皮勇：論新型網絡犯罪立法及其適用

隨著網絡社會的發展,在傳統網絡犯罪的基礎上衍生出具有“積量構罪”構造的新型網絡犯罪,表現為利用信息網絡大量實施低危害性行為,累積的危害后果或者危險已達到應處刑罰的嚴重程度,這類網絡犯罪與直接侵犯計算機信息系統安全或其他傳統法益的傳統網絡犯罪不同,被稱為新型網絡犯罪。新型網絡犯罪不直接引起前述法益侵害的后果或危險,卻為傳統網絡犯罪提供了關鍵的環境條件和技術支持,使網絡犯罪案件偵訴審難度更大,因此,遏制網絡犯罪必須打擊新型網絡犯罪。為了全面、有效懲治網絡犯罪,《中華人民共和國刑法修正案(九)》(以下簡稱《刑法修正案(九)》)新增了第286條之一、第287條之一、第287條之二,規定了拒不履行信息網絡安全管理義務罪、非法利用信息網絡罪和幫助信息網絡犯罪活動罪3種新型網絡犯罪。以上三罪具有前述罪行構造,危害行為的邊界寬泛,情節要件彈性大,不便把握定罪量刑標準,司法適用率低,沒有實現有效遏制新型網絡犯罪的立法目的。針對以上立法及其司法問題,有學者試圖以實質預備犯、幫助犯的正犯化等理論來解決,也有學者對立法持否定態度。“法律不是嘲笑的對象”,筆者認為,以上否定立法的觀點不可取,上述理論解釋沒有為解決司法困難提供正確的理論指導。本文從分析新型網絡犯罪立法相關評論出發,研究新型網絡犯罪的立法原理,探索科學合理的司法規則。

一、以傳統刑法理論解釋

新型網絡犯罪立法的困境

新型網絡犯罪不直接引起危害結果或者侵害法益的危險,間接侵犯的法益具有“廣譜性”,不限于重大法益,其單次危害行為的社會危害程度低,甚至與一般的網絡違法行為沒有明顯區別,其情節要件實際上起到主要決定著罪與非罪的作用,是典型的情節犯。然而,情節要件的定型性差、彈性大,加之缺乏區別該類犯罪與一般行政違法行為的司法規則,以至于新型網絡犯罪立法的正當性和合理適用限度成為需要研究的問題,有學者依據傳統犯罪理論進行解釋或者批判,現評述如下。

(一)非法利用信息網絡罪立法的實質預備犯解釋

有學者認為非法利用信息網絡罪是實質預備犯。如有的學者認為,“《刑法修正案(九)》增設非法利用信息網絡罪,有針對性地對尚處于預備階段的網絡犯罪行為獨立入罪處罰”,是因為“大量網絡犯罪案件中,僅能查實行為人在網絡上實施聯絡或者其他活動,對于網絡下實施的各種危害性行為,很難一一查實、查全。”目的是為了解決網絡犯罪中帶有預備性質的行為如何處理的問題,將刑法規制的環節前移,以適應懲治犯罪的需要。還有學者認為,“‘設立網站或者通訊群組、發布信息’構成該罪客觀行為的核心要素,此類行為原本只是實施后續犯罪的預備行為,通過本款之設置達到了‘網絡預備行為’實行化之目的,并且從形式上看此種規定亦符合實質預備犯對行為的‘類型性、定型性’之要求。”以上實質預備犯解讀與立法機關的說明相呼應,為該罪立法提供了一定的理論支撐。但是,這些觀點至少在以下方面難以自洽。

1. 不滿足實質預備犯的下游實行犯條件。國內外刑法理論區分形式預備犯和實質預備犯,“實質預備犯則是構成要件形式上雖然不是其他犯罪的預備行為,但立法是因其可能成為其他犯罪的預備行為而將其規定為獨立的犯罪”。無論是形式預備犯還是實質預備犯,都要求下游行為只能是犯罪而不能是一般的違法行為,目的是及早預防能造成嚴重危害的下游犯罪,如果下游行為只是一般違法行為,設立實質預備犯就缺乏必要性和合理性。非法利用信息網絡罪不符合預備犯的特征: (1)不符合預備犯的主觀違法要件要素條件。該罪規定了三項危害行為,其主觀違法要素指向的目的行為都包含“違法活動”,這與預備犯是“為了犯罪”不相符。有學者認為該罪是實質預備犯,提出“這里的‘違法犯罪’僅指犯罪,‘違法’兩字純屬表達上的贅言。”理由是:“只有犯罪行為的預備行為才可能成立犯罪,而違法行為的預備行為不可能成立犯罪”;依據《刑法》第310條、第312條之間的關系,提出“刑法條文的某些規定暗含著‘違法犯罪’就是指‘犯罪’的意思”;域外網絡犯罪立法“沒有將網絡違法行為的預備行為犯罪化的規定,而只有將網絡犯罪行為的預備行為實行行為化的規定”。以上論述不僅缺乏法律依據,相關論據反成其觀點的反證。(2)該罪行為并非都對下游行為發揮預備作用。該罪第二項行為中的“發布有關制作違禁物品、管制物品”行為在客觀上不具有“準備工具、制造條件”的作用,甚至因在網絡上暴露犯罪意圖而起反作用,如果是為了使他人學會制作以上物品,則不是預備犯而可能是其他犯罪,第二項行為中的“發布銷售以上物品的違法信息”行為和第三項行為中的“為實施詐騙活動發布信息”屬于“銷售”的“著手”和詐騙罪的“著手”或初期行為,而非預備行為。

2. 不具有侵害重大法益的抽象危險。我國《刑法》規定了犯罪預備和預備犯的處罰原則,但司法實踐中并未普遍處罰犯罪預備行為,犯罪預備的可罰性成為爭議問題。有學者認為,普遍處罰預備犯缺乏正當性、必要性、可操作性和實效性,不為結果無價值、行為無價值理論所支持,各國立法和刑事政策只要求“對少量侵犯重大法益特別是重大國家法益、社會法益或者個人生命的重大犯罪的預備行為,設置形式預備犯的罰則。”具有“侵犯重大法益的抽象危險”是處罰預備犯的必要條件,也是設置實質預備犯的前提條件,否則,“就可能在實質預備犯的形式合法性的外衣掩護下,堂而皇之的、不當地前置和擴大預備行為的刑罰處罰范圍。”筆者認同以上觀點,實質預備犯屬于抽象危險犯,具有“侵犯重大法益的抽象危險”是實質預備犯的構成特征,非法利用信息網絡罪不具有侵犯重大法益的抽象危險,理由是:(1)該罪被規定在“妨害社會管理秩序罪”一章的“擾亂公共秩序罪”中,公共秩序的種類繁多,并非各類公共秩序都屬于重大法益,如使用虛假身份證件、盜用身份證件罪和故意延誤投遞郵件罪等輕罪,并沒有侵犯重大法益。非法利用信息網絡侵犯的是信息網絡安全管理秩序,并非都屬于“重大法益”,如設立“人肉搜索”的通訊群組就難以評價為侵犯重大法益; (2)實質預備犯侵犯的重大法益只能通過下游行為間接侵犯。“犯罪預備行為本身對法益侵犯的‘間接性’決定了立法者通過刑法分則規定預備行為入罪的范圍,必須是針對重大法益才有正當性。”非法利用信息網絡罪行為的下游行為侵犯的不都是“重大法益”,如詐騙行為只有針對數額巨大的公私財產時侵犯的才是重大法益,傳授犯罪方法行為侵犯法益的重要性程度與所傳授的犯罪方法的內容相關,并非都是重大法益,當其侵犯非重大法益時,就不符合實質預備犯的構成條件,將該罪整體上解釋為實質預備犯不恰當。

3.不能解釋情節要件的必要性。抽象危險犯的構造不同于結果犯和具體危險犯,“行為人實施某一具有典型危險性的行為就構成犯罪,至于法益的侵害或者具體危險對構成要件的實現沒有任何意義”,不需要達到“情節嚴重”,如“背叛國家罪”、“組織、領導、參加恐怖組織罪”等公認的抽象危險犯都不要求“情節嚴重”。非法利用信息網絡罪是典型的情節犯,對于典型的情節犯, “情節嚴重”以外的構成要件還不足以使危害行為達到應受刑罰處罰的程度,需要情節要件發揮補充可罰性的作用,補足罪行的刑罰可罰性的“量”,使之達到成立犯罪的“質”,因而不是實質預備犯。

