公司證照返還糾紛的司法認定規(guī)則之一——訴訟主體資格認定

公司的證照包括公司證件和公司印章兩部分，前者證明公司的主體資格身份，是公司對外的身份證明，包括公司營業(yè)執(zhí)照、組織機構(gòu)代碼證、稅務登記證等證件（三證合一之后則是加載統(tǒng)一社會信用代碼證的營業(yè)執(zhí)照）；或者代表公司的意思表示，對外為一定的法律行為，包括公司的公章、財務章、發(fā)票專用章等印章。

公司治理過程中公司股東、管理層爭奪公司的管理權(quán)，激烈表現(xiàn)為爭奪公司證件和公司印章，我國《公司法》對公司證照的管理事項并無明文規(guī)定。根據(jù)《公司法》第三條關(guān)于“公司是企業(yè)法人，有獨立的法人財產(chǎn)，享有法人財產(chǎn)權(quán)”的規(guī)定，公司證照作為公司企業(yè)法人的財產(chǎn)，其所有權(quán)當然屬于公司，公司可以要求無權(quán)占有者返還公司證照。本系列文章結(jié)合公司證照返還糾紛中審理的爭議焦點，訴訟主體資格、證照占有人是否有權(quán)占有以及舉證責任的承擔等問題展開闡述。

司法實踐中如何確定公司證照返還糾紛的訴訟主體資格尚無明確規(guī)則，本文結(jié)合相關(guān)法院司法文件、裁判文書進行簡要梳理，分為上、下兩篇分載。

一、發(fā)生訴爭糾紛時，公司持有公章，則當然可以直接以公司名義提起訴訟，要求無權(quán)占有者返還公司證照。

公司證照屬于公司的獨立財產(chǎn)，由公司法人依法享有所有權(quán)。對于公司證照的不當持有，理所當然應當由證照所有權(quán)人即公司依法提起訴訟。這一點毫無異議，如果公司在起訴時持有公司公章的，自然可以以公司名義直接提起訴訟。

二、發(fā)生訴爭糾紛時，公章由被告（非原法定代表人）持有，可由法定代表人可在起訴狀上簽名，代表公司提起訴訟。

1、《江蘇省高級人民法院關(guān)于審理適用公司法案件若干問題的意見（試行）》第15條第6款規(guī)定：“公司公章被侵占，公司以董事長簽名的訴狀起訴的，應當受理，但董事長已被股東大會罷免的除外”；

2、《山東省高級人民法院關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的意見（試行）》第85條第2款：“印鑒被侵占期間公司需要參加的其他訴訟，公司以法定代表人簽署之文件起訴或應訴的，人民法院應予準許。公司法定代表人變更但未辦理工商登記變更手續(xù)的，新法定代表人可以持有關(guān)變更決議證明其法定代表人身份”。

以公司為原告提起公司證照返還之訴，如公司由被告（非原法定代表人）持有，則可能面臨起訴狀無法加蓋公章的窘境，此時可以法定代表人簽字的形式予以變通處理，代表公司起訴印章的實際控制人予以返還，同時提交相關(guān)法定代表人身份的證明文件，證明其能夠代表公司意志，法定代表人以公司名義提起訴訟應視為公司的行為，該行為屬于法定代表人的職務行為。

【案例1】宋蘭芳訴上海莎騰國際貿(mào)易有限公司公司證照返還糾紛；案號；（2014）松民二（商）初字第2762號；（2015）滬一中民四（商）終字第607號。

