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民事訴訟中的非法證據排除規則是關于當事人及其訴訟代理人采用非法手段獲取的證據不得在民事審判中為法院所采用的規則。我國訴訟理論界雖然早就對證據應當具有合法性達成了共識，但是我國民事訴訟法并未規定對非法證據應當予以排除，審判實務中原先也未排除非法取得的證據。直到1995年2月，最高人民法院針對以偷錄方式取證做出的《關于未經對方當事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據使用的批復》初步確立了這一規則；2001年12月，最高人民法院在《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下稱《民事證據規定》）第68條中做出了“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據”的規定，這標志著通過最高人民法院的司法解釋，我國民事訴訟中正式確立了非法證據排除規則。 非法證據排除既有實體問題，又有程序問題。實體問題要解決什么是非法證據，哪些證據屬于非法證據，具體包括非法證據的定義、標準、范圍、類別等，程序問題則要解決通過什么樣的方法來識別和排除非法證據，包括法官依職權主動排除還是當事人申請后才排除？非法證據的證明責任由哪一方當事人承擔，由提供證據的一方舉證證明自己的證據以合法方式取得，還是由對方當事人來證明該證據系通過非法方式收集？在審前準備程序中排除還是審理過程中排除，如果是在庭審過程中排除，究竟是在法官做出認證時排除還是在對全案做出綜合考量時再排除？ 新的排除規則僅對實體內容做出了規定，而并未涉及規則運用的程序問題。但程序問題無疑也是非常重要的，因為不通過一定的程序，排除規則就無法適用于具體的案件；另一方面，程序還會對實體內容的實現產生影響，不同的程序安排會影響排除規則的實現程度，它可以強化這一規則，也可以在一定程度上弱化這一規則。雖然一般而言，程序與實體應當協調統一，程序規則應當服務于實體規則，而按照最有利于實現實體規則內容的原則去設計程序，但非法證據排除是一個極具特殊性的問題。其所要排除的是對發現案件真實具有重要作用的證據，從而對實現裁判的實體公正起著嚴重的阻礙作用，所以此時的程序規則并不一定要按照最有利于促進實體內容實現的原則設計。相反，為了使非法證據的排除不至于過分地妨礙通過訴訟實現實體公正的目標，恰恰有必要在程序規則上適當增加排除的難度，以達致均衡保護雙方當事人的權益，合理解決實體公正與程序公正沖突的目標。 非法證據排除規則確立后，理論界和司法實務部門已發表了不少研究這一規則的文章，分析了該規則的價值、功能、適用范圍、應當排除的證據的類別等，對正確理解和適用這一規則無疑具有積極的意義。但是，這些研究主要集中在該規則的實體方面，而對適用過程中的程序問題關注較少。為此，本文著重考察證據排除中的程序問題，在此基礎上，對規則的重新建構做出一定的探討。 一、合法性審查程序的啟動：依申請還是依職權 一旦把非法證據排除規則運用于訴訟實務，首先遇到的問題便是應依當事人申請還是由法院依職權對證據的合法性進行審查。這既涉及到對證據是否合法的審查程序由誰啟動的問題，又涉及到究竟是由法院還是由當事人對證據的合法性審查負責的問題，進而關系到倘若疏于審查而致非法證據被法院作為裁判的依據時，是應由法院承擔責任還是當事人自己承擔責任的問題。