(二)幫助信息網絡犯罪活動罪的幫助犯解釋

有學者認為幫助信息網絡犯罪活動罪只是幫助犯的特殊量刑規則,或者認為是幫助犯的正犯化,筆者不同意這兩種觀點,理由如下。

1. 幫助信息網絡犯罪活動罪不是幫助犯的量刑規則。有學者認為, “我國《刑法》第287條之二所規定的幫助信息網絡犯罪活動罪,并不是幫助犯的正犯化,只是幫助犯的量刑規則”,否認其獨立犯罪化的價值,適用該條規定必須符合共同犯罪的構成條件。筆者認為,如果按照這種觀點適用,該罪立法目的將會落空,理由如下:首先,該罪的主體是利用信息網絡為他人提供技術支持或幫助的個人或單位,當其僅為某一個具體的下游犯罪提供幫助時,的確可以按照傳統的幫助犯定罪處罰,但追究其刑事責任要依附于對實行犯的查證和責任追究。但是,在網絡犯罪產業鏈化態勢下,“被幫助的正犯作為犯罪行為的直接實行行為人,不僅服務器可能設置在境外,而且其人可能也躲避在境外。因此,對網絡共同犯罪進行刑事歸責時,經常面臨提供網絡服務的幫助犯被追訴而正犯卻逍遙法外的困境”,難以將幫助者認定為幫助犯,而按其他犯罪處理也往往缺乏事實和法律依據。

其次,前述觀點沒有反映該罪行為的獨立性。該觀點依據的是傳統共同犯罪理論,它建立在“一人對一人”或者“一人對少數人”傳統物態社會活動基礎上,受人力物力成本的限制,傳統幫助犯的幫助對象數有限。而在網絡社會環境中,計算機、互聯網技術應用的自動信息處理、低成本、高效便捷的特性,造就了“一人服務于人人、人人服務于一人”的新社會行為樣態,利用信息網絡的幫助行為突破了傳統行為的成本和效率限制,不限于支持某一個或者少數下游犯罪,能夠為眾多下游網絡犯罪提供技術支持,并牟取自身獨立的經濟利益,從而具有了不同于幫助犯的獨立性。從犯罪作用上看,“網絡空間中某些犯罪的幫助行為的社會危害性已經遠遠超過了實行行為的危害性”,這種比實行行為更嚴重的社會危害性不可能為從屬性行為所具有,只能是其自身已具有的獨立犯罪性質。因此,將該罪行為仍按照幫助犯定罪處罰,不能做到罰當其罪,不利于有效遏制網絡犯罪。

最后,該觀點不能解釋情節要件的必要性。幫助犯是我國刑法總則規定的共同犯罪形態,構成幫助犯無需“情節嚴重”,只要不是“情節顯著輕微危害不大”,就可以構成幫助犯。然而,“情節嚴重”是幫助信息網絡犯罪活動罪的構成要件,將幫助信息網絡犯罪活動罪解釋為幫助犯,不能說明該罪情節要件的必要性。

2. 幫助信息網絡犯罪活動罪是獨立犯罪而非幫助犯的正犯化。有學者認為,該罪立法是幫助犯的正犯化,“完全可以脫離正犯去評價共犯行為,共犯行為的獨立屬性為這種刑法評價預留了足夠的理論空間,對共犯正犯化的立法規定在共同犯罪理論體系中不存在障礙。”筆者不同意這種觀點,理由是:(1)該觀點認為幫助犯也可以具有獨立性,而根據我國刑法的規定,僅教唆犯具有從屬性和獨立性的雙重屬性,其論述缺乏法律依據和刑法理論支撐;(2)該觀點認為幫助信息網絡犯罪活動罪本質上仍屬于幫助犯,只是因為新的犯罪立法,其定罪脫離原來的正犯。這種解讀沒有擺脫前文分析的傳統幫助犯的認知桎梏,還會制造犯罪立法與幫助犯理論的矛盾,因為該罪立法“弱化了正犯責任應有的獨立性,也造成了正犯責任和片面共犯責任的適用沖突,一旦通過總則性司法解釋將片面共犯全面引入后,幫助利用信息網絡犯罪活動罪就會被空置”; (3)幫助犯的正犯化在刑事責任上具有從屬性。如果將該罪仍定位為幫助犯,按照刑法總則關于從犯責任的規定,其刑事責任必然要從屬于正犯,與其主張的犯罪的獨立性相互矛盾。有學者提出“必要幫助犯的主犯化”、 “幫助行為可以在共同犯罪中起主要作用”等觀點,試圖解決幫助犯的刑罰從屬性問題,難以獲得共同犯罪理論的支持。不過,其承認了下游犯罪對這類幫助性質行為的依賴性,認可幫助行為在犯罪鏈活動中起重要作用、是核心的犯罪行為,既如此,沒有理由不對其刑事責任進行獨立評價。

筆者認為,行為對其他犯罪能起到幫助作用,不等于就是幫助犯,也不應據此被評價為幫助犯的正犯化。從罪刑單元的結構看,該罪設置了獨立的法定刑,不受下游犯罪法定刑的影響,不可能是下游犯罪的幫助犯的量刑規則。但是,該罪法定刑較輕似乎意味著立法者將其定性為從屬性的犯罪。實際上我國刑法中具有幫助性質的犯罪較多,如運輸毒品罪、提供非法侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具罪等,由于其自身在犯罪產業鏈條中的獨立性,被立法設立為有嚴重危害性的獨立犯罪并規定了包含輕重檔次的法定刑。因此,符合幫助犯特征的犯罪并非都是幫助犯的正犯化,還要看該犯罪在犯罪生態中是否具有獨立地位,以及立法是否對其規定了獨立、完整的罪刑單元,如果是,沒有理由強作幫助犯認定。幫助利用信息網絡犯罪活動罪在客觀實際上和刑法立法上都具有獨立地位,應破除其幫助犯性質的認識,按照獨立犯罪認定。對幫助信息網絡犯罪活動、情節特別嚴重的,還應設立更高檔次的法定刑。

(三)對拒不履行信息網絡安全管理義務罪和幫助信息網絡犯罪活動罪的批判

有學者認為,“網絡服務提供者并不屬于國家職能部門,從事的都是商事經營活動,那么,從正當性的角度講,就難以當然認為其在刑法上負有信息網絡安全管理義務和預防他人實施違法犯罪活動的義務。”只是因為“國家基于維護網絡信息安全的政策考量,強制施與網絡服務提供者刑法上的管理義務,以促使網絡服務提供者積極參與信息網絡安全,這顯然是預防刑法的邏輯。”還有學者認為網絡服務提供者“只具備中立義務”,并以中立的幫助行為理論批判拒不履行信息網絡安全管理義務罪和幫助信息網絡犯罪活動罪立法,認為幫助信息網絡犯罪活動罪立法封堵了“明知非促進型”幫助行為出罪的可能性。筆者認為,以上批判立法的觀點既沒有法律依據,也不符合網絡社會及網絡犯罪發展的實際。

網絡服務提供者應當承擔、實際依法承擔著信息網絡安全管理義務。從網絡服務提供者的社會地位和作用上分析,它是網絡社會生態環境的主要創建者、網絡活動規則的主要制定者,與包括違法犯罪者在內的服務接受者共生互利,有責任向社會平衡提供便捷和安全產品。當前網絡違法犯罪數量巨大且具有跨區域性,僅靠以條塊架構組織起來的傳統國家管理部門難以管控,只有網絡服務提供者才能及時、直接管控網絡違法犯罪活動,應當是“網絡社會重要的組織力量,對維護網絡信息安全負有重要社會責任。”如果不要求其承擔必要的安全管理義務,其社會作用實際上偏向于網絡違法犯罪,在法理上網絡服務提供者不應當“中立”。目前信息發達國家普遍對網絡服務提供者設立信息網絡安全管理義務,我國法律和行政法規也對網絡服務提供者規定了7類信息網絡安全管理義務,并有外國立法對網絡服務提供者不履行網絡安全管理義務行為規定了刑罰,我國也可以把握好拒不履行信息網絡安全管理義務罪的合理適用邊界,不應完全否定該罪立法的必要性和正當性。

