋為具有處分權的人，從而將行為人的行為認定為是詐騙，這種解釋是有利于被告的。 

(三)占有的輔助者對其所占有的財物應當具有處分權

欺騙占有的輔助者并從其處騙取財物的案件，應以詐騙罪論處。在上位者與下位者共同占有財物的時候，下位者僅是輔助占有者，若下位者趁上位者不注意時取走了其財物，下位者侵犯了上位者的占有，成立盜竊罪。但是，輔助占有者也是占有，同樣值得刑法保護，其他人使用欺騙手段騙取輔助占有者財物的，成立詐騙罪。

一、成立詐騙罪是否需要處分意識？

由于財物（有體物）與財產性利益（債權）具有不同的特征，因此討論處分意識時，需要分別討論。

（一）處分有體物

德國、日本及我國刑法的通說認為，處分有體物時，要求處分人具有處分意識（處分意識必要說）。

理由一：盜竊罪間接正犯的被利用者往往是不知情者。如果認為處分行為僅限于客觀的處分行為，而不要求有處分意識，就難以區分詐騙罪與盜竊罪的間接正犯。  

處分意識不要說的反駁：依據行為人客觀上是否具有處分權或者處分地位，可以區分兩罪。

理由二：若持處分意識不要說，會無限擴大處分行為的范圍。  

處分意識不要說的反駁：上述論調對處分行為存在誤解，準確界定處分行為并不會導致上述后果。

處分意識不要說的主張是無客觀處分行為，以盜竊罪論處；有客觀處分行為，以詐騙罪論處。而批評處分意識不要說“僅依靠客觀處分行為，是無法區分盜竊罪與詐騙罪的”的論點，實際上并未切中要害，因為其并未得出實質性的結論。其批評者應當舉出客觀上存在處分行為，而主觀上不存在處分意識，來凸顯處分意識必要性。

筆者贊成處分意識必要說，但不主張從此罪與彼罪的區分功能上來批評處分意識不要說，而主張從事物自身的本體結構上論證處分意識的必要性。刑法上的占有，是一種主客觀相統一的事實，客觀上必須具有占有行為，也即排除他人支配，主觀上必須具有占有意思，也即排他性支配的意思。既然占有是一種主客觀相統一的事實，那么轉移占有也應是主客觀相統一的事實，也即在事物自身的本體結構上，“處分財產”由客觀處分行為與主觀處分意識構成，是兩者的統一體，缺一不可。

（二）處分財產性利益

德國主流觀點持處分意識不要說，日本多數說持處分意識必要說。筆者主張處分意識必要說。因為德國、日本的主流觀點與我國現狀水土不服。其盜竊罪僅包括有體物，不包括財產性利益，詐騙罪的對象包括有體物和財產性利益，堅持處分意識必要說會導致漏洞，而我國的盜竊罪包括有體物和財產性利益，不存在上述問題。

二、處分意識的內容之一：

具體的占有意思

第一，處分人應意識到處分的財產是自己占有的財產。第二，處分人應意識到將自己占有的財產轉移給他人占有。第三，處分人應意識到將財產轉移給了對方。在缺少處分意識的前提下，處分人即使有客觀處分行為，也不能視為詐騙罪中的“處分財產”，不構成詐騙罪，而可能構成盜竊罪。

但占有意思可以是一種概括的、抽象的意思，而不一定是對財物的個別的、具體的支配意思。詐騙罪中的“處分財產”不僅涉及靜態的占有狀態，而且涉及動態的占有狀態的改變。要求處分人意識到動態的轉移占有，就要求其不僅有概括、抽象的占有意思，而且有個別、具體的占有意思。若這兩種占有意思出現不一致，會導致案件的定性不同。

