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挪用公款幫人攬儲不屬于進(jìn)行營利活動 作者：樓炯燕， 江蘇省無錫市中級人民法院 作者：成志昀，江蘇省江陰市人民法院 裁判要旨 為幫助他人完成攬儲任務(wù)而將公款以個人名義存入銀行，但個人并未獲取利益，不應(yīng)認(rèn)定為挪用公款進(jìn)行營利活動；對于數(shù)額較大超過3個月未還的，應(yīng)認(rèn)定為挪用公款歸個人使用。 □案號一審：(2017)蘇0281刑初757號 二審：(2018)蘇02刑終55號 案情 公訴機(jī)關(guān)：江蘇省江陰市人民檢察院。 被告人：錢建清、錢賽亞。
江蘇省江陰市人民檢察院指控：被告人錢建清、錢賽亞分別利用擔(dān)任江陰市月城供銷合作社主任、出納會計(jì)的職務(wù)便利，于2012年7月至2016年6月期間，先后11次擅自挪用江陰市月城供銷合作社公款948萬元?dú)w個人使用，進(jìn)行營利活動。
江蘇省江陰市人民法院經(jīng)一審審理查明：江陰市月城供銷合作社原系江陰市供銷合作總社于1950年7月成立的全民所有制企業(yè)。1989年，供銷社企業(yè)性質(zhì)由全民所有制變?yōu)榧w所有制，同時擴(kuò)股吸納社員股金。1998年，江陰市月城供銷合作社進(jìn)行企業(yè)改制并清退社員股金，清退后剩余資產(chǎn)均為國有資產(chǎn)。2000年，江陰市月城供銷合作社劃歸江陰市月城鎮(zhèn)人民政府管理。現(xiàn)江陰市月城供銷合作社的工商登記性質(zhì)為集體所有制企業(yè)，主管部門為江陰市月城鎮(zhèn)人民政府，具體由國有事業(yè)單位江陰市月城鎮(zhèn)農(nóng)村經(jīng)濟(jì)服務(wù)中心負(fù)責(zé)管理。被告人錢建清2006年3月被任命為江陰市月城供銷合作社主任、黨支部書記，2016年9月被免去江陰市月城供銷合作社黨支部書記職務(wù)，同年10月被免去江陰市月城供銷合作社主任職務(wù)；被告人錢賽亞在此期間擔(dān)任江陰市月城供銷合作社出納會計(jì)職務(wù)。
2013年1月、2015年10月，被告人錢建清、錢賽亞分別利用擔(dān)任江陰市月城供銷合作社主任、出納會計(jì)職務(wù)上的便利，共同分兩次挪用江陰市月城供銷合作社公款共計(jì)138萬元?dú)w個人使用，超過3個月未還。具體犯罪事實(shí)分述如下：
1.2013年1月29日，被告人錢建清為幫助其子(在中國農(nóng)業(yè)銀行江陰青陽支行工作)完成銀行攬儲任務(wù)，指使被告人錢賽亞將江陰市月城供銷合作社公款100萬元存入錢建清個人中國農(nóng)業(yè)銀行賬戶，后又應(yīng)銀行工作人員要求將該款以個人存單形式繼續(xù)存放于銀行。2014年10月，錢賽亞為幫助朋友錢某(時任中國郵政儲蓄銀行江陰市月城支行行長)完成銀行攬儲任務(wù)，向錢建清提出將上述款項(xiàng)轉(zhuǎn)存至中國郵政儲蓄銀行江陰市月城支行，錢建清表示同意，錢賽亞即于當(dāng)月30日將上述100萬元轉(zhuǎn)入錢建清中國郵政儲蓄銀行賬戶。2015年9月1日，錢建清、錢賽亞將該款退還給江陰市月城供銷合作社。
2.2015年10月，錢賽亞為幫助其子購置房產(chǎn)，向錢建清提出借用江陰市月城供銷合作社公款使用，錢建清表示同意。錢賽亞于當(dāng)月27日將江陰市月城供銷合作社公款38萬元轉(zhuǎn)入其個人銀行賬戶用于交納房款，后錢賽亞于2016年2月16日將該款退還給江陰市月城供銷合作社。
另查明，2012年7月至12月，錢建清為幫助其子完成銀行攬儲任務(wù)，還先后分別指使錢賽亞將江陰市月城供銷合作社公款50萬元、50萬元、120萬元、110萬元、100萬元、100萬元存入其個人中國農(nóng)業(yè)銀行賬戶，后均予以退還，使用時間為1日至11日不等。2016年1月19日，錢建清為幫助其子完成銀行攬儲任務(wù)，指使錢賽亞將江陰市月城供銷合作社公款80萬元存入其個人中國農(nóng)業(yè)銀行賬戶，后于2016年2月16日退還給江陰市月城供銷合作社。2016年2月25日、6月3日，錢賽亞為幫助朋友錢某完成銀行攬儲任務(wù)，經(jīng)錢建清同意先后兩次分別將江陰市月城供銷合作社公款100萬元存入錢賽亞個人名下中國郵政儲蓄銀行賬戶，后分別于2016年3月31日、7月11日退還。