【案情簡介】

莎騰公司注冊成立于2013年1月，股東為A和宋蘭芳，股權(quán)比例分別為A60%、宋蘭芳40%，法定代表人為A，公司財務由宋蘭芳負責。

2014年5月7日，A與宋蘭芳簽訂關(guān)于公司注銷清算的協(xié)議，約定將莎騰公司清算結(jié)算，具體委托宋蘭芳辦理相關(guān)注銷手續(xù)；莎騰公司于2014年6月20日前委托宋蘭芳辦理稅務注銷手續(xù)，于2014年6月30日由雙方股東前去嘉定工商局辦理工商注銷手續(xù)。協(xié)議簽訂后，莎騰公司的營業(yè)執(zhí)照、稅務登記證、組織機構(gòu)代碼證、銀行開戶許可證、公章、財務章、法人章等證照印鑒均由宋蘭芳保管。2014年6月10日，宋蘭芳將莎騰公司的營業(yè)執(zhí)照正副本、公章、稅務登記證正副本、組織機構(gòu)代碼正副本及IC卡交付B，委托其辦理莎騰公司注銷手續(xù)。2014年11月25日，稅務機關(guān)發(fā)出注銷稅務登記通知書，準予莎騰公司注銷稅務登記。故莎騰公司訴之法院，要求判令宋蘭芳返還莎騰公司的營業(yè)執(zhí)照、稅務登記證等證照、公章、合同章等印章、電腦等辦公設(shè)備，因審理過程中，莎騰公司從B取回營業(yè)執(zhí)照、組織機構(gòu)代碼證和公章。故撤回對上述物品的返還請求權(quán)。

一審法院判決宋蘭芳返還莎騰公司銀行開戶許可證、合同章、財務專用章、發(fā)票專用章、法人章、招商銀行網(wǎng)上銀行KEY（U盤和密碼），宋蘭芳不服一審判決提起上訴，二審法院判決駁回上訴、維持原判。

【裁判摘要】（1）莎騰公司有權(quán)要求宋蘭芳返還相關(guān)的證照印鑒。宋蘭芳辯稱，莎騰公司在起訴狀上加蓋的公章系A私刻，不能代表莎騰公司。一審法院認為，因莎騰公司的公章原由宋蘭芳保管，故可以認定起訴狀上的公章并非莎騰公司原使用的公章。但起訴狀上有莎騰公司法定代表人A的簽字，在莎騰公司的公章不處于公司控制的情況下，法定代表人的簽字可以代表莎騰公司。

（2）二審法院認為A作為莎騰公司的法定代表人、股東，在公司印章失去控制時，可以代表公司起訴印章的實際控制人予以返還，該行為屬于法定代表人的職務行為。起訴狀上的莎騰公司印章存在瑕疵，建議莎騰公司在已經(jīng)取回法定印章的同時，將該枚印章予以銷毀。

三、公司通過法定程序更換法定代表人，但公章被原法定代表人占有，發(fā)生訴爭糾紛時，盡管尚未辦理工商變更登記手續(xù)，仍可由新的法定代表人簽字代表公司提起訴訟

當公司通過有效的股東會決議等程序更換法定代表人時，如原法定代表人拒不交還公司證照，公司的新法定代表人可代表公司起訴原法定代表人返還公司證照，起訴的原告仍是公司。此種情形下的訴訟還涉及到公司意志的確認問題，對此：

1、《上海高級人民法院關(guān)于公司法糾紛案件法律適用疑難問題的研討綜述》認為：

法定代表人一般由股東會選任產(chǎn)生后再辦理工商登記手續(xù)。“人人爭奪”的情形是指發(fā)生原法定代表人不認可股東會決議且未配合辦理移交手續(xù)等原因，而未能及時辦理工商變更，以致工商登記與股東會選任的不同法定代表人同時存在，并產(chǎn)生公司代表權(quán)爭議。

在發(fā)生“人人沖突”的情況下，應以股東會決議為準，法定代表人的變更屬于公司意志的變更，股東會決議新產(chǎn)生的法定代表人是公司訴訟意志代表人。理由主要是：?公司法定代表人變更屬于公司內(nèi)部人事關(guān)系的變化，應遵從公司內(nèi)部自治原則，只要公司內(nèi)部形成了有效的變更決議，就應在公司內(nèi)部產(chǎn)生法律效力，新選任的法定代表人可以代表公司的意志；?公司作為商事主體，要受到商事登記制度的規(guī)范，但對法定代表人變更事項進行登記，目的是向社會公示公司代表權(quán)的基本狀態(tài)，屬于宣示性登記而非設(shè)權(quán)性登記，因此股東會決議變更法定代表人的，即使工商登記未變更，不影響公司內(nèi)部變更新法定代表人意志的確定。

