【業務探討】 “不予行政處罰”該怎么理解？

     “不予行政處罰”該怎么理解？——似乎是個令人糾結的問題

前段時間參加了一個案件的訴訟活動，法官庭詢時問了一個比較刁鉆的問題，大概意思是：不予行政處罰怎么理解？不予行政處罰與不予立案之間是什么關系？

這是一個比較糾結的問題。

作為律師總不能在庭上拒絕回答法官對一個與案件有關的問題，也不該輕易言說不清楚。

事實上，這個問題真的說不清楚。我不知道問這個問題的法官是不是清楚，但我真覺得自己說不清楚。

有時得硬著頭皮。我說：這不是個事實問題，而是個法律問題，不予處罰的情形較多，不同的情形不同的處理，有些不應當立案，有些應當立案，但立案后，有些情形作撤銷案件處理，有些情形作不予處罰決定處理。

我不知道這個回答是否準確，也不知道法官是作何感想。

據說，下午另外一個不是我代理的類似案件，法官也問了這么個問題。

本來糾結一陣子就過去了。不過糾結之后，覺得不說兩句難受。

《行政處罰法》第25條規定：“不滿十四周歲的人有違法行為的，不予行政處罰”；第26條規定：“ 精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為時有違法行為的，不予行政處罰”；第27條第2款規定：“違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰”；第29條規定：“違法行為在二年內未被發現的，不再給予行政處罰。法律另有規定的除外”；第30條規定：“違法事實不清的，不得給予行政處罰”；第38條規定：“調查終結，行政機關負責人應當對調查結果進行審查，根據不同情況，分別作出如下決定：（1）確有應受行政處罰的違法行為的，根據情節輕重及具體情況，作出行政處罰決定；（2）違法行為輕微，依法可以不予行政處罰的，不予行政處罰；（3）違法事實不能成立的，不得給予行政處罰；（4）違法行為已構成犯罪的，移送司法機關。”

從上面的規定可以看出，行政處罰法上分別使用了“不予行政處罰”“不再給予行政處罰”“不得給予行政處罰”的概念。依照文義，不得給予行政處罰，是針對違法事實不能成立，包括沒有違法事實和違法事實不清。不再給予行政處罰和不予行政處罰似乎都隱含了違法行為的存在。

那么，不再給予行政處罰和不予行政處罰在行為的違法性上有區別嗎？

實際上，不再給予行政處罰屬于免除處罰，是基于該行為存在法定事由而不被追究，行為人不承擔行政處罰法律責任，但行為的違法性并未被免除。不予行政處罰，是由于其違法性存在法定事由而被免除處罰的，該行為已不再是違法行為。

是不是有點拗口？

其實并不難理解，比如精神病人因為刑事責任能力的事由宣告無罪，又比如被告人因刑事責任年齡的事由被宣告無罪。行政處罰領域也是同樣的道理。只不過在行政處罰領域我們只看到行為客觀上是不是違反了行政法，而忽視了構成要件而已。

所以，從某種意義上而言，不予行政處罰的行為基于法定事由不再認為是違法行為。為啥是從某種意義上而言，因為我們的行政法對這個問題的規定真是既散又不一致，實難一概而論。

那么，對于不予行政處罰的行為是否要立案，并作出不予處罰決定呢？這個問題行政處罰沒有規定。

有觀點認為不予處罰與不予立案是兩回事，主張應當立案后做一個不予處罰決定。

這種觀點的依據在哪里？行政處罰法上找不到，其他法律規范中也沒有找到。

從行政處罰的角度，立案是為了進入調查等后續程序。當行政機關在立案之前已經查明行為人十四周歲以下，還要求其立案對違法事實進行調查，然后再做一個不予處罰決定，有這個必要嗎？

筆者倒是找到一個規定，但是個相反的規定。《國土資源行政處罰辦法》 第12條第1款規定“符合下列條件的，國土資源主管部門應當在十個工作日內予以立案：（1）有明確的行為人；（2）有違反國土資源管理法律法規的事實；（3）依照國土資源管理法律法規應當追究法律責任； （4）屬于本部門管轄；（5）違法行為沒有超過追訴時效。 ”第2款規定：“違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，可以不予立案。”