具體言之，如果當事人在一審或原審中未對證據的合法性表示異議致使法院在裁判中采信了非法證據，他能否在上訴中或者申請再審中指責法院裁判有錯誤；在當事人未把法院來信非法證據作為上訴或者申請再審的理由時，法院是否應當主動審查并糾正這方面的錯誤。所以，這是一個意義遠遠超出表象的極具重要性的程序問題，不可不予深究。 關于證據合法性的審查程序，有三種方案可供選擇：第一種是全部由法院依職權進行審查，即不問當事人在質證時是否對證據合法取得提出質疑，法院在調查證據時都應當把取證的手段、方法列入其審查范圍，主動審查當事人在收集證據時是否對他人的合法權益造成了嚴重的侵害，是否使用了法律所禁止的調查取證的方法；第二種是將兩類非法證據區別對待，對因侵犯他人合法權益而成為非法證據的實行依申請而審查，而對因采用法律禁止的方法成為非法證據的法院應主動審查。區分的理由是這兩種非法取證行為性質不同，侵害的法益不同，審查的程序自也應當有所區別。其中法律明文禁止的行為，往往是性質嚴重違法的行為，法律之所以禁止這類行為，既在于保護某個潛在的特定受害人，同時也是為了維護社會的公共秩序、公共利益。第三種方案是對這兩類非法證據一視同仁，同等對待，均實行依當事人申請而審查。 第一種方案實際上是要法院對證據的合法性負責，在這一責任制下，法官若疏于審查，將非法證據運用于事實的認定，當事人即可對判決的合法性提出質疑，通過上訴甚至申請再審來撤銷這一不合法的判決。在這一方案中，法院責任大而當事人責任小是顯而易見的。第二種方案將兩類證據區別對待，是一個折中的方案，實際上是讓當事人和法院分別對非法證據的審查承擔責任。第三種方案與第一種完全相反，是讓當事人負擔起審查證據合法性的責任，若當事人不主動質疑證據的合法性而致使它成為裁判依據，那么責任便在當事人，要由當事人對自己的疏忽負責，事后無權再以法院判決中采信了非法證據為由提出上訴或申請再審。這正如由于當事人在訴訟中負有主張責任，故其若木在審理過程中主張對自己有利的事實，事后就不得指責法院本能以該事實為依據做出對其有利的判決一樣。所以，第三種方案實際上是把啟動非法證據審查程序的責任置于當事人，啟動后進行審查并做出認定的責任置于法院，是當事人責任大而法院責任小的方案。 應當說，這三種方案中每一種都有其理由，有其優點，但也有不足之處。 實行第一種方案的理由是：在證明過程中，法院和當事人之間存在著分工，應承擔不同的責任，提供證據是當事人的責任，審查判斷證據則是法院的責任，民事訴訟法第64條第3款要求“人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地審查核實證據”，而證據是否合法取得，正是審查核定證據時要解決的問題之一。另一方面，《民事證據規定》第68條關于“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據”，是針對法院采信證據和認定事實所做的規定，是為法院設定的證據規則，禁止當事人非法取證只是該規則的反射效力而已。所以，不論當事人是否對證據的合法性提出質疑，法院都應當依職權主動審查、主動排除。這一方案的優點在于，它可以最大限度地去發現非法證據，最有效地阻止非法證據被用作法院裁判的依據。 但這一方案的缺陷也是顯而易見的。首先，它加重了法院的責任而極大地弱化了當事人的責任，這與現代民事訴訟在證據問題上強調當事人自我責任的原理不符。現代民事訴訟制度一方面突出當事人是民事訴訟的主體，強調對當事人訴訟權利的保障，另一方面則強調當事人的自我責任，自我責任反映在證據問題上，就是使當事人承擔起主張責任和提供證據的責任；其次，它讓距離這方面資料遠的法院負擔起審查責任，而距離近的當事人卻不承擔應當承擔的責任。