（一）處分有體物

1.轉化占有場合。特定場所移轉給管理者的占有是一種推定的概括占有，當其未產生具體的占有意思時，行為人欺騙其移轉占有的，由于不存在處分意識，構成盜竊罪。

2.埋藏物場合。埋藏場所的管理者對特定物品的占有是一種推定的概括占有，未形成具體的占有意思時，不成立詐騙罪，成立盜竊罪。

（二）處分財產性利益

1.受騙者意識到自己享有財產性利益，進而處分的，構成詐騙罪。

2.受騙者沒有意識到自己享有財產性利益，則不存在處分意識，不構成詐騙罪。

三、處分意識的內容之二：

      轉移占有的構成要素

（一）處分有體物

1. 處分意識的形成不要求對財物的實際價值（價格）大小有具體認識。

2. 處分意識的形成不要求對財物的實際數量大小有具體認識。

3. 處分意識的形成不要求對財物的種類屬性有具體認識，因為刑法上“轉移占有”關注的是財物占有狀態的改變，考察的重點是占有人對財物的支配力。至于財物的價值大小、數量大小、種類屬性等特征，與改變占有狀態無關。

（二）處分財產性利益

處分財產性利益，是指將自己享有的財產性利益轉移給對方，具體表現為放棄債權或免除債務，使對方獲得財產性利益。但在財產性利益的保護模式上，刑法和民法存在不同，刑法關注的是當下的事實及其秩序，而民法關注的是終極的權利效力。刑法保護財產法益具有當場性或現時性特征，如果行為人放棄了債權的當場實現可能性，意味著放棄了刑法上的利益，屬于處分行為，具有處分意識。

四、處分意識的內容之三：

財產的接受者

處分意識不要求認識到“對方”的身份特征，對身份特征的認識是“錯誤認識”中的認識內容，而不是“處分意識”中的認識內容。處分人只要意識到將自己的貨款轉移占有給一個人，就有處分意識。

最后，對于二維碼案，應當分情況討論：

1. 第一種可能情形，餐廳與顧客約定，顧客必須將餐費實際打到餐廳賬戶，才算完成了支付餐費義務。在此前提下，顧客未完成支付餐費義務，卻損失了錢款，屬于受害人。甲欺騙了顧客，使顧客基于認識錯誤而處分財產給甲，構成詐騙罪。

2. 第二種可能情形，顧客與餐廳約定，只要顧客將餐費打到餐廳指定的賬戶，就算完成了支付餐費義務。筆者認為，甲構成盜竊罪，屬于盜竊的直接正犯，盜竊的對象是餐廳的財產性利益（享有針對顧客的債權）。甲偷換餐廳的二維碼，意味著竊得餐廳的債權人地位，法律后果是將餐廳針對顧客的債權轉移給自己享有，與正常的債權轉讓相比，這種債權轉讓的特點是非基于餐廳老板的意愿，而是違反餐廳老板的意愿。而盜竊行為的特點是違反權利人的意愿，將權利人占有的財物或享有的財產性利益轉移為自己占有或享有。因此，甲的行為是一種通過盜竊方式轉移餐廳債權的行為，構成盜竊罪。

一、轉移他人支付寶錢款不構成

詐騙罪

趙運鋒副教授認為無論是在被害人是否有產生錯誤認識的可能性上，還是被害人是否具有財產處分的選擇權上，非法侵入他人支付寶轉移錢款的行為都不具備詐騙罪的特性。

首先，只要支付寶用戶的用戶名、密碼輸入正確，支付寶平臺無產生認識錯誤的可能性。詐騙罪有兩個基本的行為特征：行為人要采用虛構事實或者隱瞞真相的方法；被害人基于錯誤認識處分財產的行為。在詐騙罪的構成分析中，被害人是否產生錯誤認識是一種可能而非必然。從詐騙罪虛構事實或隱瞞真相的結果看，其在邏輯上會產生兩種可能，被害人產生錯誤認識，或者被害人不相信虛構的事實，這是詐騙罪的本質特征。就轉移他人支付寶錢款行為過程進行分析，支付寶作為第三方支付平臺提供相應服務，根據支付寶與用戶之間達成的協議，在提供服務的過程中，并不負責審核用戶的真實的身份，只需審核輸入的用戶名、密碼的正確性。只要行為人輸入的用戶名和密碼是正確的，支付寶就不會產生錯誤認識。“支付寶平臺無法在用戶登錄時認證其身份，產生錯誤認識還是正確認識的問題。即在未經允許使用他人支付寶用戶名和密碼將賬戶內資金轉出的情形中，并不存在被騙者。”

