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基本案情
2017年7月24日，我分局接到舉報，反映北京某電子科技有限公司的天貓網店在銷售耳機時，宣稱是第一品牌、世界知名耳機制造商，還宣傳dads專利結構但未標明專利號。舉報人認為該公司的廣告涉嫌使用絕對化用語并違反《廣告法》第二十八條相關規定，要求予以查處。
經查，涉案網店由當事人北京某電子科技有限公司在天貓電商平臺上開設，以上內容由當事人自行發布，宣傳收益歸當事人，沒有發生廣告費。網店中銷售的鐵三角ATH-W5000耳機的商品頁上，有“日本耳機第一品牌，dads專利結構”等內容，其中dads專利結構未標明專利號和專利種類。上述內容在執法人員現場檢查時已修改，但當事人確認曾發布被舉報的廣告宣傳語。
定性分析
當事人的上述行為違反《廣告法》第九條第（三）項的規定，構成發布使用國家級、最高、最佳等用語的違法行為。當事人在廣告中提到的專利沒有標注專利號和專利種類，違反了《廣告法》第十二條第一款，構成發布涉及專利產品或者專利方法，而未標明專利號和專利種類的廣告的違法行為。
《廣告法》第九條第（三）項規定的禁止用語指向的對象，不僅僅是商品或者服務本身，還包括商品的性能、功能、產地、用途、質量、成分、有效期限、允諾等或者服務的內容、提供者、形式、質量、允諾等屬性。
關于絕對化用語的具體認定標準，筆者認為浙江省寧波市海曙區市場監管局出臺的《絕對化用語廣告認定指導意見》中列舉的三個標準可作為參考：詞義的相同性、語義的關聯性、語境的排他性。
詞義的相同性，是指與《廣告法》第九條第（三）項規定的國家級、最高級、最佳等含義相同。這種判定方式在已經廢止的原國家工商總局的答復、通知中都有所體現，雖說文件已廢止，但其體現的認定規則仍可參考。
語義的關聯性，即所使用的廣告用語必須指向所推銷的商品或者服務，如果指向的不是經營者推銷的商品或者服務，則不宜適用第九條第（三）項規定。
語境的排他性，是指所使用的廣告用語應具有損害同行競爭者利益的可能性。任何商品或者服務的優劣都是相對的，具有地域或者時間階段的特性。使用絕對化用語違背了事物不斷發展變化的客觀規律，容易誤導消費者和貶低競爭對手。
目前沒有權威部門對《廣告法》第九條第（三）項規定的禁止性用語予以具體解釋，基層執法實踐中需要具體問題具體分析。執法人員對于一些處于模糊地帶的絕對化用語不輕易認定，尤其是當事人無法提供證據證明、行政執法機關無法窮盡手段調查的情況。
執法實踐中，對涉嫌使用《廣告法》第九條第（三）項禁止的絕對化用語這一情形，主要調查工作集中于廣告內容真實性，通常有三種情形：一是當事人涉嫌使用絕對化用語，經營者不能自證或者行政機關無法證偽，意思表述相當抽象的，除非能夠獲得有效證據，通常不再展開真實性調查。二是當事人使用的絕對化用語中含有具體客觀內容的，應當要求當事人舉證證明真實性，不能舉證或舉證無效的，可視作合理懷疑其真實性，繼續開展調查。三是當事人使用的廣告宣傳用語即使不認定構成禁止使用的絕對化用語，但有初步證據懷疑其合理性的，仍應繼續調查。
□北京市海淀工商分局 程 杰 曹祎然
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