幫助信息網絡犯罪活動罪的危害行為不屬于中立幫助行為。《中華人民共和國網絡安全法》(以下簡稱《網絡安全法》)使用了“網絡服務提供者”的概念,但未給予界定,在實際社會中網絡服務提供者必須獲得許可或備案,才能在指定的范圍內提供服務,并承擔相應的信息網絡安全管理義務。構成幫助信息網絡犯罪活動罪,并非僅因為行為人不履行信息網絡安全管理義務,而是行為人在客觀方面幫助了他人犯罪,主觀上明知他人犯罪而故意提供技術支持和幫助,具有積極加功的認識和決意。即使行為人是出于自身謀利的目的,非積極追求幫助支持他人犯罪,也對幫助支持他人犯罪持接受的立場,而不是“非促進”的放任或反對心態。該罪主體是一般主體,不限于網絡服務提供者,任何單位和個人實施該罪都應依法追責,網絡服務提供者的身份或業務活動性質不是阻卻其刑事責任的理由。網絡服務提供者作為信息網絡安全管理義務的承擔者,能更明確地認識相關禁止性法律規范,故意實施該罪行為的,理應從重處罰。前述對網絡服務提供者實施該罪行為應豁免刑事責任的觀點缺乏理論和法律依據。

綜上,前述評論觀點存在不足,沒能為懲治新型網絡犯罪提供科學的理論支持。理論研究應根植于實際并與時俱進,正如地形變化后應及時更新地圖一樣,應首先分析新型網絡犯罪本身及其存在的社會環境,從立法目的、犯罪的實質條件出發來研究新型網絡犯罪立法與司法問題。

二、新型網絡犯罪的立法原理

新型網絡犯罪是網絡犯罪的新發展,網絡犯罪的新治理策略要求對網絡犯罪整體進行全過程、系統化治理,新型網絡犯罪立法回應了當前遏制網絡犯罪的迫切需要,為信息網絡安全管理秩序提供刑法保護。

(一)新型網絡犯罪的立法背景

隨著網絡社會的發展,當前網絡犯罪已經不限于以計算機信息系統為對象或工具的犯罪,而是與“網絡空間的社會化”同步發展為“社會化的網絡犯罪”。除了電子化、全球化、高技術性,網絡犯罪還表現出以下新的特點和發展趨勢: (1)網絡犯罪族群化、社會化。當前網絡犯罪表現為侵犯計算機信息系統安全犯罪、傳統犯罪的網絡化、與之有共生關系的新型網絡犯罪和侵犯數據的犯罪,這四類犯罪既各自獨立又相互支持,表現出明顯的社會分工特征,形成“四位一體”的網絡犯罪族;(2)新型網絡犯罪獨立化、產業化,是傳統網絡犯罪得以實施的關鍵。相對于前二類網絡犯罪,新型網絡犯罪是為前者創造環境條件或提供支持幫助的“外圍”犯罪,但其并不依附于前者,憑借其直接聯絡廣大網絡用戶的能力,在犯罪產業鏈上獨立生存,所起的作用并非只是輔助性的,而是不可或缺的關鍵條件; (3)衍生出“微網絡犯罪”形式。除了侵犯重大法益的網絡犯罪,如破壞特定金融計算機信息系統、盜竊巨額電子資金等,還出現了新的“微網絡犯罪”形態,表現為“海量行為×微量損失”和“海量行為×低量損害”兩種新行為樣態。前者是利用互聯網應用的廣泛聯絡和近于零成本特性,對不特定的海量公眾進行嘗試性侵害,雖然犯罪成功率很低且只對部分個體造成微量損失,但實際被害人數量巨大,累積危害后果嚴重;后者為新型網絡犯罪所特有,單次危害行為的社會危險性低,通過利用信息網絡大量實施,累積危害達到嚴重程度。這兩類“微網絡犯罪”過去被認為只是一般的網絡違法行為,隨著網絡空間的社會化發展,它們對網絡犯罪整體的作用越來越大,社會危害越來越嚴重。

原有網絡犯罪立法落后于網絡犯罪的新發展,網絡犯罪案件辦案難度很大,懲治網絡犯罪的效果不佳。首先,原有網絡犯罪立法適用困難,難以有效遏制新型網絡犯罪。當前網絡犯罪跨地區跨境作案常態化,相當一部分犯罪的主犯及其違法所得隱匿于境外,或者難以發現其蹤跡,抓獲的犯罪人多為起次要作用的境內“外圍”犯罪人,涉案證據大多數甚至全部是電子數據,且分散于境內外的網絡服務器中,案件的偵破、取證、抓捕罪犯、挽回損失等困難大,能夠進入司法程序的案件有限。對“外圍”犯罪人案通常按共犯定罪,由于主犯不到案、危害后果未查明等原因,最終追究刑事責任的較少。加之,當前網絡犯罪案件增長迅速、數量大,專業辦案力量嚴重不足,只能集中有限的專業司法資源應付影響較大、造成嚴重后果的網絡犯罪案件,無力全面查處數量龐大、危害較小的“外圍”網絡犯罪人,新型網絡犯罪沒有得到有效遏制。其次,以傳統犯罪理論為指導的網絡犯罪司法規則不合理、效果不佳。司法解釋僅規定,為他人實施賭博、傳播淫穢電子信息犯罪提供互聯網接入、服務器托管、投放廣告、資金支付結算等服務的,按共同犯罪論處或直接認定為實行犯,無論按以上哪種方式處理,要么會遇到實際辦案困難,要么與客觀事實相違背,同時,以上司法解釋具有“定向性”,沒有對新型網絡犯罪制定統一的處理標準,更沒有客觀反映其獨立性和嚴重危害性。

為了應對網絡犯罪的新發展、充分發揮刑法打擊網絡犯罪的作用,我國改變網絡犯罪的治理策略,對其進行全過程、系統化懲治: (1)針對新網絡犯罪族群化、社會化態勢,我國把治理網絡犯罪的生存環境、打擊其關聯違法行為作為重要目標,力求掘除助長其滋生的“社會土壤”,懲治為其提供支持幫助的行為,切斷網絡犯罪族群的黑產業鏈聯系,對網絡犯罪“打早打小”,將嚴重犯罪遏止在萌芽階段。以上新治理策略體現在《刑法修正案(九)》中,該修正案在“妨害社會管理秩序罪”的“擾亂公共秩序罪”中設立新型網絡犯罪,以保護信息網絡安全管理秩序,其中,非法利用信息網絡罪的立法目的是對網絡犯罪“打早打小”,幫助信息網絡犯罪活動罪的立法目的是為了阻斷對網絡犯罪的支持幫助,拒不履行信息網絡安全管理義務罪的立法目的是使網絡服務提供者履行信息網絡安全協助管理義務,共同營造有利于遏制網絡犯罪的安全網絡空間;(2)針對新型網絡犯罪的獨立化特點,新型網絡犯罪被賦予獨立犯罪的地位,不再附屬于其他網絡犯罪,解決了前述困擾案件辦理的定罪問題,客觀反映了新型網絡犯罪的實際危害;(3)針對網絡犯罪的“微犯罪”形式,新型網絡犯罪立法適用范圍設置得較寬,處罰的行為范圍廣、門檻低,能規制更多的新形式網絡犯罪行為,同時,通過限定“利用信息網絡實施”的犯罪方法,凸出了其積累危害后果的特點,并通過情節要件將犯罪圈限制在正當的范圍內。

網絡犯罪的新治理策略是對網絡犯罪新發展的必要回應,新型網絡犯罪立法是新治理策略的法制化,對其解釋不應脫離以上背景。新型網絡犯罪立法不是盲目地擴大網絡犯罪圈,而是適應網絡犯罪新發展的必要刑法應對,唯此才能遏制網絡犯罪泛濫的態勢,保護國家利益、社會安全和公眾的合法利益,其立法必要性是其正當性的基石。

(二)新型網絡犯罪的罪行構造

新型網絡犯罪是獨立的妨害信息網絡安全管理秩序罪。網絡空間是新的社會,信息網絡安全管理秩序是公共秩序的新組成部分,當前大多數網絡犯罪利用信息網絡實施,保護信息網絡安全管理秩序成為刑法的新任務。新型網絡犯罪設在“妨害社會管理秩序罪”章的“擾亂公共秩序罪”一節中,“利用信息網絡”是法定的犯罪方法,表明其侵犯的法益是信息網絡安全管理秩序,這種獨立的犯罪地位不僅有法律依據,也有前述事實基礎。例如,電信網絡詐騙犯罪內部有細致的產業化分工,有專門的犯罪群體以設立用于違法犯罪活動的網站、發布違法犯罪信息為生,以獨立主體身份與下游犯罪人進行非法交易,是犯罪鏈上的獨立環節,不符合共同犯罪的構成條件。