其次，被害人沒有財產處分的選擇權。當行為人通過虛構事實或者隱瞞真相騙取被害人財產時，即使被害人相信了行為人虛構的事實，但在是否處分財產上還享有選擇權，即被害人可以將財產交給行為人，也可以不轉移財產，這也是詐騙罪的教義學屬性。具體到轉移他人支付寶錢款行為中，當行為人將用戶名和密碼輸入到支付寶程序中之后，支付寶沒有財產處分選擇權，必須根據約定，依照用戶的指令提供相應服務，在這個過程中，支付寶沒有服務提供選擇權。從這個角度而言，轉移他人支付寶錢款的行為特性并不符合詐騙罪的教義學屬性。

最后，被騙人沒有財產處分意識。處分意識必要說在理論界占據主流地位。即在行為人實施虛構事實或隱瞞真相的行為后，被騙的人需產生財產處分的意思表示。雖然支付寶是人工智能的載體，但其依然是設定的程序，沒有自然人的特征與屬性。詐騙罪中的欺騙行為，必須是使他人（受騙者）產生與客觀真實不相符的觀念（認識錯誤）。利用別人用戶名和密碼登錄其支付寶的行為，并不是基于支付寶產生了與客觀真實不相符的觀念，相反，是作出了符合支付寶預先設置的內容（如密碼等），故不能認定為欺騙行為。

二、轉移他人支付寶錢款構成盜竊罪

第一，從盜竊罪教義學分析《刑法》第 264 條規定。與暴力型財產犯罪不同， 盜竊罪是采取平和方式完成財物轉移的行為；與詐騙型財產犯罪不同，盜竊罪不存在被害人的財產處分行為。由此，在盜竊罪認定上，需從行為人主觀上存在非法占有的目的和行為人客觀上竊取了他人的財物兩個方面進行把握。轉移他人支付寶錢款行為中，行為人在竊取他人支付寶密碼后進入被害人賬戶，并轉移其支付寶賬戶資金的行為，不但是非法行為，而且完成了對他人財物的支配和管理，這些都從客觀方面征表出行為人非法占有他人財物的目的。行為人客觀上竊取了他人的財物。竊取行為是排除他人對財物的支配，建立新的支配關系的過程。行為人通過支付寶轉移他人錢款的行為，不但破壞了他人對財物的控制支配關系，而且還建立起自己對財物的實際支配關系。從這個角度看，行為人完成了財物的竊取行為。

第二，從司法判例來看，近年來類似案例比較多見，司法主體往往按照盜竊罪進行定罪量刑，鮮有依照詐騙罪處罰的司法先例。從司法判決一致性和連續性看，對本案中徐某的行為以盜竊罪進行定性比較合理。

第三，對信用卡詐騙罪中的冒用他人身份進行分析。詐騙罪贊同說認為，可以將轉移他人支付寶錢款行為與信用卡詐騙罪中冒用他人信用卡的行為相類比。趙運鋒副教授認為此觀點值得商榷。首先，最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》是一個司法解釋，是解釋主體根據立法精神、司法需要及社會政策對信用卡詐騙罪進行的詮釋。對該司法解釋，它是針對信用卡詐騙罪進行的闡釋，不能應用到其他刑法條款中。其次，在信用卡詐騙罪的冒用他人信用卡的司法解釋中，通過互聯網、通訊終端使用的前提是，信用卡根據是竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料而制作的，在這個過程中，就存在了虛構事實的行為，而后才可以通過互聯網、通訊終端進行冒用。由此，冒用他人信用卡的行為主要是指竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料而制作信用卡的行為，而非僅僅通過互聯網、通訊終端而使用的行為。最后，論者類比信用卡詐騙罪中冒用他人信用卡來論證其結論，其將理論依據界定為三角詐騙。不過，這種觀點有循環論證之嫌。

盜竊罪與詐騙罪為司法實踐中的常見犯罪類型，按照理論界通說的觀點，盜竊罪與詐騙罪的最主要區別在于行為方式的不同，盜竊罪是以秘密竊取的方式非法占有他人財物，而詐騙罪則是以虛構事實、隱瞞真相的方式非法占有他人財物，兩者區別的標準在于：對方是否自愿交付財物，違背對方意愿而非法占有他人財物的行為構成盜竊罪，而對方自愿交付使行為人非法占有他人財物的行為成立詐騙罪。上述標準似乎已經十分清楚，但是由于司法實踐的復雜性，對于既竊又騙、先竊后騙、騙竊并存的行為，究竟應當如何定性，實踐中針對不同的案件仍多有爭議。