2、《上海市高級人民法院關(guān)于商事案件中如何處理公司意志代表權(quán)問題的解答》：

（三）“人章爭奪”情形下的公司訴訟代表人應如何確定？答：“人章爭奪”情形是指法定代表人和公章控制人非同一人，兩者爭奪公司訴訟代表權(quán)的情形。非法定代表人持有公章是一種客觀狀態(tài)，該人持有公章只是反映其可能有權(quán)代表公司意志的一種表象，至于其是否依授權(quán)真正能夠代表公司意志，仍需要進行審查。若僅持有公章，而無公司授權(quán)證據(jù)，公章控制人無權(quán)代表公司行使訴訟權(quán)利。根據(jù)《民事訴訟法》第49條第2款規(guī)定，仍應以法定代表人為訴訟代表人。

（四）“人人爭奪”情形下的公司訴訟代表人應如何確定？答：“人人爭奪”情形是指股東會選任新的法定代表人后，原法定代表人不認可該股東會決議，并拒絕辦理工商變更和移交手續(xù)，導致工商登記與股東會選任的法定代表人非同一人時所產(chǎn)生的公司代表權(quán)爭議。在發(fā)生“人人沖突”的情況下，根據(jù)《公司法》第13條、第37條、第38條的規(guī)定，作為公司權(quán)力機構(gòu)的股東會有權(quán)變更法定代表人，故應以選舉新法定代表人的有效股東會決議為準，新的法定代表人是公司訴訟代表人。

【案例2】大拇指環(huán)?？萍技瘓F（福建）有限公司與中華環(huán)?？萍技瘓F有限公司股東出資糾紛；案號：（2014）民四終字第20號；（2014）民申字第1539號 最高法院公報案例

【裁判摘要】最高法院認為：《中華人民共和國公司法》第十三條規(guī)定，公司法定代表人變更應當辦理變更登記。對法定代表人變更事項進行登記，其意義在于向社會公示公司意志代表權(quán)的基本狀態(tài)。工商登記的法定代表人對外具有公示效力，如果涉及公司以外的第三人因公司代表權(quán)而產(chǎn)生的外部爭議，應以工商登記為準。而對于公司與股東之間因法定代表人任免產(chǎn)生的內(nèi)部爭議，則應以有效的股東會任免決議為準，并在公司內(nèi)部產(chǎn)生法定代表人變更的法律效果。

【案例3】趙杰、朱莉與上海菲爾德成衣有限公司公司證照返還糾紛；案號：（2010）滬二中民四（商）初字第14號；（2011）滬高民二（商）終字第48號

【案情簡介】

2000年6月9日，菲爾德公司經(jīng)批準登記設(shè)立，股東為上海林舞服裝有限公司和SHANG HAI OUTERWEAR HONG KONG COMPANYLTD（成衣香港公司）。2001年9月，上海杰人服飾有限公司因股權(quán)受讓成為菲爾德公司股東。2001年9月5日，杰人公司委派趙杰為菲爾德公司董事；2005年5月10日，成衣香港公司委派朱莉為菲爾德公司董事。2005年5月起，趙杰以菲爾德公司總經(jīng)理名義、朱莉以董事及外銷部經(jīng)理名義代表菲爾德公司對外進行經(jīng)營活動。2008年8月2日，成衣香港公司免去朱莉等三人的董事職務，另委派杰倫維特等三人擔任菲爾德公司董事。

2008年12月29日，萬商天勤（上海）律師事務所發(fā)函趙杰稱，2008年12月中旬，菲爾德公司董事會擬通過電話會議形式召開董事會議，并將會議審議事項及召開方式以書面通知了趙杰。12月23日，在趙杰無故缺席的情況下，菲爾德公司召開了董事會特別會議，并通過以下決議：選舉杰倫維特為董事長；免除趙杰的總經(jīng)理職務；任命杰倫維特為總經(jīng)理；要求趙杰在決議作出后三天內(nèi)將公司證照、印鑒移交給杰倫維特?，F(xiàn)函告趙杰，自收到律師函及相關(guān)附件之日起五日內(nèi)，完成菲爾德公司的相關(guān)工作交接及勞動關(guān)系的解除手續(xù)，并將菲爾德公司的證照、印鑒、財務賬冊等資料全部移交給新任總經(jīng)理。