新型網絡犯罪是具有“積量構罪”特征的正當性立法。我國刑法規定的犯罪絕大部分采取“單量構罪”結構,罪狀描述的是單次危害行為引起一個嚴重危害后果或重大危險。當然,也有少數犯罪規定的危害行為是多次實施、造成多個危害結果,如多次盜竊、多次受賄、常習賭博等,但危害行為的實施次數通常不是特別大,且以直接侵害法益為特征,后者在傳統犯罪理論中被稱為蓄積犯或者累積犯。新型網絡犯罪的罪行構造既不是“單量構罪”結構,也不同于傳統的蓄積犯或累積犯,其危害行為的危險基量更低,“積數”遠超蓄積犯或累積犯,但其罪行構造符合正當性立法要求。

“刑罰法規及其適用,不僅僅要滿足于形式的法律原則,而且還要在內容上適應實質的法治國家原則體現的公正性要求。”除了前述立法目的的正當性、立法的必要性,新型網絡犯罪立法的正當性還體現在符合犯罪的實質條件。德國、日本和我國刑法理論都認為,行為具有刑事違法性和刑罰可罰性是犯罪的實質條件,新型網絡犯罪立法符合刑事違法性和刑罰可罰性條件。

首先,新型網絡犯罪行為在形式上和實質上都符合刑事違法性條件。實質的刑事違法性不僅要求刑法明確規定了構成要件,還要求符合構成要件的行為原則上達到應處刑罰的嚴重程度。如貪污罪通常表現為貪污公共財物、數額較大,符合前述條件的行為滿足貪污罪的刑罰可罰性條件,單次貪污數額未達較大但多次貪污達到的,貪污罪立法通過增加多次貪污和數額累積較大這兩個具體條件來表明行為達到了刑罰可罰性條件,而不是籠統地放在“情節嚴重”中評價。新型網絡犯罪立法規定了具體的危害行為,還提供規定利用信息網絡實施的犯罪方法和情節要件,將應受刑罰處罰行為限定為嚴重危害行為,使之在形式和實質上都符合刑事違法性條件。例如,《刑法》第287條之一規定的“發布違法信息”行為只具有較小的社會危害性,如果僅靠“情節要件”籠統地限制該類行為的入罪范圍,難以認為該罪行為具有類型性和限定性。該罪立法的關鍵之一是限定利用信息網絡實施的犯罪方法,利用計算機、互聯網應用的技術優勢,使危害行為在不長的時間內以近零成本大量反復實施,倍增行為的危害量,使累積危害達到應受刑罰處罰的程度。因此,判斷新型網絡犯罪是否符合實質刑事違法性條件,不能只看其低危害量的單次危害行為,應將其“利用信息網絡實施”倍增危害量的特性結合起來評價。

其次,新型網絡犯罪的情節要件使之符合刑罰可罰性條件。刑罰可罰性條件主要是限定犯罪行為的社會危害量。德國、日本刑法規定的犯罪成立條件限于定性而未定量,采取“立法定性、司法定量”的方式,通過相關刑事訴訟程序的特殊安排,在司法實踐中將輕微行為排除在犯罪之外。而我國刑法規定的犯罪將“量”規定在犯罪成立條件中,不僅通過《刑法》第13條“但書”將“情節顯著輕微危害不大的”行為排除在犯罪范圍之外,還在分則中規定結果犯、危險犯、行為犯、情節犯等犯罪類型,將犯罪的危害量以實害結果、危險結果、嚴重情節等形式規定在構成要件中。“情節嚴重”、“情節惡劣”是典型的情節犯滿足刑罰可罰性條件的定量要件,有學者稱之為罪量要素,其作用主要是補足行為的危害“量”,使之轉變為應受刑罰處罰的犯罪行為。新型網絡犯罪是典型的情節犯,“情節嚴重”要件從主客觀方面限制成立犯罪的行為范圍,其客觀方面的限制作用與新型網絡犯罪的“積量構罪”構造相適應,一方面限制危害行為的類型,要求危害行為在性質上具有相當程度的社會危害性,另一方面通過提高客觀因素的“積數”使累積危害量達到應受刑罰處罰的嚴重程度,從而使網絡違法行為“質變”為犯罪行為。

新型網絡犯罪行為都具有“積量構罪”構造,但三罪也有一定區別。

1. 拒不履行信息網絡安全管理義務罪的消極型“積量構罪”構造。該罪是行政犯、不作為犯和典型的情節犯,具有消極型“積量構罪”構造,其行為不積極引起危害后果,而是拒不履行信息網絡安全管理義務。在網絡社會中,網絡服務提供者對于危險源的監督,產生了保護他人法益不受來源于自己控制領域的危險威脅的義務,這種對于危險源的控制是不作為犯的義務,該保證人義務的根據在于,復雜社會系統中的秩序必須依賴于處分權人所管理的特定空間和特定控制領域的安全。我國《網絡安全法》等法律和行政法規要求網絡服務提供者承擔信息網絡安全管理義務,它既是行政法義務也是刑法義務,當網絡服務提供者有能力履行而不履行,經相關監管部門責令改正而拒不改正,且符合法定情形的,構成犯罪。以上行為承擔刑事責任的原因,不僅是違反了以上刑法規范,更重要的是事實上具有嚴重的社會危害性,具體而言:網絡服務提供者為網絡違法犯罪活動提供了犯罪空間環境,為犯罪的實施和完成起到了支持作用,客觀上促成“違法信息大量傳播”、“致使用戶信息泄露,造成嚴重后果”、“致使刑事案件證據滅失”;而且,以上結果是在“監管部門責令采取改正措施而拒不改正”的情況下發生,行為人在主觀心態上存在對抗執法的決意,對前述后果至少有過失。將以上嚴重危害社會的行為規定為犯罪,不僅符合主客觀相統一、罪責刑相適應等刑法基本原則,也滿足實質刑事違法性條件。

該罪的刑罰可罰性由其主客觀構成要件綜合決定。該罪行為是不作為,主觀上不追求引起嚴重后果,社會危害性低于故意造成嚴重后果的作為犯,與相應的一般行政違法行為沒有差別,如果僅靠籠統的“嚴重情節”限制,不應認為該罪符合實質刑事違法性條件。《刑法》第286條之一第(一)項至第(三)項規定的物質性危害結果或者其他危害事實,限定了入罪行為的范圍;第(四)項僅概括規定“其他嚴重情節”,存在前述籠統地評價的不足,需要比照前三項情節的規定,在“嚴重后果”的范圍內進行類型化和限定化解釋,后文詳述。雖然該罪的嚴重危害后果或者危害事實可以在短時間內一次性發生,在多數情況下是在較長時間內累積達到嚴重程度,由拒不履行管理義務行為的實際情況、違法信息傳播的數量、用戶信息泄露的數量及相關危害后果、刑事案件證據滅失涉及的犯罪性質和證據數量等定量要素的綜合作用形成,即,其主要的罪行形式采取“積量構罪”構造。

2. 非法利用信息網絡罪和幫助信息網絡犯罪活動罪的積極型“積量構罪”構造。非法利用信息網絡罪和幫助信息網絡犯罪活動罪是故意犯罪、典型的情節犯,刑法明確規定了二罪的犯罪方法和具體危害行為,符合犯罪行為的定型性。二者都不能獨立引起下游違法犯罪的危害后果,單次危害行為的危害量底限低,具有“海量積數×低量損害”的“積量構罪”罪行構造,其應受刑罰處罰性主要通過“利用信息網絡”的犯罪方法和“情節要件”的限制來實現。

非法利用信息網絡罪的三項危害行為在危害程度上有一定差別。后二項危害行為“發布違法犯罪信息”和“為實施違法犯罪活動發布信息”具有實行行為的“著手”性質,而第一項危害行為“設立用于違法犯罪活動的網站、通訊群組”具有預備或幫助行為性質,離下游違法犯罪活動所侵害的法益更遠,危害性程度更低,要達到應受刑罰處罰的程度,評價其情節要件時需要更高的“積數”,如用于違法犯罪活動的網站或通訊群組的人數必須較大。