審判 江陰市人民法院認(rèn)為：被告人錢建清、錢賽亞作為國有企業(yè)中從事公務(wù)的人員，應(yīng)當(dāng)以國家工作人員論，利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個人使用，數(shù)額較大，超過3個月未還，二被告人的行為均已構(gòu)成挪用公款罪，系共同犯罪。被告人錢建清、錢賽亞歸案后如實(shí)供述自己的罪行，所挪用的公款已退還，予以從輕處罰。根據(jù)被告人錢建清、錢賽亞的犯罪情節(jié)、悔罪表現(xiàn)，沒有再犯罪的危險，宣告緩刑對其所居住社區(qū)沒有重大不良影響，依法可以宣告緩刑。
江陰法院依照刑法第三百八十四條第一款、第二十五條第一款、第六十七條第三款、第七十二條第一款、第九十三條，及最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第6條之規(guī)定，以挪用公款罪，分別判處被告人錢建清、錢賽亞有期徒刑1年，緩刑1年6個月。 一審宣判后，被告人錢賽亞不服，以其行為不構(gòu)成挪用公款罪為由提出上訴。 江蘇省無錫市中級人民法院于2018年2月6日作出裁定：駁回上訴，維持原判。
評析 本案爭議焦點(diǎn)在于：被告人為幫助他人攬儲而將公款以個人名義存入銀行，是否屬于挪用公款進(jìn)行營利活動？本案挪用公款的數(shù)額應(yīng)如何認(rèn)定？
一、如何理解挪用公款罪中的營利活動 關(guān)于本案兩名被告人的挪用行為是否屬于進(jìn)行營利活動，形成了兩種意見。
第一種意見認(rèn)為構(gòu)成營利活動。1998年最高人民法院《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋〔1998〕9號，以下簡稱《解釋》)第2條第2款之規(guī)定：“挪用公款數(shù)額較大，歸個人進(jìn)行營利活動的，構(gòu)成挪用公款罪，不受挪用時間和是否歸還的限制。在案發(fā)前部分或者全部歸還本息的，可以從輕處罰；情節(jié)輕微的，可以免除處罰。挪用公款存入銀行、用于集資、購買股票、國債等，屬于挪用公款進(jìn)行營利活動。所獲取的利息、收益等違法所得，應(yīng)當(dāng)追繳，但不計(jì)入挪用公款的數(shù)額。”該解釋明確規(guī)定挪用公款存入銀行即屬于進(jìn)行營利活動，這也是本案引起法檢兩家分歧的重要原因。
第二種意見認(rèn)為不構(gòu)成營利活動。理由是根據(jù)錢賽亞交代，挪用公款轉(zhuǎn)存的利息共計(jì)約4萬余元，而錢建清交給供銷社入賬的利息共計(jì)有33428.5元，加上錢建清儲蓄銀行卡上未入賬的利息1萬余元，兩者數(shù)字基本吻合。而且，留在錢建清卡上的1萬余元利息雖然沒有入賬，但該卡一直由錢賽亞保管在單位，錢建清也沒有向其要過利息。綜合來看，本案緣起于錢建清或錢賽亞為在銀行工作的親友攬儲，且大部分利息已入單位賬，無證據(jù)顯示將利息據(jù)為己有或者獲取其他收益，亦不足以證明被告人錢賽亞通過炒房獲利。 筆者認(rèn)同第二種意見，理由如下： （一）要正確理解《解釋》關(guān)于營利活動的規(guī)定 首先，從司法解釋的特征來看，司法解釋雖然是對高度概括的法律的進(jìn)一步闡釋，但是由于社會生活的復(fù)雜多樣性，司法解釋也不可能預(yù)見所有的法律適用問題并作出事無巨細(xì)的規(guī)定，仍然具有較為原則的特征。對挪用公款存入銀行的行為不能一概而論，因?yàn)閷?shí)踐中挪用公款存入銀行的行為具有不同的情形，例如有的行為人是出于賺取利息的目的，有的行為人是出于轉(zhuǎn)移單位資金的目的，也有的行為人是出于幫助他人完成攬儲任務(wù)的目的等。而所謂營利活動是一種獲取經(jīng)濟(jì)利益的行為，挪用公款存入銀行是能夠產(chǎn)生孳息的，《解釋》所稱存入銀行屬于進(jìn)行營利活動，指的就是當(dāng)事人獲取所挪用公款孽息的行為。對于行為人主觀上無營利故意，客觀上也未得利者，不應(yīng)認(rèn)定為挪用公款進(jìn)行營利活動，只有那些主觀上為了獲取利息等個人利益的，才能視為進(jìn)行營利活動。
