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本文受四川大學“雙一流”專項資助，首載于2018年法學研究 刑民交叉案件中的事實認定 與證據使用 文丨龍宗智 四川大學法學院教授 【摘要】 生效裁判事實認定的預決性證明效力，與既判力、爭點效等概念既有聯系又有區別。刑民交叉案件中，預決效力及證據使用制度的設置，應考慮司法的統一性與訴訟的獨立性、效率與公正、刑事優先與民事訴訟自身規律等因素，同時注意我國司法制度與訴訟機制的特殊性。應確認刑事生效裁判事實認定的特別效力，但要受制于“必要事實原則”與“確定事實原則”。民事生效裁判可作為書證，交由刑事法庭判斷并說明采納與否的理由。刑事法庭判斷民事訴訟判定的同一事實，應慎用“穿透原則”否定其合法性及有效性，即使否定亦應采用適當方式。對于特殊類型案件，刑事法庭應將民事訴訟判定的事實作為預決事實。對于證據交互使用，應區別裁判已生效與未生效、定案根據與非定案根據、人證與物證等不同情形進行處理。民事訴訟使用刑事訴訟中形成的人證，應遵循民事訴訟規律。對訊問、詢問筆錄、鑒定意見均應依法審查，注意證據方法與證據形成要素而作適當使用。
在現實生活中，大量刑事案件，尤其是造成財產權益損害的案件，會引致一定的民事法律后果，因此，刑事案件與民事案件的交叉關聯，是司法實踐中的常見現象。然而，我國的法律供給、司法運作、法學研究呈典型的二元分離格局——分別且獨立地應對刑事訴訟和民事訴訟——就兩類案件的交叉問題，尚未發展出合理、有效且較為成熟的應對體系與學理。此項判斷亦適用于交叉案件中的一個基本問題，即事實認定的交互影響以及訴訟證據的交互使用。對這一問題，仍需深化理論研究，進一步探索實踐規制的方式與方法。
一、問題界定與考量因素分析 事實認定的交互影響，是指生效刑事裁判的事實認定對后續民事案件事實認定的影響，以及生效民事裁判的事實認定對后續刑事案件事實認定的影響。訴訟證據的交互使用，是指刑事案件中收集的證據在民事訴訟中的使用，以及民事案件中收集的證據在刑事訴訟中的使用。其中，事實認定的交互影響，即事實認定的預決效力問題，是需要探討的主要問題。
（一）事實認定預決效力的概念界定與內涵厘清
生效裁判的預決效力，即生效裁判已判定的內容在后續訴訟中未審先定的法律效力。此種預決效力也被稱為“生效裁判的拘束力”，簡稱“既判力”。由于既判力理論詮釋力的局限，又有“爭點效”（附帶禁反言）理論予以補充。不能否認，生效裁判事實認定的預決效力，與裁判的既判力以及爭點效有密切聯系。在特定條件下，甚至可以用“既判力”或“爭點效”來表達“生效裁判事實認定的預決影響”這一意思。然而，也應當看到，事實認定的預決效力與既判力、爭點效又存在一定的區別，不能簡單、無條件地將前者納入后二者的問題域。
眾所周知，既判力作為裁判效力理論的基本概念，是指生效裁判中，以確定當事人實體權利義務為主要內容的裁判主文，對后續訴訟的約束力。[1]生效裁判中的事實認定，是裁判主文確定實體權利義務的基礎和根據，但其并非既判力的載體本身。不過，裁判主文不能脫離事實基礎，因此，主文的約束力必然會推及事實認定的約束力，但其效力程度、條件與機理有別于既判力。而且，既判力主要界定同類訴訟生效裁判的預決效力，因此，一般遵循既判力相對性原則，即既判力的產生以前后兩訴是“同一訴訟主體、同一訴訟標的、同一訴訟原因”為前提。而“三同一”通常僅存在于前后兩訴為同類型訴訟的情況下，刑事公訴案件以國家為原告，通常與后續民事訴訟的訴訟主體有區別。因此，如果不作適度變通，如改變應用條件、擴大應用范圍，在訴訟性質不同且訴訟條件與規則不同的情況下，既判力規則將難以適用。
也許是考慮到裁判主文所承載的內容有限，不足以概括生效裁判應當具有的預決效力，又有關于裁判主文成立根據的爭議點判定對后續訴訟的效力的理論，即所謂爭點效理論。爭點效，亦稱“爭點遮斷效”“爭點排除效”，即英美訴訟制度中的“附帶禁反言”（collateral estoppel），是指“相同當事人間之爭點在前此審判中既經事實上之判斷，即禁止在后來之訴訟中再事爭執之原則”。[2]但是，訴訟爭點是法院在裁判理由中對原被告訴訟爭議點的概括及評判，以及對裁判主文正當合法性及理由充分性的論證；其中對事實性質的概括以及對事實爭議點的評判，無疑會凝練事實、確認關鍵事實；這種高度抽象性的事實認定，不能包含判決中事實認定的全部內容，甚至可能不會包含要件事實的全部內容。因此，裁判理由包括爭點評判產生的效力，雖與生效裁判事實認定對后續裁判的效力有十分緊密的聯系，但二者亦不能等同。[3]
在上述分析的基礎上，本文研究的預決效力應被界定為：與既判力、爭點效等概念既有聯系又有區別的生效裁判事實認定對后續訴訟的證明效力。不過，生效裁判事實認定的證明效力，其中的事實認定可能具有兩種涵義，即單純的客觀事實認定與法律事實的認定。前者系生效裁判中事實認定部分的內容；后者則系裁判認定事實與法律規范相結合，從而已賦予客觀事實以法律性質的事實認定。在刑事裁判中，法律事實的認定包含裁判文書對案件事實即案件發生過程的認定、被告構成犯罪以及罪名的認定。而法律事實認定的效力，與既判力及爭點效具有更為緊密的聯系。為了準確界定問題及有效展開應對性研究，在特定的研究中，對兩種事實認定亦需作出必要區分，以免出現概念混淆。[4]
（二）設置事實認定預決效力以及證據交互使用制度的考量因素
其一，司法的統一性與訴訟的獨立性。司法的統一性，表現在司法權的統一行使和程序機理及證據法則的協調統一。前者是指無論民事訴訟還是刑事訴訟，均由法院統一行使審判權，遵循法制統一原則。這種司法權的統一性，既表現于司法權運行內部機制的協調自洽，更表現于外部尤其是裁判上的協調一致及無沖突。程序機理和證據法則的協調統一，則是指無論刑事案件還是民事案件，均以三方組合的訴訟方式，即控辯雙方或原被告雙方平等對抗、法院居中裁判的方式展開。就事實認定，均遵循證據裁判原則、證據能力與證明力審查原則，遵循證據真實性、相關性、合法性審查確認的基本規范，要求定案證據必須經法庭質證與辯論，限制法庭超越控辯雙方或原被告雙方的事實主張來認定案件事實，以及實行法官自由心證等。司法權的統一性，為刑事訴訟與民事訴訟的相互尊重與肯認提供了制度基礎，而基本程序機理和證據法則的協調統一，為這種尊重與肯認提供了技術根據。