2009年1月23日、3月2日，經(jīng)公證處公證，董事會會議決議參會人員在公證員面前簽署上述2008年12月23日特別董事會會議決議，確認決議內(nèi)容系真實意思的表示。2009年2月6日，杰倫維特以菲爾德公司名義向上海市嘉定區(qū)人民法院提起訴訟，要求趙杰返還菲爾德公司證照、印鑒、財務賬冊等法律文件。

審理中，趙杰稱菲爾德公司請求返還的物件由朱莉?qū)嶋H掌管。經(jīng)法院向朱莉詢問確認前述材料在朱莉處。后上海市嘉定區(qū)人民法院判決駁回菲爾德公司的訴訟請求。2010年1月5日，杰倫維特再次以菲爾德公司名義向上海市第二中級人民法院提起證照返還訴訟。請求判令：趙杰、朱莉停止對菲爾德公司的一切損害行為，停止以菲爾德公司名義對外經(jīng)營活動，將其控制的菲爾德公司營業(yè)執(zhí)照正副本、公章、法人章、財務章、合同專用章、報關(guān)章、批準證書、稅務登記證、外匯登記證、統(tǒng)計登記證、財務登記證、海關(guān)登記證等所有證照、印鑒、財務憑證賬冊等法律文件及公司經(jīng)營管理權(quán)返還菲爾德公司。

一審法院判決：趙杰、朱莉向菲爾德公司返還營業(yè)執(zhí)照正副本、公章、法人章、財務章、合同專用章、報關(guān)章、批準證書、稅務登記證、外匯登記證、統(tǒng)計登記證、財務登記證、海關(guān)登記證等所有證照、印鑒；返還自2000年6月至判決生效之日止的財務憑證及賬冊。趙杰、朱莉不服提起上訴，二審法院判決駁回上訴、維持原判。

【裁判摘要】（1）一審法院認為：鑒于菲爾德公司的新董事已依照菲爾德公司章程于2008年12月23日召開了特別董事會會議，特別董事會會議決議相關(guān)內(nèi)容已生效，杰倫維特有權(quán)以菲爾德公司的名義提起本案訴訟，并有權(quán)根據(jù)決議要求趙杰、朱莉?qū)⑾嚓P(guān)證照、印鑒、財務資料移交菲爾德公司，由法定代表人杰倫維特收執(zhí)。趙杰、朱莉繼續(xù)持有前述物品沒有依據(jù)。

（2）二審法院認為：菲爾德公司2008年12月23日的特別董事會會議相關(guān)決議內(nèi)容已生效，該決議第3條為“任命維特為菲爾德公司董事長”，鑒于菲爾德公司章程規(guī)定董事長為法定代表人，故現(xiàn)杰倫維特以其系菲爾德公司董事長、法定代表人的身份，代表菲爾德公司提起本案訴訟，符合法律規(guī)定。

四、股東代表訴訟在公司證照返還糾紛中有一定的適用空間，即股東在一定條件下，可以成為公司證照糾紛的訴訟主體

股東提起公司證照糾紛之訴的法律依據(jù)是《公司法》第151條規(guī)定的股東代表訴訟制度：公司董事、監(jiān)事、高級管理人員以及他人侵害公司合法權(quán)益的，公司股東有權(quán)向人民法院提起訴訟，但要遵循前置程序的要求，即股東應書面請求監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的有限公司的監(jiān)事、董事會或執(zhí)行董事提起訴訟；監(jiān)事會、監(jiān)事或者董事會、執(zhí)行董事收到書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。

此種情形下的公司證照返還之訴，原告是有權(quán)提起股東代表訴訟的股東，被告則為證照占有人。

【案例4】正源中國地產(chǎn)有限公司與富彥斌公司證照返還糾紛；案號：（2014）遼民三終字第00029號；（2015）民申字第2767號

【裁判摘要】《公司法》151條規(guī)定了股東代表訴訟制度，該前置程序是一項法定的強制性義務，除非存在情況緊急不立即訴訟公司將會受到不可彌補的損害的情形，才可免除前置程序。本案中，正源公司代表正源市政請求原執(zhí)行董事返還證照，但未履行股東代表訴訟的法定前置程序，其無充分證據(jù)證明本案存在免除前置程序的例外情形，原裁定據(jù)此駁回其起訴并無不當。正源公司關(guān)于本案不適用前置程序的主張缺乏事實和法律依據(jù)，本院不予支持。