幫助信息網絡犯罪活動罪與幫助犯的罪行構造相似但有區別。如果在符合該罪立法的多個幫助行為中,有單個危害行為被評價為“情節嚴重”,屬于該罪與幫助犯的競合,在此情形下該罪與下游犯罪的幫助犯沒有區別;如果都不足以單獨成立犯罪,如行為人向無關聯關系的多人實施輕罪提供幫助,單個幫助行為都屬于“情節顯著輕微危害不大”,但危害行為整體評價為“情節嚴重”的,只能成立幫助信息網絡犯罪活動罪。后者情形符合“積量構罪”構造,幫助他人實施輕罪決定了行為的危害單量,幫助次數是“積數”,綜合評價所有幫助行為達到應受刑罰處罰的“情節嚴重”程度。例如,在當前電信網絡詐騙犯罪中,有些單位或者個人以提供網絡技術支持和網絡服務為業,僅概括認識他人實施詐騙犯罪活動的內容而提供交易鏈接等技術支持或幫助,下游詐騙犯罪的詐騙金額未達“數額巨大”,單獨評價各幫助行為都不成立詐騙罪的共犯,但下游詐騙者數量大或詐騙數額總數巨大,對所有的幫助行為整體評價屬于“情節嚴重”的,被認定構成幫助信息網絡犯罪活動罪。

(三)新型網絡犯罪立法的司法反饋

筆者在中國裁判文書網、無訟網、北大法寶上檢索新型網絡犯罪案例,從2015年11月1日《刑法修正案(九)》生效至2018年5月1日共2年6個月時間里,全國新型網絡犯罪判決案件總數為93件,這類案件起訴、判決的案件數都不高。對以上案件判決的分類統計分析的結論如下。

1. 對以非法利用信息網絡罪判決案件的統計分析

以非法利用信息網絡罪判決的案件共34件,其中,2015年1件,2016年9件,2017年23件,2018年1件,如圖1所示。

按照案件中實施的危害行為對案件進行分類統計,詳述如下: (1)在設立用于違法犯罪的網站或通訊群組的14件案件中,設立通訊群組的為4件,設立網站的為10件。值得注意的是,設立通訊群組的案件判決中涉及的違法活動包括盜取網絡賬號、非法宗教活動、傳播淫穢信息、泄露國家秘密,群組成員數最低的為10余人,中等的為100、130人,較高的為200、250人; (2)發布違法犯罪信息的7件案件主要涉及發布銷售淫穢視頻信息、槍支及其配件等管制物品、迷幻水等違禁物品信息,相應信息數量最低的只有51條淫穢視頻截圖,中等的為300、400條槍支等管制物品信息,高的達到1800條槍支管制品信息。值得注意的是,有的案件判決沒有描述發布違法犯罪信息的數量,只寫明了發布的時間周期和引起的嚴重后果; (3)在為實施違法犯罪發布信息的12件案件中,為實施詐騙發布信息的占絕大多數,只有1件是為了賭博發布信息,發布的信息數通常在5000條以上,甚至幾十萬條。值得注意的是,有個別案件只概括描述發布信息數為上千條,③ 違法所得或者造成的損失數額不足5千元,還有案件沒有提到詐騙信息的數量,只描述犯罪人發送詐騙信息的時間周期和受影響的正常移動通訊用戶數量。

該罪具有“積量構罪”構造,評價該罪的“情節嚴重”時,下游違法犯罪活動的性質是影響危害行為的危害基量的重要因素,也影響到成立犯罪必需的“積數”條件。當下游違法犯罪的性質嚴重時,“積數”條件如違法犯罪活動的通訊群組成員數或網站數、違法信息數、犯罪人違法所得或者被害人損失數額等可以相應較低。但是,以上個別案件評價“情節要件”的標準不明或者過低,動搖了有罪判決的正當性,存在以刑代管的嫌疑,如有的案件對下游違法犯罪活動的性質放得過寬, 有的案件對通訊群組成員數量標準放得過低,有的案件將作案時長、影響正常移動通訊的時長或者用戶人數作為主要評價依據,反映出該罪司法缺乏統一、合理的適用標準,該罪立法在不法行為的定型化、限定化上也可能存在不足。

檢法機關在以上案件的定罪方面認識比較接近。前述34件被判處非法利用信息網絡罪的案件中,以非法利用信息網絡罪起訴的31件,以詐騙罪起訴的1件,以破壞公用電信設施罪起訴的1件,以聚眾擾亂社會秩序罪起訴的1件。不過,也有4件以非法利用信息網絡罪起訴的案件,被法院變更罪名為詐騙罪和組織領導傳銷活動罪。以上案件的定罪有以下特點:(1)為自己和為他人實施下游違法犯罪都是該罪犯罪人的行為目的,且后者情況占大多數。可見,前述對該罪作實質預備犯解讀不符合案件處理實際,因為預備犯是為自己或者共同犯罪人準備工具或創造條件,如果是為了他人犯罪則可能構成幫助犯。以上案件中犯罪人與下游違法犯罪人之間只有非法交易關系,難以認定共同犯罪,如果按照實質預備犯定性處理,以上大部分判決生效的案件是錯案;(2)該罪行為與幫助信息網絡犯罪活動罪的行為部分競合。前文談到,該罪部分行為能對下游違法犯罪起幫助作用,與幫助信息網絡犯罪活動罪競合,存在將同案中的犯罪人分別判處以上兩罪的判決。筆者歸納出的規律是,如果犯罪人明知下游違法犯罪的內容而為其提供幫助,該行為本身不合法,應認定為該罪,否則認定為幫助信息網絡犯罪活動罪,這種實踐中沉淀下來的做法具有一定的合理性; (3)對于犯罪人概括認識或具體認識下游違法犯罪的內容的,定罪標準不統一。以上案件判決絕大部分將概括認識下游違法犯罪內容的按照該罪定罪處罰,個別案件將以上兩種明知情形都認定為幫助犯。這一問題也出現在幫助信息網絡犯罪活動罪案件判決中,后文繼續分析。

2. 對以幫助信息網絡犯罪活動罪判決案件的統計分析

以幫助信息網絡犯罪活動罪判決的案件共11件,其中,2015年2件,2016年4件,2017年5件。根據犯罪人的主觀心態將以上案件分為4類:A 幫助者明知下游犯罪的具體情況,仍與犯罪人有雙向意思聯絡的;僅概括認識下游犯罪內容的分為3種情形,其中:B 下游犯罪人為1人且下游犯罪嚴重的;C 下游犯罪人為多人,部分下游犯罪嚴重,相應的單次幫助行為可成立犯罪的;D 下游犯罪人為多人,各下游犯罪構成輕罪,單次幫助行為都不成立犯罪的。分類統計結果如圖2所示。

分析以上數據,結論如下:(1)A 類案件數為零,B類和C類案件數量之和為10件,表明以上判決大部分區別對待該罪與典型的幫助犯。B類和C類案件中的下游犯罪都構成嚴重犯罪,這是認定幫助者成立該罪的重要影響因素,也是認定該罪的常見模式,如果對此情形按下游犯罪的幫助犯認定,其刑罰更重。由于該罪犯罪人大多只概括明知下游犯罪內容,主觀上是弱認知和片面幫助的意識,主觀惡性比典型的幫助犯小,加之,其行為本身可以是獨立的合法行為,按幫助犯處罰可能偏重,這可能是以上大部分案件判決將其認定為該罪的原因;(2)D類案件僅1件,說明司法實踐中較少對具有“積量構罪”構造的行為按該罪處理。這反映了司法機關不易接受以上定罪思路,在審判或其他刑事訴訟環節“過濾”了此類案件,如被害人損失數額較小沒有報案或者未被立案,或者因為被害人數量大且分散導致辦案成本過高而終止偵查,或者因沒有完整掌握所有下游犯罪造成的危害后果而沒有引起足夠的重視等。以上案件判決證實了兩個事實:第一,該罪已經成為不同于幫助犯的獨立適用犯罪,具有“單量構罪”和“積量構罪”兩種罪行構造,對后者適用率不高,需要司法機關給予重視,否則可能放縱利用信息網絡實施的“螞蟻搬家”式犯罪及為其提供技術支持和幫助的犯罪行為;第二,以該罪判決的案件數低,表明司法機關對該罪的適用存在顧慮。這一顧慮還通過檢法機關對該罪罪名的態度反映出來,以上11件案件中,以幫助信息網絡犯罪活動罪起訴的案件數僅4件,以詐騙罪起訴的有6件,以開設賭場罪起訴的1件,占比關系如圖3所示。可見,司法機關接受幫助信息網絡犯罪活動罪仍有較長的過程,需要最高司法機關制定更具操作性的適用規則,并以指導性案例來引導適用。