然而，司法的統一性并不否定訴訟的獨立性。這種獨立性首先表現在刑事訴訟與民事訴訟具有不同的任務和功能，因此形成有區別的程序制度和證據規則。其次表現在無論刑事法庭還是民事法庭，均有獨立的裁判權。這種獨立性要求每一個案件的裁判需以本案的舉證、質證與辯論為基礎，以個案審判過程形成的法官心證為根據，要求承審法官對個案事實認定和法律適用承擔審理與裁判責任。因此，案件的獨立審理與責任承擔，不允許簡單地以司法統一性為由推卸個案的審判責任。這就要求，處理事實認定與證據使用的刑民交叉問題，需要尋找司法統一性和裁判獨立性的適當結合點，劃出合理的界限。
其二，訴訟效率與司法公正。普通法學者認為，先前判決是否具有證據價值，關系到司法審判效率與法律公平正義之間的平衡。[5]承認先前裁判對已判斷事實的證明作用，即預決效力，可避免對同一事實再行審理和裁判，可節約訴訟資源、提高司法效率。對他案證據在本案中允許使用，亦有同樣效用。然而，追求效率不能妨礙司法公正。如果因新的證據以及本案當事人抗辯，發現先前判決認定的事實有誤或可能有誤，即可否定先前判決的事實認定，并重新作出事實判定。因此，考慮到效率與公正的平衡，即使承認先前判決事實認定的預決效力，也應當承認其相對性而否定其絕對性，以應對新的訴訟中新的情況和問題。
證據使用亦同。在證據資源有限的情況下，對于已收集的證據，允許其被配置于其他訴訟的攻防體系并交付法庭判斷，有其必要性，但也需按照其他訴訟的程序法及證據規則進行審查，而不承認其當然的、不受審查的證據能力。例如，刑事案件中已收集的證據（通常是國家機關依職權收集的證據）被運用于相關的民事訴訟，也需按照民事訴訟法對證據的來源、形式和內容進行審查，并由此確認其證據能力和證明力。
其三，事實認定的刑事優先與民事訴訟的自身規律。如果刑事犯罪和民事侵權或違約基于同一法律事實，則應首先進行刑事訴訟，這是由司法解釋和實踐確認的交叉案件刑事優先原則。[6]當然，這一原則的適用是有條件的。某些情況下，兩種訴訟可并行不悖；而就一些特殊類型的、民事法律關系復雜的案件，甚至可以先行審理民事部分，經民事確權后再審查是否構成犯罪。然而，雖需考慮具體情形調整先后順序，刑事優先作為一般原則卻不可否認。
刑事優先原則的成立，受三點法理支撐：其一是法益考量的社會優先。民事訴訟主要保護個體法益，刑事訴訟則重在保護社會法益。兩益相權取其重，從而確立刑事應對的一般優先地位。其二是法律責任的舉重明輕。刑事責任涉及財產、人身自由乃至生命的限制與剝奪，相比民事賠償及合同違約責任，顯然更為重大。而刑事責任的落實，可能附帶解決民事責任，或者可為同一或關聯事實導致的民事責任認定提供事實和法律上的基礎和條件。反之，民事責任并不一定導致刑事責任，民事訴訟也無力“附帶”刑事訴訟。其三是事實認定的刑事優位。為保護社會及個人法益，防止認定刑事責任時發生偏誤，刑事訴訟的事實認定較之民事訴訟采用更高的證明標準，并通過公權力依法介入、擴張證明手段，使之更有利于查明案件事實。基于這些理由，就交叉案件的事實認定和證據使用，亦應承認民事訴訟與刑事訴訟有別，并確認刑事優先的一般原則。
然而，民事訴訟與刑事訴訟畢竟有不同的訴訟目的、訴訟手段和程序，亦有獨立的個案審判權，因此也需遵循民事訴訟自身規律。與刑事訴訟相比，民事訴訟有三個突出特點：一是程序權利、訴訟資料的可處分性；二是當事人平等，即訴訟當事人的法律地位平等與訴訟手段對等，包括證明責任的平衡分配；三是事實認定一般不需要達到排除合理懷疑的程度，證明標準相對較低。這些特點決定了，民事案件的證據資料使用及案件事實的認定較為靈活，對部分刑事訴訟不能認定的事實，亦不妨依據民事訴訟的程序原則與證明標準予以認定。而對于不符合民事訴訟取證程序基本要求的刑事證據，應考慮排除使用。
其四，我國司法制度與訴訟機制的特殊性。前述三點因素是刑民交叉案件在事實認定與證據使用上需普遍關注的問題，對這些因素的適當考量與權衡，是維系相關訴訟程序正當性與有效性的基本要求。但在我國的司法框架下斟酌刑民交叉案件的相關制度，不能簡單照搬國外學理和應對方式，而應注意我國訴訟機制的特殊性，從而作出與之相適應的制度安排。
如就司法統一性和訴訟獨立性的問題，我國法律制度更為強調司法的統一性。這是因為我國憲法、法院組織法及各類訴訟法，僅承認法院在審判上的獨立性，即法院依法獨立行使審判權，而未確認法官獨立審判。雖然法院獨立的本質應當是法官獨立，僅承認法院審判權的獨立性而不對法官的獨立性進行制度確認，容易產生司法行政化的弊端，妨礙“讓審理者裁判，由裁判者負責”原則的貫徹，但是，也應當看到，確認法院整體獨立的審判權行使特征，并設置審判委員會就本院法官審理的案件進行法律適用上的統一以及協調相關案件，都強調了裁判出自法院而非法官個體的司法統一性，這使得刑民交叉案件處理上的協調統一獲得了更為充分的制度基礎。
再就我國訴訟法律關系進行比較分析，可以發現一個突出特性——刑事訴訟中強勢的國家職權主義。在國際訴訟程序視野中作程序比較，似可發現一個現象：我國民事訴訟的原則和程序與現代各國民事訴訟僅有技術差異而無實質區別，但我國刑事訴訟的基本原則、制度和程序則可能具有較大的本國特色。這種特色突出表現在強勢的國家職權因素的介入，由此形成控訴方與審判方互相配合的訴訟構造（根據刑事訴訟法的規定，公檢法三機關在刑事訴訟中應當“分工負責，互相配合，互相制約”），形成起訴機關同時充當審判的監督者的角色混同，形成嫌疑人作為訴訟主體同時承擔供述義務、書面證言具備證據能力、鑒定權單方面配置，以及偵查行為不可訴等制度安排。有鑒于此，思考刑民交叉案件的事實與證據問題，需要注意我國刑事訴訟中強勢的國家職權主義影響，在承認刑事優先一般原則的同時，也應注意遵循訴訟規律、堅守程序正義底線，警惕強勢的國家職權主義可能給司法公正帶來的負面影響。[7]
二、刑事裁判事實認定對民事訴訟的效力及其界限
刑事裁判的事實認定對民事訴訟具有證明效力，這無論在大陸法系還是英美法系國家均獲認可，在我國亦不例外。但問題在于，這種證明效力的適用條件、效力范圍及強度。不同的制度安排，可以形成從弱勢影響到強勢作用再到不可質疑的不同效力類型。本部分擬在比較研究的基礎上，探討我國在事實認定上刑事影響民事的效力邊界。