【案例5】張長天因與被上訴人張輝強、林麗瓊、廈門禾山田地建設(shè)有限公司公司證照返還糾紛；案號：（2017）閩民終453號

【案情簡介】

1999年12月9日，廈門禾山田地建設(shè)有限公司成立，股東張輝強持股70%，林麗瓊持股30%，執(zhí)行董事兼法定代表人為張輝強，總經(jīng)理為林承宗，林麗瓊為公司唯一監(jiān)事。2002年3月1日，張輝強持股變更為85%，林麗瓊持股變更為15%。

2003年11月25日，禾山公司將公司的法定代表人由張輝強變更為張長天（執(zhí)行董事），公司股東由張輝強（持85%股權(quán)）、林麗瓊（持15%股權(quán)）變更為張長天（持95%股權(quán)）、張輝強（持5%股權(quán)），禾山公司在工商變更登記申請時提交：落款時間為2003年11月25日、載明轉(zhuǎn)讓方為“張輝強”、“林麗瓊”、受讓方為“張長天”的《轉(zhuǎn)讓出資協(xié)議》，落款時間為2003年11月25日的《章程修正案》，落款時間為2003年11月22日的《股東會決議》載明：張輝強轉(zhuǎn)讓其所持有的80%的股份給張長天，林麗瓊轉(zhuǎn)讓其所持有的15%的股份給張長天……；股東會選舉張長天為公司執(zhí)行董事、總經(jīng)理，張輝強為公司監(jiān)事。

前述禾山公司的設(shè)立、變更登記過程中提交的資料中“張輝強”、“林麗瓊”的簽名均不是張輝強、林麗瓊本人所簽。“金鷺花園”是由禾山公司開發(fā)的安置房項目。自禾山公司設(shè)立至今，公司公章、財務專用章、財務銀行私章、財務會計資料及“金鷺花園”項目的所有資料，均由張長天保管。

2004年期間，林麗瓊以張長天未依2003《轉(zhuǎn)讓出資協(xié)議》約定支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款為由向廈門市思明區(qū)人民法院提起訴訟，要求張長天支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款150萬元，一審法院作出一審判決駁回林麗瓊的訴訟請求。廈門中院作出（2004）廈民終字第2253號案二審判決認為，2003《轉(zhuǎn)讓出資協(xié)議》系張長天為辦理工商變更登記單方制作，是張長天的單方行為，內(nèi)容不具真實性，是無效的民事行為，《轉(zhuǎn)讓出資協(xié)議》中股權(quán)轉(zhuǎn)讓的內(nèi)容非當事人真實意思表示，自始就不具備合同成立的條件，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同自始未成立，林麗瓊依據(jù)未成立的合同要求張長天返還股權(quán)轉(zhuǎn)讓款沒有事實及法律依據(jù)，判決維持原判。

2005年期間，張長天以其系禾山公司的實際出資人為由，以張輝強、林麗瓊為被告，向廈門中院提起訴訟，要求確認以張輝強、林麗瓊名義出資設(shè)立及增資的禾山公司共計1000萬元的投資款歸張長天所有。廈門中院作出（2005）廈民初字第231號一審判決：確認張長天向中銀興公司籌借的500萬元分別進入張輝強、林麗瓊名下專為設(shè)立禾山公司而開立的臨時賬戶之前屬于張長天所有，張長天向新年安公司籌借的500萬元分別進入張輝強、林麗瓊名下專為禾山公司增資而開立的臨時賬戶之前屬于張長天所有。經(jīng)福建省高級人民法院作出（2006）閩民終字第169號二審判決維持原判。

2006年期間，張輝強、林麗瓊向福建省廈門市思明區(qū)人民法院提起行政訴訟，要求廈門市工商行政管理局履行工作職責，撤銷張長天于2003年11月25日非法向該局申請的工商變更登記，恢復張輝強在禾山公司的法定代表人身份及85%的股權(quán)，恢復林麗瓊在禾山公司15%的股權(quán)。一審法院判決：廈門市工商行政管理局一個月履行法定職責。