對一方當事人采用何種方式收集證據，收集證據時是否侵害了自己的合法權益，另一方當事人最關心、也最了解，由與此有切身利益的當事人請求排除，應當是一種比法院依職權審查更為合理、更為有效的制度安排；第三，它反映了職權主義的訴訟理念而與當事人主義訴訟理念不合。經過近20年的民事審判方式改革，我國的民事審判方式已在相當程度上從原來的職權主義轉向了當事人主義，在證據的審查中越來越強調當事人的作用和責任；第四，它與《民事證據規定》第50條關于質證的要求相沖突。按照該條，在質證時，當事人應當圍繞證據的真實性、關聯性、合法性，針對證據有無證明力以及證明力的大小，進行質疑、說明與辯駁；第五，它不利于提高訴訟的效率。把主動審查的責任置于法院意味著法官在訴訟中要關注每一證據的取得方法，要把當事人收集證據時采用的方法單獨作為一個問題來調查，這勢必會增加法院用于證據調查的時間；第六，它不利于程序的安定性。把主動審查的責任置于法院還意味著即使當事人在質證時未請求法院排除，事后仍然可以質疑法院的判決，以法院未能發現非法證據為理由提起上訴甚至申請再審；第七，它與訴訟的實際運作狀況不相符合。在審判實務中，法院一般不會主動去審查當事人取得證據的手段、方法是否合法，除非對方當事人對合法性提出了質疑；最后，它會對發現真實起到嚴重的阻礙作用。程序規則的不同設計，對非法證據排除規則的實施效果具有直接的影響。依職權審查而排除的程序規則能夠最大限度地發揮非法證據排除規則的效用，但同時也使得發現真實的努力嚴重受挫。 第二種方案從表面上看具有平衡感，在理論上也能成立，但其實不然。在訴訟實務中，違反法律禁止性規定與侵害他人合法權益其實很難分開，在當事人采用違反法律禁止性規定的方法收集證據時，幾乎都會對他人的合法權益造成損害，而他人的合法權益因取證受到損害，一般又都是由違法取證造成的。所以，采用第二種方案，實際上與采用第一種方案并無區別。另一方面，當事人收集證據是行使訴訟中證明權的表現，其目的具有正當性，采用的方式即使違反了法律的禁止性規定，侵害了對方當事人的權益，在對方當事人未提出異議的情況下，法院是否一定要主動進行干預也是需要進一步研究的問題。 第三種方案與第一種方案可以說是利弊互見，該方案的突出優點恰恰在于能夠消解第一種方案帶來的種種問題，避免采用第一種方案可能造成的上述八個方面的弊端。從而既與我國改革后的民事審判方式相一致，與《民事證據規定》第50條的規定相吻合，又能夠兼顧排除非法證據與實體公正、訴訟效率和程序安定之間的平衡。但是，僅就排除非法證據的效果而言，它顯然不如第一種方案。 應當承認，就目前《民事證據規定》確立的非法證據排除規則而言，法院采用第一種方案是有充分理由的。但實際上，這樣的規則加上職權審查、職權排除會過分侵蝕實體公正，未必是合理的選擇。在筆者看來，采用權衡排除能夠更穩妥地解決實體公正與程序公正之間的沖突，能夠更好地平衡訴訟中的各種不同利益，也更有利于在個案中實現公正。如果將來在民事訴訟法中對非法證據采用權衡排除，那么在程序上，也就更有理由實行當事人申請排除的第三種方案。即使將來仍然實行現有的排除規則，采用申請排除的方案，也能夠在一定程度上減輕排除規則對發現真實的沖擊。 從比較法的角度看，美國的非法證據排除采用的就是由當事人申請排除的方法。美國在刑事訴訟中主要是依據憲法第4修正案排除以非法搜查、扣押等方式獲得的證據，但美國法院在訴訟中要等到被告對證據取得的合法性提出質疑后才會去考慮這一問題。