（一）刑事裁判事實認定證明效力典型機制的比較
刑事裁判的事實認定對后續民事訴訟的影響，可以概括為以下幾種典型機制：
1.原則上不承認有罪判決事實認定對后續民事訴訟的效力。這是普通法的傳統法律規則。一種觀點認為先前的有罪判決是意見證據，另一種觀點則認為是傳聞證據。總之，定罪判決作為證據的可靠性仍然是可疑的，尤其不能用于對抗案外第三人。典型案例如英國1943年的霍靈頓（Hollington）案，該案否定有罪判決事實認定對后續民事訴訟的預決效力，認為先前有罪裁判所依據的事實，在其后的訴訟中不具有證據上的可采性，尤其不能對抗案外第三人。[8]但該案確立的法律規則，在此后的司法實踐中受到有違公正等批評，并為英國制定法所改變。
2.將定罪判決作為傳聞證據排除之例外的可采證據，允許在民事訴訟中采納。典型如美國證據法的規定。根據美國聯邦證據規則第803條（22）項（美國各州證據規則也有類似規定），符合若干條件的“終局定罪判決證據”，可作為傳聞證據排除之例外的可采證據。這些條件包括：其一，該判決是在審判后或者有罪答辯后作出的，但被告作不抗辯答辯后所作出的判決不適用；其二，該判決系重罪案件判決，即針對可判處死刑或者一年以上監禁刑的罪行；其三，定罪判決在后續訴訟中被采納，是用以證明對于該判決“至關重要”（essential）的事實；其四，該判決在后續訴訟中如用于針對刑事被告人以外的其他人時，只能將該判決用作質疑（彈劾）證據，而不能作為認定事實的依據。[9]
3.將定罪判決規定為可采證據，但嚴格限制適用范圍，同時賦予法官使用該證據的裁量權。如根據澳大利亞1995年證據法第92條（2）項的規定，在民事程序中，定罪判決證據具有可采性，但其僅可被用以反對被定罪之當事人或者該當事人通過其提出主張的人，而不能對抗第三方之人。這是因為第三方很難就該定罪判決提出反對，被定罪之人則有機會就爭議問題進行抗辯、提出證據、進行交叉詢問、上訴。同時，賦予定罪判決的證明力將取決于具體情況，如果其證明力很低，法官可以適用該法第135條或者第136條將其排除或限制其使用。[10]上述規定未將定罪判決視為免去當事人證明責任的推定，因此定罪判決在民事訴訟中的證明效力較為有限。
4.有罪判決所依據的事實被推定為真實，同時設置反駁機制。如英國1968年民事證據法第11條規定：“一個被宣判有罪的人，一旦他的有罪判決被證實，應被推定為已實施了該罪，除非相反的情況得到證明。”據此，丹寧勛爵認為，在訴訟中，先前的有罪判決雖然不能作為結論性證據，但它不僅產生轉移舉證責任的后果，而且它本身也是證據的重要組成部分。[11]將有罪判決事實推定為真實，是不少國家應用的機制。其意義在于，有利于平衡訴訟效率與訴訟公正，維系法制的統一性及個案裁判的獨立性、靈活性。
5.有罪判決作為公文書，確認其很強的證明力。根據德國民事訴訟法第417條的規定，由官署制作的載有公務上的命令、處分或判決的公文書，對于其中的內容，提供完全的證明。對于要件文書，法律推定其為真實，但是允許當事人提出相反證據推翻此推定。德國法的特點是：首先將定罪判決作為特別可信的公文書，強調其證明效力（對于文書內容作“完全的證明”），再將其納入推定機制，并允許當事人反駁。
6.以刑事裁判的權威性，強調其對后續民事訴訟事實認定的普遍適用效力。此種機制以法國為典型。在法國，盡管沒有法律明文規定，但法院判例自19世紀以來一直確認一個原則：“刑事司法裁判決定在民事方面具有既決事由的權威效力”。確認這一權威效力的主要依據，是刑事法官特有的查明案件真實的手段，以及刑事訴訟的公共秩序性質（不過，對此性質有判例持不同見解）。法國機制的突出特點，是確認刑事判決既決事由預決效力的絕對性。即刑事裁判的決定，不受標的、原因、當事人“三同一”原則的約束，對參與民事訴訟的“所有的人”具有權威效力，無論其是否曾經參加先前的刑事訴訟。同時確認，只有刑事裁判中“確定的”“必要的”認定事項，才具有這種權威性的預決效力。[12]
綜上，現代各國證據制度和民事訴訟制度，雖然普遍承認定罪判決事實認定在民事訴訟中的證明效力，但其證明強度、適用條件、范圍以及作用機制存在明顯區別。[13]
（二）最高人民法院司法解釋確定的效力機制及其特點
我國民事訴訟法并未規定生效裁判包括刑事生效裁判在民事訴訟中的效力問題。根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱“民事訴訟法解釋”）第93條的規定，已為法院發生法律效力的裁判所確認的事實，當事人無須舉證證明，但是當事人有相反證據足以推翻的除外。由此，我國民事訴訟采用的生效裁判事實認定預決效力機制，可稱為“免證事實”機制。
理解免證事實機制，應注意以下幾點：一是將生效裁判的預決效力問題，作為涉及當事人舉證責任的免證事實，納入證據法范圍內進行處理。雖然學界有從既判力、預決效力及爭點效等不同角度解讀此種規定的學理（包括解讀作為該司法解釋規定淵源的最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第9條），[14]但從法解釋學的角度看，雖然該規定的基礎可能涉及既判力、爭點效等學理，但其本身仍屬證據法上的證明和免證問題。二是發生預決效力的裁判，未區分民事與刑事，因此未特別強調定罪判決的證明作用。三是將生效裁判認定的事實作為免證事實，但其證明效力較之同為免證事實的推定事實更為強大。因為根據“民事訴訟法解釋”第93條第3項、第4項，法律推定與事實推定的事實亦屬免證事實，但就推定事實，“當事人有相反證據足以反駁的除外”；而對于生效裁判所確認的事實，則是“當事人有相反證據足以推翻的除外”。這就為否定生效裁判所確認的事實，設定了更嚴格的條件。四是主張生效裁判發生免證效力的事實是其“確認的”事實，因此，不限于“要件事實”或“至關重要的事實”，但顯然不包括未確認的事實。五是生效裁判確認事實的適用范圍，未明確設定訴訟主體的約束條件。因此，無論兩訴主體是否同一，只要兩訴針對同一法律事實，均可能發生已生效裁判事實認定的免證效力。