2007年1月8日，廈門市工商行政管理局作出廈工商處（2007）2號行政處罰決定書，以當事人在辦理禾山公司設(shè)立及變更登記時提交虛假簽字文件，取得公司登記，違反《公司登記管理條例》的規(guī)定，構(gòu)成提交虛假資料取得登記的違法行為，且情節(jié)嚴重為由，作出吊銷禾山公司營業(yè)執(zhí)照的行政處罰決定。張輝強不服上述廈工商處（2007）2號行政處罰決定書，向法院提起行政訴訟，福建省廈門市思明區(qū)人民法院作出一審判決，維持廈門市工商行政管理局作出的廈工商處（2007）2號行政處罰決定。該案二審判決維持。

張輝強、林麗瓊向福建省廈門市中級人民法院起訴，要求判令張長天立即將禾山公司的所有資料，即公司公章，財務專用章、財務銀行私章，財務、會計及所有資料，“金鷺花園”項目的所有資料及有關(guān)禾山公司所有資料歸還給禾山公司。張輝強以禾山公司法定代表人的身份代表禾山公司簽署民事起訴狀并簽署授權(quán)委托書。

一審法院判決張長天向廈門禾山田地建設(shè)有限公司返還前述資料，二審法院判決原判，駁回張輝強、林麗瓊的全部訴訟請求。

【裁判摘要】（1）一審法院認為，因張輝強、林麗瓊明確其提起股東代位訴訟，作為被代位公司的主體地位應是與本案審理結(jié)果有法律上利害關(guān)系的第三人，故禾山公司在本案不應以原告身份參加訴訟，對原告主體資格的審查范圍應限于張輝強、林麗瓊是否具備代位禾山公司提起本案訴訟的原告主體資格身份，至于張輝強是否有權(quán)以禾山公司的名義提起本案訴訟則不再屬本案主體資格審查范圍。

（2）禾山公司2003年期間進行股權(quán)變更登記時向廈門市工商行政管理局提交的《轉(zhuǎn)讓出資協(xié)議》已為法院生效判決認定為無效的民事行為，自始對張輝強、林麗瓊均不具約束力，張長天不能因該《轉(zhuǎn)讓出資協(xié)議》取得禾山公司股東身份并用于對抗張輝強、林麗瓊在本案中主張的股東身份。本案應以2003年股權(quán)變更登記前有效的股東身份認定張輝強、林麗瓊的股東代位資格，當時，張輝強持85%股權(quán)，林麗瓊持15%股權(quán)，符合代位訴訟的原告主體資格。因此，張輝強、林麗瓊具備作為原告代位禾山公司提起本案股東代表訴訟的主體資格。

因禾山公司目前處于營業(yè)執(zhí)照已被吊銷狀態(tài)，且禾山公司印章、資料目前由張長天持有，而張輝強、林麗瓊、張長天及禾山公司之間就禾山公司的投資款歸屬、股權(quán)、法定代表人資格等問題產(chǎn)生多起民事糾紛及行政糾紛，禾山公司以自己名義主張返還印章、資料在客觀上存在障礙，因此，為及時、有效地維護禾山公司的合法權(quán)益，應允許張輝強、林麗瓊直接提起股東代表訴訟，故應認定，張輝強、林麗瓊有權(quán)以原告身份提起本案訴訟。

（3）二審法院判決認為：股東資格的特征具有兩類，即形式要件和實質(zhì)要件，形式要件是對股東出資的記載和證明，以公司章程記載、股東名冊記載、工商部門登記為認定依據(jù)；實質(zhì)要件是出資，即實際出資并參與公司管理。

從形式要件的角度，張輝強、林麗瓊曾經(jīng)是禾山公司工商登記載明的股東，2003年11月25日，登記股東變更為張長天、張輝強，法定代表人變更為張長天，但經(jīng)查明，變更登記所提交的資料中簽名并非本人所簽。禾山公司的股東資格尚存爭議，需要從實質(zhì)要件的角度進一步考察。但是，即便從變更登記后的情況來看，張輝強仍是禾山公司持股5%的股東，可以行使代位權(quán)提起訴訟，因此，本案張輝強、林麗瓊可以原告身份提起訴訟。