3. 對拒不履行信息網絡安全管理義務罪立法適用狀況的分析

迄今查不到以拒不履行信息網絡安全管理義務罪判決的案件,表明該罪沒有被適用或者極少適用,該罪立法或者司法存在問題的可能性大。一般而言,除了不再有犯罪發生如私自開拆、隱匿、毀棄電報罪,出現以上情形的原因主要是犯罪成立的門檻過高,而該罪不屬于以上情形。當前網絡服務行業蓬勃發展,不可能完全沒有符合該罪構成要件的行為發生。同時,該罪規定的信息網絡安全管理義務、情節等要素有較大的彈性,入罪門檻不可能過高反而可能偏低,如有學者批評該罪是處罰中立幫助行為。筆者認為,該罪立法極少適用的原因是該罪構成要件邊界不清、司法適用規則不明以及實際操作困難,如信息網絡安全管理義務范圍不明確,缺乏認定拒不履行該義務的具體標準,情節要件類型化不足且缺乏可操作性規則,涉案電子證據難以提取,部分網絡服務提供者的社會影響力干擾了辦案決心等。如果不解決這些問題,可能導致該罪立法的空置。

以上司法問題與新型網絡犯罪的罪行構造和缺乏明確的司法規則有關,應當深入研究該類犯罪立法與司法實踐,制定合理的適用規則,避免新型網絡犯罪立法的不當擴張適用或者空置。

三、新型網絡犯罪立法的適用規則

為了解決前述司法適用問題,充分發揮新型網絡犯罪立法的功效,最高司法機關應根據新型網絡犯罪的立法目的及其特殊的罪行構造制定司法解釋。該解釋應體現以下司法運用原則,并對相關構成要件要素的縮限解釋,以及情節要件的限定化類型化制定操作規范。

(一)適用原則

新型網絡犯罪立法的適用應堅持獨立適用和符合實質正當性兩項原則。

堅持獨立適用原則要求該罪司法中應注意以下幾點: (1)新型網絡犯罪是擾亂公共秩序罪中的妨害信息網絡安全管理秩序罪。該罪的主要客體是公共法益而非個體法益,不能因為其主要與侵犯財產犯罪如詐騙罪關系緊密,就將其認定為侵犯財產罪等犯罪的幫助犯,只有堅持其侵犯公共法益的犯罪性質,才能使該罪司法符合立法目的;(2)割斷違法犯罪活動之間的聯系獨立評價新型網絡犯罪行為。新型網絡犯罪在事實和立法上都具有獨立性,不應因其對其他犯罪有預備、未遂、幫助行為性質,就一概認定為相關犯罪的未完成形態或者共同犯罪形態,應割斷其與其他犯罪的聯系進行獨立評價;(3)處理好新型網絡犯罪與相似犯罪的關系。新型網絡犯罪的罪行構造類似預備犯、未遂犯、幫助犯,該類犯罪之間也有競合,應依據刑法的規定及該類犯罪的立法目的把握區別適用的標準。對于符合典型的幫助犯特征的,一般認定為相應犯罪的幫助犯,除非按照幫助信息網絡犯罪活動罪處罰更重,以上處理規則也適用于按預備犯或未遂犯處理的情形。如果行為人僅概括認識下游違法犯罪活動內容,一般情況下認定為非法利用信息網絡罪或幫助信息網絡犯罪活動罪,其中,如果犯罪行為是由話費、游戲點卡充值、回收網站等可以獨立、合法存在的服務提供者實施,一般認定為幫助信息網絡犯罪活動罪,否則認定為非法利用信息網絡罪。

堅持實質正當性原則要求該罪司法應注意以下幾點: (1)對構成要件要素進行類型化、限定性解釋。為了有效應對形式多樣的新網絡犯罪,新型網絡犯罪的罪狀使用了內涵較寬泛的法律用語,如“違法犯罪”、“管制物品”、“違禁物品”、“違法信息大量傳播”、“情節嚴重”等,這些構成要件要素的邊界不清晰,行為的社會危害性底限過低,導致前述立法空置或不當擴張適用問題,需要對相關構成要件要素進行合理的類型化和縮限解釋; (2)將犯罪圈控制在應受刑罰處罰的行為范圍內。新型網絡犯罪是典型的情節犯,情節要件使犯罪邊界富有擴張力,容易將一般網絡違法行為認定為犯罪。司法機關在認定該類犯罪時,應當堅持實質正當原則,將犯罪圈限定在應受刑罰處罰的嚴重網絡違法行為范圍內,對危害行為的“積量”要素的要求應明顯高于應受最重行政處罰的網絡違法行為。

(二)犯罪構成要件要素的合理縮限

司法工作人員在辦理新型網絡犯罪案件時,應對以下構成要件要素進行合理縮限解釋。

1. 對拒不履行信息網絡安全管理義務罪相關構成要件要素的合理縮限

首先,應依法合理確定信息網絡安全管理義務的范圍。該罪是不作為犯,“不履行法律、行政法規規定的信息網絡安全管理義務”是成立該罪的前提,目前該義務來源應限于《網絡安全法》、《反恐怖主義法》、《全國人民代表大會常務委員會關于加強網絡信息保護的決定》、《國務院互聯網信息服務管理辦法》的規定,而不能是其他部門規章和地方性法規。而且,該義務內容應限于能產生刑法規定后果的義務,即造成“違法信息傳播”、“用戶信息泄露”、“刑事案件證據滅失”及相當的其他后果,違反網絡用戶身份實名驗證和服務限制等義務與以上后果之間不具有刑法上的因果關系,不能制造出刑法所不允許的風險,不屬于該罪規定的義務。

其次,應合理認定網絡服務提供者有能力履行法定義務、執行監管部門責令的改正措施。網絡服務提供者的管理能力不同于服務能力,其受限于互聯網技術及其整體構架、信息系統的軟硬件設備設施、網絡服務平臺管理的技術和條件、網絡服務的經營成本等多方面。在當前管理技術水平和企業合理經營成本條件下,網絡服務提供者不可能實時、無遺漏地發現使用了隱藏技術、非通用語言和密碼技術等的色情、暴恐等違法信息。因此,應從“在技術上有可能阻止”、“進行阻止不超過其承受能力”的兩方面,合理認定網絡服務提供者履行義務的能力,即,以當時網絡服務單位履行義務能力的一般水平為基礎,具體考察特定單位實際履行義務的可能性和承受能力,進行客觀的綜合判斷。同時,認定“拒不執行”應同時滿足主客觀方面要求,即,行為人主觀上應具有拒不履行義務的心態,客觀上有能力改正而拒不改正。如果超出了行為人的管理能力,或者是改正的工作量巨大導致改正過程時間長,或其能力不足以完全改正,即使發生法定后果,也不應認定為拒不執行改正措施。

2. 對非法利用信息網絡罪相關構成要件要素的合理縮限

非法利用信息網絡罪立法的主要問題是行為的危害基量底限低,情節要件類型化不足,為了防止該罪不當擴張適用,有必要將該罪的下游行為限定為刑法分則規定的危害行為。

該罪的第一項危害行為是設立用于違法犯罪的網站和通訊群組,并非都具有侵犯重大法益的危險,也不直接引起侵害法益的后果,比其下游行為的社會危害性更低,如果其下游行為的性質不嚴重,則沒有必要追究其刑事責任。因此,該項危害行為的下游違法行為應當是刑法分則規定的危害行為,而不能是一般行政違法行為。例如,為了在微信朋友圈售賣自制工藝品而設立通信群組,即使群員逾千,也不應認定為非法利用信息網絡罪,因為在微信群中銷售手工制品只是一般行政違法行為,即使銷量巨大也不構成犯罪。此外, 《刑法》第287條之一第(一)項列舉了“詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品”三類違法犯罪行為,其中,制作、銷售其他違禁物品、管制物品如非法制作、銷售管制刀具不構成犯罪,設立用于此類違法行為的網站、通訊群組的,不應認定為非法利用信息網絡罪。由于我國法律、行政法規未明確違禁物品、管制物品的范圍,如果不對“違法行為”作以上限定,將難以防止該罪的擴大適用。