從以上五點分析可知，“民事訴訟法解釋”第93條確立的生效裁判事實認定的預決效力規則，具有兩個特點：一是，國外同類機制一般僅強調定罪裁判事實認定的預決效力，且對事實范圍及是否對抗案外第三人有嚴格限制；與之相較，第93條確立的機制屬于更為強調生效裁判事實認定的預決效力，從而更為注重維護司法統一性的一種類型。二是，將生效裁判認定事實作為可推翻的免證事實，這雖然總體符合生效裁判事實認定機制的一般原理，且適用面廣，但又比較籠統粗略，未能區別情況限定適用條件，針對不同問題形成合理而可適用的具體規則。因此，對其應作進一步的學理探討、實踐分析，并在此基礎上完善相關規則。
（三）確認刑事裁判事實認定的特別效力
雖然“民事訴訟法解釋”未能區別先前生效裁判的性質，但在司法實踐中，更為重視刑事裁判事實認定的預決效力，是普遍的認識和做法。這一點與國外的制度和實踐有一致性，其原因主要體現于兩個方面：一方面，刑事裁判強調實質真實，而不僅僅追求形式真實，因此具有更高的證明標準、更為有效的查明案件事實的手段；另一方面，我國司法解釋和司法實踐所確認的交叉案件實行刑事優先的一般程序原則，實已預設刑事裁判事實認定的優越性和特殊的預決效力。
確認刑事裁判事實認定的特別效力，主要體現于兩個方面：其一，刑事裁判事實認定的效力，不受主體同一性原則約束，可用于對抗刑事被告之外的第三人。例如，張三與李四共同盜竊，生效刑事裁判確認了這一事實，但李四作為從犯被免于追訴，僅作為證人參與刑事訴訟。然而，生效裁判確認的李四共同盜竊事實，在后來發生的針對李四的相關民事訴訟中作為免證事實，不受李四未接受刑事訴訟審判、未行使辯護權（包括質證權）的影響。刑事裁判認定的事實被用于對抗案外第三人，對該第三人而言，存在抗辯權保障不足從而有欠公正的問題。但是，在我國強調司法統一性以及公共秩序維護的理念和體制背景之下，重視刑事裁判事實認定的權威效力，與我國的司法體制較為協調，有一定的合理性。同時，雖然確認其權威證明作用，但仍提供反駁推翻機制，不承認刑事裁判事實認定的絕對性，這亦可在一定程度上彌補程序正當性瑕疵。不過，基于程序正當性的要求，可以設定一種規則：考慮到第三人未能在先前的刑事訴訟中行使抗辯權，為補償其訴訟權利，對于其提出的推翻原判事實認定主張的證明標準，在實際把握上，較之刑事訴訟當事人可以有所降低。
其二，推翻刑事裁判的事實認定，應設立更高的標準。有學者主張，對于先前生效裁判事實認定的效力，應形成差別標準，刑事有罪判決應具有絕對免證的效力：在該刑事裁判被撤銷或變更之前，不允許當事人加以爭執。[15]筆者不贊成這一觀點。因為，雖然肯定刑事裁判的權威證明效力，但由于各方面的原因，比如我國刑事訴訟中的權利保障機制不夠充分，仍然存在錯判的可能，并且因國家公權力機關之間彼此配合而導致的糾錯困難，如果否定民事訴訟的獨立性，一味依賴刑事機制糾錯，將嚴重妨礙民事訴訟的私權保護。因此，亦應設置民事訴訟中對刑事裁判事實認定的推翻機制。不過，考慮到刑事裁判的權威證明效力，在實際操作中，對“足以推翻”的證明標準應有更高要求。即實行證明標準一致性原則，要求當事人提供的反對證據所證明的事實，須達到刑事訴訟事實認定的同樣要求：證據確實、充分，并足以排除合理懷疑。相比之下，對民事裁判事實認定提供“足以推翻”的證據，只需達到民事訴訟的證明標準，即優勢證據標準。
足以推翻刑事裁判事實認定的證據事實，主要包括：（1）刑事裁判生效后，部分事實發生變化，如被害人死亡。（2）當事人發現新的確鑿證據，足以推翻裁判認定事實或其中部分事實，如實際作案人被發現、據以定罪的關鍵證據被證明是偽造的等。（3）證據證明原刑事訴訟中存在司法人員舞弊，訴訟合法性喪失等。在實際操作中，必須是當事人提供重要證據或證據事實，民事法庭才能啟動審查。并且，經法庭舉證、質證和辯論，確認存在足以推翻原判事實認定的證據，才能否定刑事裁判事實認定的效力。
不過，應當注意的是，具有權威證明效力的刑事裁判，并非全部刑事裁判，而應限于具有刑事訴訟基本特征，即經過嚴格證明而產生的裁判。這主要是指經刑事普通程序而形成的裁判。這些裁判經過舉證、質證與辯論程序，達到刑事案件證明標準，由此獲得權威證明效力。而對于刑事簡易程序裁判，亦應認為具備刑事裁判的基本特征。因為根據刑事訴訟法（2018）第214條的規定，簡易程序的適用條件是“案件事實清楚、證據充分”，“被告人承認自己所犯罪行，對指控的犯罪事實沒有異議”，而且“被告人對適用簡易程序沒有異議”。同時，還排除了被告人存在生理或心理缺陷等不適用該程序的情況。簡易程序審理案件，可能判處3年有期徒刑以下刑罰的，可以組成合議庭審理；可能判處的有期徒刑超過3年的，應當組成合議庭審理。在審理中，亦允許控辯雙方進行辯論。可見，簡易程序的訴訟條件，基本達到刑事訴訟程序正當性及證明嚴格性的要求。
反之，經刑事速裁程序而形成的裁判，未能達到上述刑事程序正當性及證明嚴格性的底線要求，不應被視為具有權威證明作用的刑事裁判；其證明及免證效力，僅能等同于生效民事裁判。這是因為：其一，速裁程序的適用以被告人認罪認罰為前提，即要求被告人不僅認罪，而且對檢察機關的刑罰建議無異議。從實際操作的角度看，其間不可避免會出現一定程度的控辯協商，從而使刑事訴訟程序“軟化”，使之接近于民事訴訟的協調程序及權利處分。其二，速裁程序的適用雖然亦有“案件事實清楚，證據確實、充分”的原則性要求，但其特別突出效率價值，案件審理一般不進行法庭調查和法庭辯論，而且速裁程序均實行法官獨任審判。
（四）適當限定刑事裁判事實認定證明效力的范圍
刑事裁判認定的事實，就其對定罪量刑的作用看，有主要事實，也有次要事實，還有輔助事實。就其認定方式和內容看，有確認的事實，其中包括肯定其存在的事實以及否定其存在的事實，也有未確認的事實。適當限定具有證明效力的刑事裁判事實認定的范圍，是正確適用該項證據規則的重要前提。
1.關于“必要事實原則”。規范的刑事裁判中的事實認定包括相對完整的案件敘事，即所謂“七何”要素——何時、何地、何人、何事、何原因、何過程、何結果。然而，并非裁判敘事的全部要素均發生證明效力，只有構成刑事裁判必不可少的主要事實，即確定刑事責任、影響定罪量刑的“必要事實”，才是發生預決證明效力的事實，其中包括犯罪構成要件事實及量刑事實。因為此類事實屬于刑事訴訟嚴格證明的對象，刑事訴訟程序為其證明提供了必要的攻防條件。而對于那些不影響刑事責任的事實，即使因事實敘述完整性的需要，屬于“七何”要素中的事實內容，也不應具備免證效力。