禾山公司目前處于營業(yè)執(zhí)照已被吊銷狀態(tài)，禾山公司以自己名義主張權(quán)利在客觀上存在障礙，張輝強、林麗瓊從實質(zhì)要件來看具備提起股東代位訴訟的原告主體資格。 

 最高院與福建高院的判例均確認股東代表訴訟在公司證照返還訴訟中的適用。在有充分證據(jù)證明存在免除前置程序的例外情形時，股東可直接提起訴訟；其余情形下，股東均應依據(jù)《公司法》151條的規(guī)定履行前置程序后，再提起公司證照糾紛之訴。但此類案件中，因大股東對公司的實際控制，小股東即便有權(quán)提起訴訟，仍難以取得證照的管理權(quán)。如前述案件中，張輝強、林麗瓊作為公司小股東，長期未參與公司經(jīng)營管理，請求張長天返還公司證照的訴訟請求并不被法院所支持。

五、公司清算期間，清算組負責人亦可代表公司提起公司證照返還之訴。

公司清算期間，清算組負責人有權(quán)代表公司提起訴訟，自然包括有權(quán)提起公司證照返還之訴，此時原告仍應為公司，訴訟代表人則為清算組負責人，以加蓋清算組公章形式提起公司證照返還之訴。

【案例6】江蘇新中期股份有限公司與杜海燕公司證照返還糾紛；案號：（2014）寧商終字第559號；（2014）蘇審三商申字第00358號

【案情簡介】

1994年6月30日，新中期公司，注冊資本3000萬元。股東江蘇省強新企業(yè)發(fā)展有限公司（后更名為江蘇省信聯(lián)企業(yè)發(fā)展有限公司）持股1200萬元，江蘇省聯(lián)合信托投資公司持股500萬元，江蘇躍華實業(yè)開發(fā)有限公司持股500萬元，個人持股800萬元。

2003年9月30日，新中期公司召開臨時股東大會選舉杜海燕、吳茂康、王躍然、李志明、朱宇平為公司第四屆董事會成員，任期三年。該屆董事會選舉杜海燕為董事長，聘任杜海燕為總經(jīng)理，任期均為三年。

2006年11月2日，吳茂康、李志明向杜海燕發(fā)函，提議于同年11月15日前召開董事會臨時會議。同年11月18日，吳茂康、李志明、朱宇平推舉吳茂康召集董事會會議。2006年12月5日上午9時，新中期公司董事會召開臨時會議，由吳茂康主持，形成由吳茂康、李志明、朱宇平贊同，王躍然棄權(quán)的如下決議：一、同意免去杜海燕董事長和總經(jīng)理職務。二、選舉吳茂康擔任董事長，任期同本屆董事會，聘用黃電飛為總經(jīng)理，任期同本屆董事會。三、責成杜海燕與吳茂康、黃電飛在本決議形成后3日內(nèi)進行工作交接，杜海燕必須無條件配合，若因杜海燕的原因造成公司正常工作的延誤，董事會將追究杜海燕的責任。同時授權(quán)吳茂康未在本決議形成5日內(nèi)取得公司原有印鑒時，有權(quán)依法刻制新的印鑒以便正常開展工作……。吳茂康、李志明、朱宇平在該決議上簽名，王躍然未在決議上簽名。

2008年7月10日，新中期公司被江蘇省工商行政管理局吊銷營業(yè)執(zhí)照。2009年2月18日上午10時，吳茂康主持召開了新中期公司臨時股東大會會議，并形成了如下決議：一、因公司被工商部門吊銷營業(yè)執(zhí)照，根據(jù)公司法及公司章程規(guī)定決定解散公司，即日起成立清算組，由公司董事吳茂康、李志明、朱宇平、董事會秘書劉萍及股東信托公司陳曉明同志五人組成公司清算組，吳茂康擔任組長。二、清算組成立后按公司法及公司章程的相關(guān)規(guī)定行使職權(quán)，開展清算工作。2009年4月2日，新中期公司清算組成員在江蘇省工商行政管理局備案。