其次，從《解釋》文義來看，規(guī)定“挪用公款存入銀行、用于集資、購買股票、國債等，屬于挪用公款進(jìn)行營利活動。所獲取的利息、收益等違法所得，應(yīng)當(dāng)追繳，但不計(jì)入挪用公款的數(shù)額”。從該條文可以看出，存入銀行是與用于集資、購買股票、國債并列的關(guān)系，而用于集資、購買股票、國債具有非常明顯的營利特征，因此存入銀行必須要達(dá)到該種程度，才是《解釋》所規(guī)定的屬于營利活動的行為。 （二）為幫助他人完成攬儲任務(wù)而個人未實(shí)際獲利的行為不屬于挪用公款進(jìn)行營利活動 如前所述，在挪用公款給他人使用的情況下，應(yīng)結(jié)合挪用人的主觀意圖、認(rèn)知能力及實(shí)際使用方式，根據(jù)主客觀相統(tǒng)一原則具體加以分析。挪用公款進(jìn)行營利活動的認(rèn)定并不以行為人本人具有營利目的為必要，如明知他人進(jìn)行營利活動而挪用公款給他人使用，同樣應(yīng)認(rèn)定為進(jìn)行營利活動，如用于償還債務(wù)則需要從債務(wù)產(chǎn)生的原因角度判斷公款使用類型。本案中，從主觀方面看，被告人錢建清、錢賽亞公款私存之目的在于幫助他人完成攬儲任務(wù)，主觀上不具有營利目的，所獲取的利息交單位入賬而未占為己有，亦無其他證據(jù)證明錢建清、錢賽亞通過挪用行為從中獲益。從客觀方面看，根據(jù)會計(jì)錢賽亞交代，錢建清挪用公款存入銀行的利息共計(jì)約4萬余元，而其交給單位入賬的利息共計(jì)有33428.5元，加上錢建清儲蓄銀行卡上未入賬的利息1萬余元，兩者數(shù)字基本吻合。而且，留在錢建清的卡上的1萬余元利息雖然沒有入賬，但該卡一直由錢賽亞保管在單位，錢建清從未向其要過利息。可見，本案被告人客觀上并未獲取經(jīng)濟(jì)利益，且銀行工作人員既未將公款實(shí)際用于生產(chǎn)經(jīng)營、投資理財(cái)?shù)冉?jīng)濟(jì)活動以獲取利潤，也非為了進(jìn)行經(jīng)營活動做準(zhǔn)備，即使存在完成攬儲任務(wù)進(jìn)而提高業(yè)績、獲取考核資金等情況，也不屬于以公款為資本進(jìn)行營利性活動。因此綜合來看，本案被告人的行為不屬于挪用公款進(jìn)行營利活動。 （三）本案被告人的行為屬于挪用公款歸個人使用 挪用公款罪所侵害的法益是國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性及單位對公款的占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)，行為人利用職務(wù)之便將公款挪用歸個人使用，使得公款處于流失及不可回收的風(fēng)險狀態(tài)，由于侵害了上述法益而被科處刑罰。因此，應(yīng)當(dāng)從是否侵害法益角度判斷行為是否屬于挪用公款歸個人使用。本案中，一方面被告人錢建清、錢賽亞為幫助銀行工作人員完成攬儲任務(wù)而將公款以個人名義存入銀行，個人通過對公款的支配達(dá)到了幫助他人目的，銀行工作人員則通過對公款的支配實(shí)現(xiàn)了完成攬儲任務(wù)目標(biāo)，均符合“使用”的文義。更重要的是，該挪用行為將公款存放于個人名下，使得公款不可避免地處于風(fēng)險之中，例如在個人面臨訴訟的情況下，公款存在被司法機(jī)關(guān)凍結(jié)、扣劃的風(fēng)險。雖然被告人錢建清、錢賽亞辯稱銀行卡、存單均存放于單位保險柜，但上述風(fēng)險仍現(xiàn)實(shí)存在。另一方面，錢賽亞為支付住房首付款而向單位借款，雖已向單位支付利息，也未有證據(jù)證明其有炒房行為，但該筆款項(xiàng)系超過3個月后才歸還。因此，兩名被告人挪用公款超過3個月未還的部分應(yīng)當(dāng)屬于挪用公款歸個人使用的行為而受到刑事追究。
二、本案挪用公款的數(shù)額認(rèn)定
因公款使用方式不同，危險程度及法益侵害程度不同，成立條件及刑罰輕重也不同。相比挪用公款進(jìn)行非法活動，刑法對進(jìn)行營利活動增加了數(shù)額較大的要求，對進(jìn)行其他個人活動增加了數(shù)額較大及超過3個月未還的要求。如前所述，因本案不屬于挪用公款進(jìn)行營利活動，法院最終認(rèn)定本案的犯罪數(shù)額為挪用公款超過3個月未還的部分，即138萬元。對于其他挪用公款情況因僅挪用1日至38日不等，均未超過3個月即歸還，由于不屬于進(jìn)行營利活動，不應(yīng)計(jì)入犯罪數(shù)額，只作為量刑情節(jié)酌情予以考慮。 |
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