就必要事實的范圍，有兩個問題可能發生爭議。 其一，推定為真實并免除舉證責任的事實，是否包括刑事裁判對當事人罪責（構成犯罪）及罪名（犯罪性質）的認定。罪責與罪名是法律適用問題，在民事訴訟中確認刑事裁判事實認定中的法律評價，涉及既判力和爭點效（附帶禁反言）的法理。筆者認為，事實證明與法律評價雖然屬不同問題，但在司法實踐中二者緊密聯系，難以截然分開。前述構成要件事實與責任事實雖系案件事實，但已由法律篩選裁判，必然產生法律規范評價效果。而罪責與罪名是刑事裁判的關鍵，當然應對后訴包括后續的民事訴訟產生評價約束。因此，發生證明效力的刑事裁判認定的事實，應當被理解為法律事實，包括案件事實及其法律評價。這也是各國刑事裁判對民事訴訟的效力制度中的普遍解釋。依此確定“民事訴訟法解釋”第93條關于免證事實的范圍，應屬符合司法實踐要求的適當解釋。
其二，“被告之外的原因對案件發生作用”是否屬于必要事實。刑事裁判時常表述案件發生過程中被告之外的原因對案件發生的作用，如并非本案被告的共同作案人的教唆、共謀、參與，被害人的過錯，第三人的過錯，案件發生有某種客觀原因等。此類事實認定是否屬于有約束力的必要事實，在法理上亦需探討。對此，有的國家予以否定。如法國的法院判例對于有關被害人過錯、第三人過錯或不可抗力等外部原因的表述，認為是“并非必要的”事實認定，留給民事法官自由評判。[16]筆者認為，在外部原因會影響被告刑事責任的有無、性質以及輕重的情況下，按照前述確定必要事實的標準，這些有關外部原因的事實認定同樣發生免證效力，民事法官對其并無自由評判的余地。
2.關于“確定事實原則”。對后續民事訴訟發生免證效力的事實，應當是刑事裁判“確認的”事實，即要求裁判事實被確定，而且其事實認定應達到“事實清楚”的要求。這也是各國裁判效力原則的普遍要求。因為，如果先前訴訟的事實認定模糊，不僅達不到刑事訴訟的標準，也會使后續訴訟的法官無所適從。而事實未獲確認，當然亦無拘束力。被確認的事實，包括裁判確認的犯罪及有責事實（積極事實），也包括裁判明確否定的事實（消極事實）。但是，消極事實中的一種，即因證據不足而在裁判中被否定的事實，系“對不確定事項做出的確定的認定”，對其約束力應區別情況處理。首先，應確認此項否定的約束力，即“對刑事法官已經以肯定的方式表示其有疑問的問題，民事法官不得自行做出宣告‘沒有任何疑問’”。[17]同時，民事法官亦應根據刑事裁判確認，相關證據未能達到認定該項事實的刑事證明標準。其次，由于該項否定是基于刑事證明標準，并未排除民事訴訟以其自身標準來認定同一事實，所以應當允許民事訴訟當事人就證據是否達到民事訴訟證明標準提出主張和抗辯，并允許民事法官依據民事訴訟證據標準作出評判和認定。[18]
三、民事裁判事實認定對刑事訴訟的效力
與前一問題有別，民事裁判的事實認定對刑事訴訟的效力，是一個理論上較少探討、制度上較少規制的問題。其主要原因是，人們普遍認為，民事裁判對刑事訴訟并無預決效力。然而，在一定程度上，正是由于在制度上未承認民事裁判對刑事訴訟的作用、效力，在我國刑事訴訟中，如何看待民事裁判的事實認定，以及如何處理相關的刑民交叉問題，學界與實務界頗有爭議，并造成部分此類案件的處置不協調、不合理。
（一）民事裁判的事實認定具有證據作用，但不具備預決效力
1.民事裁判事實認定預決效力的限制。各國和地區的刑事訴訟制度一般不承認民事判決的事實認定對刑事訴訟有預決效力。如我國臺灣學者曾引述判例稱：“刑事法院審理犯罪事實，并不受民事判決之拘束??不得以民事確定判決所為之證據判斷，徑援為刑事判決之基礎”。[19]否定此種預決效力的主要原因是，民事判決認定事實采用的證明標準較低。如澳大利亞法律改革委員會的報告指出：民事判決不能被采納用來證明其所依據的事實，是因為與刑事定罪判決相比，其證明力顯然較低。“它是在當事人選擇的證據基礎上判定的，他們不像公訴人那樣有義務提供所有已知的相關證據。此外，其證明標準僅僅是依據的概率權衡，因此在原告提起的成功訴訟與不成功訴訟之間，（其證明）沒有什么太大區別。”[20]
民事裁判事實認定的預決效力受到限制，也是由于受到當事人處分訴訟資料與訴訟利益原則的影響。如美國學者所稱：“如果所涉及的利益很小，訴訟當事人可能就不會有足夠的興趣來投入維護其地位所必需的資源。即使人們想將重大民事案件的判決包括進來承認其約束力，但在大小案件之間作出區分的任何努力似乎都是相當武斷的。”[21]
2.我國刑事訴訟中，民事生效裁判可以作為刑事案件書證被納入證據體系。法律雖然不承認民事裁判事實認定的預決效力，但就同一事實所作的民事裁判可以作為書證，即公文書之一種，由當事人提供或由法庭依職權調取，從而作為刑事訴訟證據被納入刑事案件證據體系，交由刑事法庭判斷。
民事生效裁判作為書證，其證明效力和證明特點是：其一，證明同一事實的民事部分已由生效民事裁判作出判斷和處理；其二，可以將民事法庭認定的事實，作為質疑訴訟對方提出的證據或事實主張的證據來提出，即作為彈劾證據來提出；其三，可以將民事裁判認定的事實，作為支持刑事裁判的實質證據來提出。對于這三點，可能發生爭議的主要是第三點，對此需作進一步分析說明。民事裁判的事實認定對刑事案件并不產生預決效力，然而，經過舉證、質證、辯論即法庭審理過程并經民事法庭作出裁斷的事實，就其中民事部分，如產權關系、合同關系及侵權行為等法律事實的認定，由于經過正當法律程序并由司法確認，對于刑事案件的事實判斷，具有可采納、可引用的效力。這意味著：其一，民事裁判的事實認定不具有預決效力，只具有一種可采納、可引用的證據作用。其采納和引用應當經過刑事案件的審理，即舉證、質證和辯論，然后由法院作出判斷。其二，刑事法庭認可并采納民事裁判的事實認定，應當在裁判文書中說明理由，即簡略論證該事實認定的可采性。如果控辯一方將民事裁判作為舉證內容及立論依據提出，而法院認為該民事裁判事實認定不當或與本案無關，亦應說明理由。
（二）刑事法庭就民事訴訟已判定或可能判定的同一事實，應慎用“穿透原則”