該罪第二、三項危害行為是“發布違法犯罪信息”、“為實施違法犯罪活動發布信息”,由于該兩項“行為具有對被保護法益造成現實危險的性質(行為的相稱性),并以明確的方式指向實施犯罪(行為的明確性),并且具有完成犯罪的故意”,屬于違法犯罪活動的初期或者著手行為。如果以上行為只是不具有刑事違法性的一般行政違法行為,即使累積危害也不應成立犯罪,如銷售牙簽弓等普通管制物品的行為,作為其初期行為的發布違法信息行為的危害性更小,犯罪不應成立。因此,該罪第二、三項危害行為的下游違法犯罪也應限于刑法分則規定的危害行為。

3. 對幫助信息網絡犯罪活動罪相關構成要件要素的合理縮限

幫助信息網絡犯罪活動罪有三種成立犯罪情形: (1)行為人與他人合謀,為后者利用信息網絡實施嚴重犯罪提供技術支持和幫助,情節嚴重的; (2)行為人片面幫助他人利用信息網絡實施嚴重犯罪,情節嚴重的; (3)行為人與相互獨立的多人合謀或者片面幫助多人利用信息網絡實施輕罪,單獨評價對各人的幫助行為尚不達應受刑罰處罰的嚴重程度,但是,幫助多人犯輕罪整體屬于嚴重情節。第三種情形不構成幫助犯,只構成幫助信息網絡犯罪活動罪,具有“積量構罪”結構,即,“可能存在所有的實行行為均未達到入罪標準,但幫助犯由于向數以萬計的實行行為提供了幫助,其行為性質反而更重的情況,對幫助犯更有懲罰的必要。”它以行為人而非被幫助者為中心獨立評價其刑事責任,無需依附于被幫助者的刑事責任。前兩種情形屬于幫助信息網絡犯罪活動罪和相應犯罪幫助犯的競合,根據《刑法》第287條之二第3款的規定,應按重罪定罪處罰,由于客觀原因不能按幫助犯處理時,可以按照幫助信息網絡犯罪活動罪定罪處罰。無論在以上哪種情形中認定幫助信息網絡犯罪活動罪,應合理認定該罪立法規定的“明知”和下游“犯罪”。

“明知”他人犯罪是幫助信息網絡犯罪活動罪的主觀構成要件要素,直接證明“明知”的證據只有被告人的有罪供述,但往往難以取得且不穩定。為了解決該司法證明困難問題,司法解釋規定了推定證明的方法,依據反常的事實來推定行為人“明知”他人犯罪。該罪的犯罪主體包括自然人和單位,當犯罪主體是網絡服務提供者,按推定證明方式證明其“明知”時,其拒不履行信息網絡安全管理義務的行為容易被當作存在“明知”的依據。筆者認為,無論是個人或單位成立該罪,包括網絡服務提供者,該罪的“明知”應當限定解釋為“確切知道”下游犯罪的性質和現實發生,認識到所實施的是刑法分則規定的嚴重危害行為,但不要求知道其具體活動內容。如果將該罪的“明知”的內容降低為認識到其網絡服務有被他人用于實施犯罪的可能性,必然造成幫助信息網絡犯罪活動罪的擴大適用,迫使網絡服務提供者主動監控客戶的網絡活動,侵犯公眾網絡活動自由,阻礙我國社會信息化的正常發展。

在認定該罪立法規定的下游“犯罪”時,既不能失之于過嚴,也不能失之過寬,既不應把下游犯罪行為已被定罪處罰作為該罪成立的條件,也不應將沒有達到應受刑罰處罰程度的一般行政違法行為認定為該罪的下游“犯罪”。該罪的下游“犯罪”應當是“客觀上引起了侵害法益的結果,符合客觀犯罪構成的行為,其并不一定要受到刑罰處罰”,由于客觀原因被幫助者沒有被追究刑事責任,或者因為被幫助者存在從寬情節而免于刑事處罰的,也屬于該罪的下游“犯罪”。

(三)情節要件的類型化與合理限制

前文談到,對新型網絡犯罪情節要件應當進行類型化歸納,從司法實踐中總結出主要影響其社會危害性的客觀因素,確定典型客觀因素的積量危害達到“情節嚴重”所需的“單量”和“積數”標準,逐步制定合理的適用規則。新型網絡犯罪是典型的情節犯,由于其主觀惡性不嚴重,評價是否符合情節要件的主要依據是客觀因素。在司法實踐中,嚴重的危害后果通常被當作評價“情節嚴重”的主要依據,而新型網絡犯罪不直接引起危害后果,不適合以“危害結果”為主要指標來認定該類犯罪。前述新型網絡犯罪案件的判決書反映出,影響“情節嚴重”的客觀因素主要有以下幾類:(1)下游違法行為的性質及其引起的危害后果。下游違法犯罪行為的性質是指是否屬于性質嚴重或者法定刑較高的犯罪,目前主要是詐騙、傳播淫穢物品牟利等犯罪,其危害后果主要是被害人財物損失數額,或者是犯罪人違法所得數額等;(2)危害行為的行為次數及其他危害事實。如所設立的通訊群組的成員數、違法網站數量和訪問量等、危害行為實施次數、涉案信息的數量,但前述案件中將作案時長當作評價依據值得商榷;(3)其他客觀性因素。包括是否有后續違法犯罪行為,如銷售管制、違禁物品的數量及其非法交易額以及嚴重妨害正常社會活動秩序等。由于以上各要素相互關聯,可以先確定主要客觀要素的評價標準,然后按照比例關系評價各類客觀要素的積量危害,綜合判斷是否達到應受刑罰處罰的程度。以下分析新型網絡犯罪各罪情節要件的類型化評價規則。

1. 拒不履行信息網絡安全管理義務罪情節要件的類型化和合理限制

拒不履行信息網絡安全管理義務罪情節要件應類型化和客觀化。該罪立法規定了4項嚴重情節,僅對違反用戶信息保護義務的行為按照結果犯認定,對其他情形則要求發生法定的危害事實或情節嚴重。筆者認為,該罪情節要件缺乏類型化限定化,是導致該罪邊界不清的重要原因。“情節嚴重”是對主客觀方面事實的綜合評價,評價的依據范圍寬泛。從刑法學理論發展趨勢看,一元行為無價值的立場已經不是主流,一元結果無價值和二元論在大陸法系國家占據通說地位,造成法益侵害結果或者現實危險是犯罪成立的主要決定要素,而主觀要素居于次位。因此,在評價情節要件上,法益侵害結果及其危險應當起主要作用,不能本末倒置,單純以行為和主觀要素來認定“情節嚴重”。該罪是法定犯和不作為犯,不直接引起危害后果,雖有違法性但危害性程度低,只有在未防止他人違法行為或者網絡系統的錯誤運行導致嚴重后果,才具備了應受刑罰處罰的現實可能性和必要性,因此,應以造成嚴重結果作為評價為“情節嚴重”的基礎。對比同樣違反管理義務的玩忽職守罪和消防責任事故罪,后二罪都以造成嚴重后果為構成要件,而該罪既不是危害公共安全罪,犯罪性質不如消防責任事故罪嚴重,其義務性質也低于國家機關工作人員的職責。如果沒有發生嚴重后果,僅具有其他主觀方面或者危害行為方面的嚴重情節,不足以認定危害行為達到了應受刑罰處罰的嚴重程度。此外,從立法的社會效果看,“情節嚴重”邊界寬泛使網絡服務提供者的刑事法律風險更大,迫使其強化對信息網絡活動的篩查監控,導致前文所述的消極后果。因此,只有將“情節嚴重”限制在“造成嚴重后果”的范圍內,能有效平衡保護社會安全和保障人權與自由的需要,劃清處理一般網絡違法行為和懲治網絡犯罪的界限。