從上面條文中第（3）項的規定作反對解釋，不予處罰的情形是可不予立案的。第2款更是正面規定該等不予處罰的情形存在可不予立案。

寫到這個地方，讓我們再回過頭去討論一個問題，那就是行政處罰法規定的不得給予行政處罰的情形。我們知道違法事實不能成立，或者說沒有違法事實是不立案的，但是在立案之后經調查才發現沒有違法事實怎么辦？行政處罰法說不得給予行政處罰，那么這個不得給予行政處罰，程序上怎么操作？

這個時候我們會發現行政處罰法上的不得給予行政處罰與不予行政處罰實際上是在同一意義上使用。不信，我們可以通過體系解釋來完成這個論證。

我國《治安管理處罰法》第95條規定：“治安案件調查結束后，公安機關應當根據不同情況，分別作出以下處理：(2)依法不予處罰的，或者違法事實不能成立的，作出不予處罰決定。”《公安機關辦理行政案件程序規定》（公安部令第125號）第147條規定“公安機關根據行政案件的不同情況分別作出下列處理決定：（三）違法事實不能成立的，作出不予行政處罰決定。”

從這個角度，豈非不予行政處罰的，也包括違法事實不能成立的情形？換句話說，不予行政處罰，也可以是包括沒有違法事實這一情形的。

沒有違法事實，當然不符合立案條件。盡管很多法律規范沒有明確行政處罰立案的條件，但并不是沒有這方面的法律規范，比如：《食品藥品行政處罰程序規定》第18條規定：“立案應當符合下列條件:(1)有明確的違法嫌疑人;(2)有違法事實;(3)屬于食品藥品監督管理行政處罰的范圍;(4)屬于本部門管轄。”

那么，在立案后經過調查認定沒有違法的事實，怎么處理？行政處罰法也沒有告訴我們，那么是否也如治安處罰法那樣作出不予處罰決定呢？

這也是一個糾結的問題。一般而言，一個不符合立案條件的，在立案后完全可以撤銷案件處理。

這方面，《工商行政管理機關行政處罰程序規定》（2011修正）第50條規定：“ 核審機構經過對案件進行核審，提出以下書面意見和建議：(5)對違法事實不成立或者已超過追責期限的案件，建議銷案。”第54條規定：“工商行政管理機關負責人經對案件調查終結報告、核審意見或者聽證報告，當事人的陳述、申辯意見，擬作出的行政處罰決定進行審查，根據不同情況分別作出給予行政處罰、銷案、不予行政處罰、移送其他機關等處理決定。”《浙江省市場監督管理部門行政處罰程序規定》（浙食藥監規〔2015〕27號）第41條規定：“案件調查終結后，案件承辦人應當撰寫調查終結報告。調查終結報告應當包括：當事人基本情況、案由、違法事實及證據、調查經過等；擬給予行政處罰的，還應當包括所適用的依據、處罰建議及裁量理由；擬予銷案或者不予行政處罰的，還應當包括銷案或者不予行政處罰的理由。　銷案或者不予行政處罰的理由包括：（一）經調查，認為當事人的違法事實不成立，不應給予行政處罰的；（二）未滿十四周歲的當事人實施違法行為的；（三）精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為時有違法行為的；（四）違法行為在二年內未被發現的，但法律另有規定的除外；（五）當事人已消亡的。”

除了市場監督管理部門的規章和規范性文件有上述規定外，其他部門也有類似的規章規定，比如：關于實施《勞動保障監察條例》若干規定第35條規定：“勞動保障行政部門對違反勞動保障法律的行為，根據調查、檢查的結果，作出以下處理：（1）對依法應當受到行政處罰的，依法作出行政處罰決定；（2）對應當改正未改正的，依法責令改正或者作出相應的行政處理決定；（3）對情節輕微，且已改正的，撤銷立案。 經調查、檢查，勞動保障行政部門認定違法事實不能成立的，也應當撤銷立案。”

就是這么個問題，當你深入討論后，你會發現真不清楚該怎么回答，也發現我那天庭上的回答似乎又是正確的。看來，過于糾結是不必要的。

寫到這，就釋然了。