與證據標準的不同相關，民事法官與刑事法官在證據判斷與事實認定上的思維方式也有一定區別。這種區別主要表現在兩個方面：其一，事實認定是看重形式還是看重實質。在當事人意思表示真實的情況下，民事法官更注重以法律關系的形式要素來取舍證據、判斷事實。例如，公司股權交易，只要由合法的主體基于真實的意思，采取合法的交易形式，且交易內容合法，此項事實即為依照公司法與合同法進行的股權交易，并認定為合法的法律事實。然而，刑事法官更注重行為的實質，即“穿透”法律關系的形式要件作實質的事實認定及性質判斷。例如，對于以土地使用權為公司主要財產的股權交易，如果發生糾紛，民事法官依據交易主體、交易形式、交易內容合法等法律要件，會判定該股權交易合法有效。[22]但在近年的刑事司法實踐中，當事人亦可能因此項交易而受到刑事追訴。因為公安、檢察人員及刑事法官可能會將同一交易事實，甚至經生效民事裁判確認的合法交易事實，認定為刑法第228條規定的非法轉讓、倒賣土地使用權的事實，并評價為犯罪。
其二，民事法官的事實判斷常以書證為中心，刑事法官的事實判斷常以人證為中心。與形式思維相關，民事法官通常以合同、借據、銀行票據、工商登記等書證作為訟爭法律關系是否成立的判斷依據，至于當事人陳述及當事人提供的證言等人證，因其主觀性和當事人性，除偶有當事人自認不利事實從而免除對方的證明責任外，通常其證明作用很低。而與實質思維相關，刑事法官大量依靠口供、證言、被害人陳述來認定案件事實，因為這些人證不僅普遍存在，而且常常可能反映涉案行為的實質。
應當看到，在實質真實的證明標準之下，刑事法官就案件法律事實的認定作實質性判斷，采用“穿透原則”，有其必要性與正當性。例如，受賄官員收受所謂“干股”，往往由他人代持股，而根據行受賄雙方的交代，并由代持人證言等證據佐證，穿透代持關系，認定行受賄事實是必要而且合理的。但另一方面，也要注意防止另一種傾向，即忽略法律行為要件，將民事法律關系與刑事法律關系分割開來甚至對立起來，同時依據某些不可靠的人證輕率認定刑事案件法律事實。
例如前述以土地使用權轉讓為內容的股權交易案例。雖然刑事證據中一般包括轉讓雙方關于交易目的是獲得土地使用權的陳述，但從交易行為看，公司股權轉讓符合法律規定，而且法律并沒有對持有土地使用權的公司設置任何股權轉讓限制。加之轉讓公司股權并未改變土地使用權的權利主體（土地使用權仍然登記在該公司名下），只是改變了實際權利享有人。根據民事法律關系認定，此系合法有效的公司股權交易事實。但在某些刑事案件中，以其中的土地使用權實質易手為據，對其作出非法買賣土地使用權的事實認定與法律評價并予以刑事處罰。這種將民事與刑事法律關系分割并對立起來的法律事實認定，否定了市場交易制度的有效性和可預期性，就個案處理而言也是不公正的。
綜上，刑事裁判為追求客觀真實，穿透民事法律關系的形式要件，對案件的實質進行事實認定和法律評價是必要的，但這種穿透仍應十分慎重：一是，不能簡單地以人證否定書證等已成為法律關系客觀記載的證據。口供、證言等人證的主觀性很強，辦案機關比較容易按照自己的意愿去獲得人證，因此對其可靠性要保持警惕，對其效用須作適當限制。二是，如果民事法律關系的合法性及有效性仍然成立，原則上不能將同一事實認定為刑事犯罪；只有在以充足理由否定民事法律關系合法有效及相關民事裁判（如果存在）的正確性以后，才能確認同一行為系犯罪行為。
（三）為維護司法統一性和權威性，刑事裁判否定民事裁判應采用適當形式
2009年12月，內蒙古鄂爾多斯市鄂托克旗法院一審以職務侵占罪判處被告郝某某有期徒刑7年。判決認定，郝某某侵害了王某某等人出資928萬對價收購的股權。而在此前，郝某某已就涉案的公司股權問題與王某某等人進行了3年多的民事訴訟。2007年6月、2009年6月，鄂爾多斯市中級人民法院和內蒙古高級人民法院均判決確認此股權歸郝某某所有。
該案的民事、刑事判決顯然是矛盾的。民事生效裁判確認郝某某合法擁有該宗股權，之后的刑事裁判卻對同一行為作了截然不同的事實認定與法律評價，認定郝某某利用購股代理人身份，故意隱瞞出資真相，擅自到工商部門變更登記，將股權登記于個人名下，從而否定其股權持有的合法性，判決其構成職務侵占罪。據媒體所作案情介紹，民事裁判以書證為據，因起訴主張股權的王某某等人不能提供蓋然性優勢書證而判決其敗訴。刑事裁判則主要通過刑事偵查所獲取的人證，證明王某某等出資928萬收購股權，而郝某某僅為內部代理人；在完成收購后，郝某某利用王某某等人系股權買受人的證據不足，而將股權轉到本人名下，同時稱與王某某等存在借款關系。
該案的實體問題，即股權歸屬及其依據，不屬本文探討的對象，這里僅分析所涉及的刑民交叉案件的處理方式與程序問題。民事裁判以書證及舉證責任是否完成為依據，判決郝某某勝訴，符合民事訴訟證明責任原理和證明標準；而刑事訴訟以口供和證言等為依據，“穿透”書證材料，證明郝某某只是購股代理人，登記股權在自己名下系職務侵占行為，亦符合刑事訴訟的證明要求。由此觀之，兩類裁判均可能系合法有據的裁判。出現裁判沖突的原因，是兩類訴訟的證明標準和證明手段不同。而且，民事裁判在前、刑事裁判在后，前者對后者并無預決效力，刑事裁判否定民事裁判認定的事實，即使是基層法院否定其上級法院的裁判，也沒有違反法律及司法解釋的規定。然而，該案出現的裁判矛盾，當時卻引起媒體和法學界的普遍關注，紛紛質疑鄂托克旗法院“以下犯上”，認為下級法院否定上級法院生效裁判的做法荒謬，損害了裁判的安定性和上級法院的權威性，也威脅了法律所維護的個體自由的法益。[23]
為何在程序法與證據法上也許并無違逆的裁判，在社會上卻引起普遍質疑？這的確值得思考。法院作出民事與刑事裁判，不僅要考慮實體法與程序法的依據，還要考慮司法制度上的正當性與適當性。我國的司法審判權由法院統一行使，法院的司法活動必須維護法制的統一與自身權威。為此，首先需保證裁判統一。此種統一并不排斥因訴訟性質不同而出現裁判差異，但不應允許對同一事實的判定自相矛盾。前者例如，就傷害行為提起損害賠償訴訟，因證據達到優勢證明標準而判決原告勝訴；但就同一行為提起故意傷害刑事自訴，則可能因達不到刑事證明標準而判決被告無罪，此系訴訟性質不同而產生的判決差異。后者則例如前述案件的情況。雖然因原告證據不足而判被告勝訴，即承認其持股合法有效，但因新發現的證據而認定其構成職務侵占，就出現對同一事實的兩種認定與評價，彼此相互矛盾。對同一行為的兩種事實認定以及相互沖突的合法性判斷不能并存，因此，對此類案件應當推行矛盾裁判的協調程序：或者在刑事裁判之前，向民事案件審判法院提供新的證據啟動再審；或者在刑事裁判之后，由民事法庭對原案進行再審。當然，如果刑事裁判的定罪依據不足，則應通過刑事上訴審或發回重審撤銷有罪判決。