美國的訴訟實行徹底的當事人主義，強調控、辯雙方的對抗，法官當然不會主動審查證據是否合法取得。在美國，請求排除非法證據還存在當事人適格的問題，即排除非法證據不僅要由當事人提出，而且當事人只有在其本人的合法權益受到非法取證侵害時才有資格提出，這意味著不僅其他人無權要求排除非法證據，即使被告人也不得以非法取證侵害了其他人的權益為理由請求法院排除非法證據。美國法院認為，以憲法第4修正案為基礎的非法證據排除不是用來排除不可靠的或者可能導致偏見的證據的，而是用來保障個人的隱私和財產不受公務人員的侵犯的。美國聯邦最高法院認為：“對于試圖質疑搜查的合法性以作為排除具有關聯性的證據之基礎的人，要求他主張、并在他的主張遭到反駁時證明他自己是侵害隱私權行為的受害人，這是完全合適的。”在美國，即使有關證據是警方采用侵害共同被告人的憲法權利的方式取得的，另一共同被告人請求排除這一證據時，也會遭到法院的拒絕。拒絕的理由是法院認為，如果允許依此理由排除非法證據，會不適當地擴張規則的排除范圍，損害追訴犯罪和發現真實之公共利益。德國在刑事和民事訴訟中排除非法證據的理由同樣是保護個人的人格和自由，德國最高法院曾指出：“如果考慮到技術發展，人們不得不承認，他們的談話可能被竊聽，可能通過錄音裝置記錄下來，那么，獲得技術進步……將付出高昂的代價，犧牲人際關系中的坦誠，妨礙人格的發展。法律秩序必須保護上述人格的價值，它當然不可能容忍這些錄音裝置的濫用。” 采用依申請審查還是依職權審查取決于設置排除非法證據規則的目的。如果排除的目的主要在于保護合法權益受到侵害的一方當事人，則應當由受害人本人決定是否請求法院予以排除。這一方面是由于非法取證行為既然侵害的是受害人的人身權、財產權這些民事權益，受害人作為權利主體，對這些權利是享有處分權的，在權利受到侵害的時候，自應由他本人來決定是否請求法院的保護；另一方面，法院作為民事糾紛的裁判者如主動對非法取證的受害者提供保護，有違反“不告不理”之嫌，更何況排除非法證據還常常意味著非法取證當事人的合法民事權益會因此而無法獲得保護，非法取證受害方卻可以免于承擔原本應當承擔的侵權責任或違約責任。相反，如果把非法取證看作是一種破壞社會秩序的行為，排除非法證據主要是為了維護正常的生活秩序，法院對此進行主動審查便是有充足理由，也是必要的。 筆者認為，就設置非法證據排除規則的目的而言，我們最好把它看作是保護受非法取證行為侵害的人的權益，尤其是對方當事人的隱私權。因為如果我們把它看作是破壞社會公共秩序的行為，就應當用刑法來防范這類行為，追究刑事責任顯然是制止這類行為最直截了當、最有效的方法。從非法取證的實際情況看，其侵害的一般都只是對方當事人或第三人的人身權或財產權，構成民事侵權而非刑事犯罪，所以，采用依申請審查的模式是恰當的。 具體來說，對證據合法性的質疑可以作為當事人的一種異議權。異議權，又稱責問權，是當事人對違法的訴訟行為提出責問，表示異議的權利，即“當事人得手法院或他方當事人之訴訟行為違背訴訟程序之規定時，提出異議，主張其無效的訴訟上的權能。”異議權是可以放棄的，當事人可以通過明示或默示的方式放棄其異議權。在訴訟中，當事人對于以侵害其合法權益方式獲得的證據，可能會請求法院排除，也可能出于這樣或者那樣的考慮不要求法院排除，在當事人不提出排除的請求時，應視為違法性已得到治愈，法院應當尊重當事人的選擇，不再審查該證據是否合法取得的問題。此外，異議權的行使還應限定在適當的時間內。當事人應當在質證時提出異議，末提出異議的，視為對異議權的放棄。 