2016年11月27日，廣東佛山禪城警方成功破獲了一起通過粘貼覆蓋店家二維碼非法獲利的案件。針對某甲偷換二維碼取財的行為究竟成立何罪，目前主要存在盜竊罪說與詐騙罪說之爭。

一、盜竊罪說與詐騙罪說的觀點紛爭

（一）主張構成盜竊罪的觀點

可以分為“一般盜竊說”和“盜竊罪的間接正犯說”。“一般盜竊說”認為，店主是財產受損失的人，行為人采用偷換二維碼的方式，違背店主意愿非法占有他人財物的行為，屬于采用秘密竊取的方式轉移他人財物，故而成立一般盜竊罪；“盜竊罪的間接正犯說”也認為店主是財產受損失的人，但對盜竊的客觀方面概括為：行為人采用偷換二維碼的方式，并且將陷入認識錯誤但無過錯的顧客作為工具，違背店主意愿，秘密竊取店主財物的行為成立盜竊罪的間接正犯。

（二）主張構成詐騙罪的觀點

根據對詐騙行為模式的認識不同，進一步分為“一般詐騙說”、“詐騙罪的間接正犯說”、“三角詐騙說”和“雙向詐騙說”。“一般詐騙說”中的“店家被騙人說”認為行為人采用偷換二維碼的方式，使店家誤以為該二維碼是自己的二維碼，并基于該錯誤認識指示顧客掃描該二維碼付款，處分了本屬于自己的財物，行為人取得財物，店主遭受財產損失；“顧客被騙人說”則認為行為人采用偷換二維碼的方式，使顧客誤以為該二維碼是店家的二維碼，并基于該錯誤認識處分了自己的財物，行為人取得財物，顧客遭受財產損失；“詐騙罪的間接正犯說”認為，被騙人是店家和顧客，財產受損失的人是店家或顧客，在財產受損人為店家的場合，顧客就成為了行為人利用的工具；“三角詐騙說”則認為，被騙人是顧客，財產受損人是店家；“雙向詐騙說”認為，被騙人是店家和顧客，財產受損人是店家。

二、偷取二維碼取財應認定為詐騙罪

目前，就偷換二維碼行為定性的爭論，主要是犯罪客觀方面的爭論，并不包括犯罪主體、犯罪主觀方面和犯罪客體方面的爭議。行為人利用偷換的二維碼實施了詐騙行為，使顧客陷入了處分財產的錯誤認識，顧客基于該錯誤認識處分了自己的財物，行為人取得財物，顧客遭受損失。理由如下：

 一是行為人利用偷換的二維碼實施了詐騙的行為，包括先偷換二維碼的行為和利用二維碼取財的行為。在形式上，行為人利用偷換二維碼詐騙的行為，屬于虛構事實，而非隱瞞真相；在內容上，偷換并利用二維碼的行為，是使顧客產生錯誤認識并作出行為人所希望的財產處分的行為；在程度上，偷換并利用二維碼的行為，已經達到了使顧客產生錯誤認識的量。

二是顧客陷入了處分財產的錯誤認識。本案中的認識錯誤既因行為人利用偷換二維碼行騙的行為所致，又直接造成了顧客處分財產的行為。錯誤認識是與行為人的詐騙行為相聯系的，本案中顧客的錯誤認識是向誰處分的錯誤認識，這與通常錯誤認識的原因不同，但仍然屬于處分財產的錯誤認識。

三是顧客基于錯誤認識處分了自己的財產。顧客具有處分財產的處分意識：顧客在掃碼支付貨款時，既清楚地認識到了處分的對象是自己賬戶內錢款，也清楚地意識到了處分錢款的數額，還清楚地具有轉移所有權的支付意識，當然具有處分財產的意識。

四是行為人取得財物，顧客遭受損失。行為人取得財物是顧客基于認識錯誤處分財物的結果，顧客遭受損失又是行為人取得財物的結果，而且顧客遭受的損失正是行為人取得的財物，一失一得之間，失和得不僅在性質上是一致的，而且在量上也是一致的。