（四）刑事訴訟對某些特殊類型案件應尊重民事訴訟的結果和判斷，并將其作為預決事實
對一些民事法律關系較為復雜、法律事實判斷專業性較強的案件，如部分知識產權案件，刑事程序的推動需以民事上的權利確認及法律關系判斷為基礎；對此，不妨將民事訴訟作為前置程序，然后以民事訴訟的裁斷作為刑事程序推進的依據。對于這類案件，在民事法律關系的當事人已經提起或可能提起民事訴訟的情況下，刑事辦案機關宜采謙抑態度，允許“先民后刑”，尊重法院民事審判的事實認定與法律關系判斷，并在此基礎上決定是否啟動刑事調查和追訴。此時，民事裁判認定的事實，可能成為刑事案件的預決事實。但此種預決效力不是由法律或司法解釋賦予，而是根據個案情況決定，因此，將民事裁判認定的事實作為預決事實的刑事辦案機關，應當在其法律文書中說明賦予其預決效力的理由。
不過，此種“先民后刑”以及民事裁判事實認定預決效力的設定，只能采取個案判定的方式，很難事先鎖定案件類型。因為刑事調查手段確有查明事實的優越性，有些復雜的民事案件，在刑事調查介入后，有助于澄清事實、查明真相，并從中發現犯罪。因此，“先民后刑”僅適用于那些事實比較清楚，但法律關系比較復雜或技術問題難以判斷的案件。
四、訴訟證據的交互使用
刑民交叉案件中，訴訟證據的交互使用，是指刑事訴訟收集的證據在民事訴訟中的使用，以及民事訴訟收集的證據在刑事訴訟中的使用等問題。證據資源有限是證據學的基本原理，因此，擴張證據用途，實現兩類證據的交互使用，對于實現兩類訴訟的功能和目的，均具有積極意義。
（一）證據交互使用，應當區別不同情況適當確定其證明效力
在我國刑事及民事訴訟中，依法或不違反法律的禁止性規定收集的證據，均可用來證明案件事實。其中包括來源于其他法律程序的證據，如同一訴訟類型的其他案件、不同訴訟類型的案件以及行政執法程序等。對于來源于其他類型訴訟的證據，欲在本訴訟程序中使用，應首先進行證據能力審查，確定其是否可在本案中使用。在確認其證據能力的前提下，再作證明力判斷，以用于證明本案事實。
對來源于其他訴訟程序的證據，進行證據能力和證明力審查，應當注意三個區別： 一是區別裁判已生效案件和未生效案件。裁判已生效案件的事實認定已確定，并可能發生對后續訴訟中同一事實判定的約束力。而已經由生效裁判確定的事實，其根據是支持該事實認定的證據體系。雖然生效裁判確認的事實會產生約束力，但它所依據的證據對后續訴訟的事實認定并無約束力。然而，生效裁判確認的事實是由其證據體系支撐的，故不能將事實認定與證據體系全然割裂。也就是說，尊重生效裁判的事實認定，將波及其證據支持體系。另一方面，正處于訴訟中如二審中的案件，因事實認定尚不確定，其個別證據及證據體系的效力尚不確定，因此，其效力與生效裁判中的證據有一定區別。
二是區別定案根據與非定案根據。對于裁判已生效案件中的證據，其效力審查還應區別定案根據與非定案根據。所謂定案根據，是證明法律要件事實以及影響法律責任有無及大小的事實情節的證據。無論是刑事還是民事裁判文書，均須載明認定案件事實依據哪些證據，這些證據即為定案根據。其中又可劃分為主要證據和輔助證據（旁證）；主要證據，尤其是其中的關鍵證據，是生效裁判事實認定的主要根據，較之其他證據，其證明效力更為突出。不過，在自由心證的前提下，不同證據證明力的大小由法官自由判斷，區分主要證據與輔助證據，雖有引導證據分析的意義，但其實際作用較為有限。
三是區別人證與物證。不同類型訴訟證據的交互使用，主要是指其中的實物證據，包括物證、書證、電子數據、視聽資料等。對這些證據，只要經合法主體收集，且收集程序不違背法律的禁止性規定，原則上就可以交互使用。而對人證，即言詞證據，包括當事人陳述、證人證言、專家意見等，則應按照訴訟程序和取證規則嚴格審查，限制其使用。區別人證與物證的原因，一是可靠性不同。實物證據又稱客觀證據，較為客觀穩定，而言詞證據即所謂主觀證據，受作證人主觀立場、認知、記憶、表達等主觀能力因素影響較大，可靠性與穩定性較低。二是證據方法不同。實物證據可以在法庭直接出示并作證據調查；而民事訴訟中使用刑事案件中收集的人證，其提交方式是各類筆錄證據。但是，人證舉證的適當方式是當事人或證人直接出庭作證，接受質證及法庭審查。以陳述筆錄為載體的人證，難以接受有效質證，法庭也無法對原始人證進行直接審查，并且筆錄制作不一定能夠準確表達作證人的原意。因此在學理上，筆錄類材料屬傳聞證據，其證據能力和證明力受到嚴格限制。對于此類證據材料用于其他類型訴訟，亦應受到嚴格限制。[24]
（二）民事訴訟使用刑事訴訟中形成的人證，應當遵循民事訴訟規律
刑民交叉案件實行刑事優先的一般原則，即對同一法律事實，在刑事案件判定后再進行民事訴訟，因此，刑事案件使用民事訴訟證據的情況較為少見，民事訴訟使用刑事證據的情況則較為常見。而且，刑事案件使用民事訴訟證據，主要是使用民事訴訟中的書證、物證、視聽資料、電子數據等實物證據。參照刑事訴訟法（2018）第54條第2款的規定使用這些證據，實踐中似無突出障礙。另一方面，民事訴訟使用刑事訴訟中的實物證據，通常亦無爭議。然而，對于民事訴訟使用刑事訴訟中嫌疑人及被告人口供、被害人陳述、證人證言等言詞證據，則存在一些不同的認識和做法，而且相關法律和司法解釋并無明確規范，需要進一步探討。
1.關于刑事偵查中獲取的口供筆錄和證言筆錄的使用。對于刑事偵查機關制作的嫌疑人及被告人口供筆錄、證人證言筆錄以及被害人陳述筆錄，能否在民事訴訟中用作當事人陳述和證人證言，有不同的看法和做法。有的認為，這些筆錄經公安、檢察機關依法獲取，可以直接用于民事訴訟作為證據，并視為當事人陳述和證人證言。另一種觀點則反對使用這些筆錄，認為使用這些筆錄作為民事訴訟證據，不符合民事訴訟程序要求。[25]