2009年8月24日，信聯(lián)公司將新中期公司、杜海燕（作為第三人）訴至法院，要求確認2009年2月18日的新中期公司臨時股東大會決議無效。法院經(jīng)審理后作出（2009）溧民初字第2485號民事判決書，判決確認2009年2月18日的新中期公司臨時股東大會決議無效。后新中期公司不服向南京中院提起上訴，南京中院經(jīng)審理后作出（2013）蘇商申字第205號判決，認為2009年2月18日所有與會的新中期公司股東，均對該臨時股東大會決議無異議，該內(nèi)容也不違反法律規(guī)定，故新中期公司臨時股東大會決議有效，遂改判撤銷原判決，駁回信聯(lián)公司的訴訟請求。判決生效后，信聯(lián)公司、杜海燕申請再審，江蘇省高級人民法院經(jīng)審查后作出（2013）蘇商申字第205號民事裁定書，裁定駁回信聯(lián)公司、杜海燕的再審申請。

審理中，杜海燕認可新中期公司公章目前仍在其處保管。吳茂康陳述本案是經(jīng)過新中期公司清算組授權(quán)所提起的，代表清算組的真實意思。

一審法院判決杜海燕返還江蘇新中期股份有限公司印章，林海燕不服一審判決提起上訴，二審法院判決駁回上訴、維持原判。

【裁判摘要】（1）一審法院認為：《公司法解釋二》第10條規(guī)定，公司依法清算結(jié)束并辦理注銷登記前，有關(guān)公司的民事訴訟，應當以公司的名義進行；公司成立清算組的，由清算組負責人代表公司參加訴訟。本案訴狀上雖加蓋新中期公司清算組的公章，但新中期公司主體是新中期公司，新中期公司起訴符合法律規(guī)定。雖然法律和公司章程對公司在清算期間應當如何保管、怎樣保管公章沒有規(guī)定，但新中期公司成立清算組后，清算組為更好的處理公司清算事宜，要求杜海燕交還公司印章，以新中期公司的名義提起訴訟，由吳茂康作為訴訟代表人參加訴訟，并無不當。

（2）二審法院認為：新中期公司清算組依法設(shè)立，并由吳茂康擔任負責人，以新中期公司名義提起訴訟，并由吳茂康代表公司參加訴訟，符合法律規(guī)定，原審原告主體適格?，F(xiàn)新中期公司處于依法清算階段，清算組的職責包括接管公司財產(chǎn)、印章、賬簿、文書等資料，故由清算組負責人吳茂康作為訴訟代表人以新中期公司名義要求杜海燕返還公章于法有據(jù)，應予支持。

（3）再審法院認為：?《公司法》第181條、185條、187條規(guī)定，公司依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照而解散的，應當及時成立清算組。清算期間，公司存續(xù)，但不得開展與清算無關(guān)的經(jīng)營活動。有關(guān)公司的民事訴訟，也應當以公司名義進行，成立清算組的，由清算組負責人代表公司參加訴訟。本案中，以吳茂康為組長的清算組系經(jīng)臨時股東大會選舉成立并經(jīng)省工商管理部門登記備案，（2012）寧商終字第670號民事判決確認其合法性。因此，吳茂康作為新中期公司清算組負責人有權(quán)利代表新中期公司參加訴訟。

?清算組在清算期間需要履行清理公司財產(chǎn)、分別編制資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)清單、處理與清算有關(guān)的公司未了結(jié)業(yè)務、代表公司參與民事訴訟活動等職責，而公章作為公司對外行使權(quán)利、負擔義務的重要憑據(jù)，對公司各項決策和經(jīng)營活動有重大影響。在公司清算期間，清算組一方面需要利用公章進行對外活動，另一方面也需要利用公章對公司的以往業(yè)務賬冊、文書等資料進行甄別、清理，以順利完成清算任務。公章作為公司財產(chǎn)的一部分，清算組在清理公司資產(chǎn)的時候，有權(quán)利也有義務予以收回。

本案中，杜海燕的董事長身份于2006年12月5日被罷免，其已喪失了繼續(xù)占有保管新中期公司公章的權(quán)利，公司新的董事會也要求其移交公章。公章作為公司的重要財產(chǎn)和對外活動的重要憑證，在董事會新老成員的工作交接中，是重要的交接內(nèi)容。杜海燕應服從公司新的董事會決定，交還公章。故清算組負責人吳茂康以新中期公司名義起訴要求原公司董事長杜海燕返還公章于法有據(jù)，應予支持。