《刑法》第286條之一的第(一)項至第(三)項規定了該罪的幾種情節,包括“致使違法信息大量傳播”、“致使用戶信息泄露,造成嚴重后果”、“致使刑事案件證據滅失,情節嚴重”,對該罪的情節要件進行類型化和限定化,以上情形可以解釋為廣義的“嚴重后果”,包括危害事實和有形的、物質性危害結果。前者危害事實是指是危害行為引起的事實,如違法信息大量傳播,數量巨大,以及其他可以結合行為的性質、次數、危害后果的數量評價的事實,前述第(一)項和第(三)項規定的情形屬于此類。后者是傳統的危害結果,如2018年Facebook公司的用戶數據泄露引起的危機事件,或者導致他人經濟損失數額巨大等,前述第(二)項規定的情形屬于此類。筆者認為,對前述危害事實應縮限解釋: (1)將“致使刑事案件證據滅失,情節嚴重”在適用中限制解釋為“致使應被判處最高法定刑在3年以上刑事案件的基本構成要件事實證據滅失,并造成刑事訴訟程序終止的”;(2)關于“致使違法信息大量傳播”的違法信息數量標準,應當根據違法信息的性質來設定。由于其是不作為犯,相應的違法信息的數量標準應當比故意傳播違法信息犯罪如傳播淫穢物品罪高,建議確定為傳播淫穢物品牟利罪的數量標準的3—5倍以上。需要指出的是,由于違法信息的種類繁多,我國刑法沒有對所有違法信息規定故意傳播類犯罪,不能都采取參照的方法,法官在裁量時應當對比最重的行政處罰的數量標準,避免輕易入刑。對該罪立法第(四)項規定的“其他情節嚴重的”也應比照前述第(一)項至第(三)項的規定進行同類解釋,同時,比照相應的行政違法行為進行體系性解釋,從危害后果和危害事實方面確定評價標準,并與前三項情節評價標準基本均衡。

2. 非法利用信息網絡罪情節要件的類型化和合理限定

非法利用信息網絡罪的危害行為比較復雜,不同項危害行為的情節評價應有不同的積數標準,根據對前述案件判決書的分析,建議考慮以下適用規則。

設立用于違法犯罪活動的網站或通訊群組具有幫助或預備行為性質,應當根據下游違法犯罪活動的性質來設定“積數”標準。當前該項行為主要表現為設立用于向詐騙犯罪出租平臺的網站,如果實際詐騙數額未達詐騙罪數額巨大標準的,可以考慮將向10人以上詐騙人員出租認定為“情節嚴重”,如果實際詐騙所得或者被害人損失數額巨大,或者實施其他比詐騙更嚴重的犯罪如暴力恐怖犯罪、詐騙性質特別惡劣如冒充中央國家機關詐騙或者網站訪問量巨大的,即使人數不達10人也可認定。設立用于違法犯罪活動通訊群組,一般應要求群組人數達到相當的數量,由于下游違法犯罪種類繁多,社會危害性不同,不應適用統一的“積數”標準。《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(二)》第3條規定,“利用互聯網建立主要用于傳播淫穢電子信息的群組,成員達到三十人以上或者造成嚴重后果的”,對建立者、管理者和主要傳播者依照傳播淫穢物品罪定罪處罰。該條規定“成員達到三十人”即應受刑罰處罰,參照該條的評價標準,設立用于違法犯罪活動的通訊群組“成員達到三十人”的,可以評價為該罪的“情節嚴重”。如果行為人設立用于性質更嚴重、法定刑更高的犯罪的通訊群組的,如設立用于宣揚恐怖主義的通訊群組,通訊群組人數可以低于30人。不過,該項行為畢竟不同于下游犯罪的實行行為,離法益侵害后果更遠,其“積數”因素是入罪的關鍵要素,因此,即使下游違法犯罪活動性質嚴重,前述成員數、通訊群組或網站的設立時長等“積數”標準都不應定得太低,如通訊群組人數應不低于10人。

該罪的第二、三項危害行為屬于違法犯罪活動的初期或者著手行為,不足以單獨引起法益侵害的結果,是“不完整”的實行行為,危害性較低,相關“情節嚴重”要件的評價應主要考慮“違法犯罪”的性質和信息發布的數量,綜合評價累積危害達到應受刑罰處罰的嚴重程度。《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》第2條規定,“在互聯網上發布詐騙信息,頁面瀏覽量累計五千次以上”,詐騙數額難以查證的,以詐騙(未遂)罪定罪處罰。參照該條的評價標準,發布詐騙信息的“積數”不應低于5000條,發布其他違法犯罪信息或者為實施其他違法犯罪活動而發布信息的,可以與詐騙行為的性質進行比較,相應地調整“積數”。由于以上兩項行為的危害程度比實行行為低,即使是發布比詐騙更嚴重的犯罪信息,“積數”的底限也不應太低,如為販賣毒品發布信息的,瀏覽次數累積不應低于三千次,否則難以認為累積危害達到應受刑罰處罰的程度。

3. 幫助信息網絡犯罪活動罪情節要件的類型化和合理限定

前文談到,成立幫助信息網絡犯罪活動罪有三種情形,前二種情形中的“情節嚴重”可以參照成立幫助犯的情節。第三種情形下的“情節嚴重”是對幫助無關聯關系的多人犯罪的整體評價,對各人犯罪的幫助都未達“情節嚴重”程度,評價的依據主要是被幫助者犯罪行為的性質、幫助行為介入被幫助者犯罪的深度、幫助行為的次數以及引起的后果等。前兩項因素決定幫助行為的危害基量,理由是: (1)雖然在認定該罪時,“不應以正犯是否構成犯罪為前提,否則,仍是遵循‘共犯從屬性’思維的司法倒退,無法發揮切斷犯罪鏈條的立法意圖。” 但是,該罪行為人明知他人實施嚴重犯罪而提供技術支持或幫助,顯然要比幫助他人實施較輕犯罪的危害更大;(2)幫助行為的介入深度也對危害基量有影響。刑法第287條之二列舉的幫助行為類型包括提供技術支持和其他幫助, “互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸”等技術支持具有明顯的中間技術特征,離被幫助者犯罪本體較遠,對這些中間技術服務活動國外立法通常有條件免除法律責任,可見,前述中間技術支持行為的危害基量相對較低。而“廣告推廣、支付結算”等幫助行為的違法性特征更明顯,對被幫助者完成犯罪更關鍵,如明知他人利用信息網絡實施詐騙犯罪,而為其提供網絡支付結算,導致被害人資金被迅速分散轉移出境的,應認為這類幫助行為比中間技術支持行為的危害更大,其成立犯罪所需“積數”更小。

結 語

在網絡社會環境中產生了新的財富形式、社會活動和社會關系,新型網絡犯罪也是其產物,具有不同于傳統犯罪的新特點。傳統刑法理論形成于對物態社會環境中傳統犯罪的研究,將其直接用于解釋網絡社會中的新型網絡犯罪在有些方面已是“捉襟見肘”。研究新社會環境中的新型網絡犯罪,應當堅持實事求是、與時俱進的學術精神,以網絡社會良性治理、有效遏制網絡犯罪為目標,推進刑法理論的發展創新。我國正在建設智慧社會、迎來人工智能時代,將會面對人工智能犯罪等更多新型犯罪的挑戰,刑法理論創新不僅當前對解釋新型網絡犯罪立法是必要的,未來對正確指導其他新型犯罪的立法和司法也是重要的。

懲治犯罪的緊迫需要是新型網絡犯罪立法的直接動力,理論研究應當客觀對待這一立法。首先,應當看到新型網絡犯罪立法的實踐基礎。新型網絡犯罪立法是對犯罪現象的必要回應,其罪狀反映了新型網絡犯罪的特點,目的是有針對性地懲治犯罪,應當肯定立法的有益性創造;其次,應當看到新型網絡犯罪立法的不足。通過限定犯罪方法、規定“積量構罪”構造的罪行和典型情節犯,新型網絡犯罪立法較好地兼顧了較寬的適用范圍和立法的正當性,但也存在前述不足,而以科學理論為指導的刑事司法能有效克制立法缺陷的消極影響。刑法教義學理論能發揮合理解釋立法、促其正當適用的作用,其價值不應止于倡導公正的法律理念,還應與司法實踐緊密結合,提出具體的司法規則建議,為完善立法、制定司法解釋提供參考。

〔責任編輯:李樹民〕