由于刑事裁判的事實認定對民事訴訟有預決效力，作為刑事裁決依據的證據，一般可用生效裁判的事實認定代替其使用，因此，所謂刑事案件筆錄證據在民事訴訟中的使用，主要是指尚未作出生效裁判的刑事案件中的人證筆錄的使用，或者刑事裁判雖已生效，但人證內容未獲裁判事實確認（此類人證或人證的相關內容未成為生效裁判的依據），因而這些人證仍可能具有使用價值的情況。下面，筆者僅針對這些并非生效裁判定案依據的筆錄證據，進行分析。
應當看到，公安、檢察機關收集的人證筆錄具有雙重屬性。一方面，由于刑事追訴的嚴肅性以及證據調查的國家職權特性，這種人證筆錄較之普通民事訴訟中獲取的當事人陳述或證言，往往較少受到當事人及證人訴訟立場的影響，更為客觀真實。[26]因此，在證據資源有限的民事訴訟中，舍棄這類證據材料，不利于發現客觀真實。正是基于這一原因，民事訴訟中允許使用刑事訴訟筆錄證據，是民事訴訟實務，甚至最高人民法院典型案例所認可的主導性實踐。[27]
但另一方面，這些筆錄在學理上仍屬傳聞證據，使用這些筆錄作為民事訴訟證據，可能存在不符合訴訟規律包括民事證據規則之處。這是因為，審前獲取的筆錄證據，存在調查人不能客觀全面反映作證人真實意思的可能性。因此，證人作證的法定方式應當是證人直接出庭，以言辭方式作證，以便有效質證，也有利于法庭辨別證言真偽。我國民事訴訟法的司法解釋和民事訴訟證據規則確認證人出庭作證是獲取證言的法定方式，而未確認證言筆錄的效力（除非對方當事人認可）。即使在刑事訴訟中，目前推進的以審判為中心、庭審實質化等改革，也強調有爭議的重要證人應出庭作證。因此，對刑事偵查過程中形成的人證筆錄，在未經刑事法庭審查并經生效裁判確認的情況下，對其在民事訴訟中的使用應持謹慎態度，不應當然確認其證明效力，而應區別情況處理。
首先，應當審查偵查筆錄是否合法收集，包括強制措施是否合法，訊問、詢問程序是否合法等。違反法律的禁止性規定，采用刑訊逼供、非法拘禁、威脅、引誘、欺騙等方法獲取的口供與證言筆錄，在民事訴訟中不具有證據能力。在實際操作中，鑒于民事法庭對刑事訴訟證據合法性的審查能力有限，合法性審查通常只需作形式審查。如果當事人或證人本人對偵查筆錄的合法性提出異議，主張使用此類證據的一方不能有效說明證據的合法性，則此類筆錄不能使用。
其次，訴訟對方如對偵查筆錄內容的真實性有異議，應當要求證人或當事人出庭作證，并接受質證。根據質證情況，確定是否采納其當庭陳述或采納偵查筆錄。由于偵查筆錄的作證人已經出庭接受質證，在學理上，偵查筆錄不再屬于未經法庭質證的傳聞證據，從而獲得訴訟證據乃至定案依據的資格。[28]
再次，證人或當事人不出庭時，對方有異議的偵查筆錄在民事訴訟中原則上僅能作為彈劾證據來使用，而不能成為認定事實的依據。彈劾證據即質疑證據，用以質疑對方當事人的事實主張或質疑其他證據的真實性。例如，當事人主張某一有利于己的事實，對方可以用該當事人在刑事偵查中的口供筆錄，反駁其主張的事實的真實性。由于原始人證未出庭，此類筆錄原則上不能成為證明案件事實的實質證據，但可承認特殊情況下可以例外地作為實質證據來使用，賦予其證據能力。由于這種偵查筆錄實系傳聞證據，其例外性的使用應當符合傳聞證據例外使用的兩項條件：一是必要性，即當事人或證人確有正當理由不能出庭，如證人死亡等；二是可靠性，即有證據證明該筆錄是證人或當事人的真實意思表示，如有全程錄音錄像證明制作筆錄的程序合法與內容真實。
2.關于刑事案件鑒定意見的使用。刑事訴訟中的鑒定意見，是公檢法機關依法聘請鑒定機構和鑒定人，對案件有關的專門性問題進行鑒定而形成的結論性意見。鑒定意見也是人證，但較之當事人和普通證人，鑒定人具有中立性和專業性，因此，對于案件有關專門性問題的解決，鑒定意見具有重要作用。而且，由于證據法發展的科學化趨勢，鑒定意見在訴訟中的作用日益突顯。
刑事案件辦理過程中形成的鑒定意見，也可能被應用于民事訴訟，但是，應如何審查、應用，目前認識還不太明確。正是由于鑒定意見的專業性及鑒定人的中立性，加之在刑事訴訟中鑒定人為偵查、檢察和審判機關所聘請，因此，在實踐中刑事案件中的鑒定意見通常被允許在民事訴訟中使用，法院對其的審查和限制也較少。然而，筆者認為，同樣是聘請專家對專業性問題提供意見，刑事訴訟并不一定優于民事訴訟，反而會因為我國刑事訴訟的特點，部分鑒定意見達不到民事鑒定的要求，因此應當限制其應用于民事訴訟。
我國刑事鑒定與民事鑒定的最大區別，是突出職權性而缺乏訴訟當事人的參與及抗辯。司法鑒定是解決刑事訴訟中專業性問題的必要證據方法，但在現行刑事司法制度及刑事鑒定制度中，鑒定是否啟動、鑒定的對象和內容以及鑒定機構和鑒定人的聘請，通常由偵查機關單方面決定。訴訟的另一方，即嫌疑人及其辯護人，既無啟動權亦無鑒定參與權。而在此種鑒定制度中，尤其影響鑒定準確性和全面性的情況是，供鑒定用的檢材通常由偵查機關單方面提供，而且鑒定意見初步形成后并不征求利益關聯方，即嫌疑人、被害人及其律師的意見。刑事訴訟法（2018）第148條規定，“偵查機關應當將用作證據的鑒定意見告知犯罪嫌疑人、被害人”。但在實際操作中，告知程序基本淪為“走過場”。[29]可見，目前我國以鑒定權的職權配置和單方配置為特點的刑事鑒定程序，與以當事人參與及抗辯保障為條件的民事鑒定程序，有較大區別。
刑事鑒定權的單方配置，雖然有利于提高打擊犯罪的效率，但可能對鑒定的準確性與全面性造成不利影響。如果將此種鑒定所形成的鑒定意見不加審查地用于民事訴訟，則可能損害一方當事人的權益。因此，在民事訴訟中，對當事人提供或法院依職權調取獲得的刑事鑒定意見，法院應當根據民事訴訟法和民事證據規則進行審查。為此，有必要區分鑒定意見的類型作區別對待。指紋、聲紋、筆跡、槍支、毒品等刑事科學技術鑒定以及法醫學鑒定等，是刑事司法特有的鑒定，通常須由國家機關依職權決定并推進，對此類鑒定，如當事人不能提出有理有據的反對意見，可以確認鑒定意見的證據能力。而工程造價、資產評估、知識產權、質量事故、司法會計等鑒定，則屬于刑民通用的司法鑒定，對這些鑒定意見的形成，應當審查是否符合民事訴訟關于鑒定程序的要求。對于欠缺當事人參與和抗辯，因而不符合民事訴訟程序正當性基本要求的鑒定意見，如果一方當事人對其使用提出異議，原則上應否定其證據能力。如果相關專業性問題仍需鑒定，則應按照民事訴訟法及司法解釋規定的程序組織重新鑒定。
【注釋】略 |
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