二、證明責任：提出方還是異議方承擔 在一方當事人提出某一證據資料，另一方當事人對該資料的合法性提出質疑時，雙方當事人便在證據的可采性上發生了爭議，法庭需要對這一爭議做出裁決。那么究竟應當由哪一方當事人對此舉證，是由提出方舉證證明證據是以合法方式獲得，還是由異議方舉證證明證據是采用非法方式收集的呢？證明的結果可能產生證據合法取得還是非法取得真偽不明的狀況，對此真偽不明導致的不利訴訟后果應當由哪一方當事人承擔呢？這便是非法證據排除規則適用中的證明責任承擔問題。 非法證據問題首先產生于刑事訴訟中，一些國家的相關法律和判例對此早有規定，刑事訴訟法學者也有較多研究，因此我們不妨先來看看刑事訴訟中是如何處理這一問題的。 在美國和英國的刑事訴訟中，當控訴方證據的合法性受到辯護方的質疑時，要由控訴方來證明其證據是通過合法手段獲取的。對該項證明實行“排除合理懷疑”這一嚴格的證明標準，控訴方對其的證明必須達到能夠排除合理懷疑的程度，否則，該證據就會因合法性存有疑問而被法院排除。 在刑事訴訟中，由控訴方承擔證據系合法收集、獲取的證明責任的理由在于：首先，控辯雙方在刑事訴訟中占有的資源、所處的地位實際上是不平等的，相對于被告而言，控方具有明顯的優勢地位，只有讓控方負擔證明責任，才能縮小雙方的落差；其次，收集證據的活動是由偵查機關進行的，并且偵查活動常常是秘密進行的，作為偵查對象的犯罪嫌疑人并不能參與偵查活動，因而通常并不了解偵查機關采用何種方式收集證據，客觀上也不具備舉證的條件。相反，偵查機關對自己采用何種方式收集證據最清楚，也最有條件和能力舉證證明；再次，由控方舉證符合證明責任的一般規律，控方既然提出證據來證明被告人有罪，在證據能力受到質疑時，就應當提出證據證明證據是以合法方式取得的。 在刑事訴訟中由控訴方對證據之合法取得負證明責任，是有充分理由的，但我們并不能把刑事訴訟中的這一做法簡單地運用于民事訴訟。 與刑事訴訟不同，民事訴訟發生在地位平等的雙方當事人之間，不存在一方收集證據的手段和能力明顯優越于另一方的問題。與刑事訴訟相反，民事訴訟中處于控訴方的原告首先要負擔證明責任，承擔著更多的證明風險，常常處于比被告不利的地位。另一方面，民事訴訟也不像刑事訴訟那樣存在雙方與證據的距離不對等的問題。在民事訴訟中，非法證據問題多發生在一方當事人向對方當事人收集證據的過程中，如對對方當事人進行偷錄偷拍，非法進入對方當事人辦公室或家中收集證據，采用威嚇、欺騙的方式從對方獲取證據等。對采用什么樣的取證手段，雙方當事人可以說是同樣清楚的，對有關取證手段的信息，雙方也是等距離的，因而也就不會發生舉證方易于提供證據而異議方難以提出證據的問題。此外，從證明責任分配的一般規則來說，也不能簡單地要求提出證據方負證明責任，而異議方不承擔證明責任。在雙方當事人對證據的合法性發生爭議時，并不只是一方主張合法取證而另一方對取證的合法性予以否認的問題，因而不能套用待證事實分類說分配證明責任，即不應讓主張積極事實者負證明責任而主張消極事實者不負證明責任。因為異議方在提出質疑時，并不是簡單地對收集證據的合法性做出否認，而是會提出一些具體事實來說明對方實施了非法取證行為，如就對方提交法庭的錄音帶，主張是以安裝竊聽器的方式錄制的；就對方提出的一封用于證明有婚外情的書信，主張系對方將自己已封上的信件強行搶去拆開的，甚至是自己已將信件交郵局后對方設法把信件騙出或偷出的；就對方提出的一份借據，主張自己是在對方當事人暴力脅迫下不得已才寫的，或者受到對方的欺騙后寫的；就對方提出的物證，主張該物證存在于自己家中，系對方潛入自己家中將其偷取。對異議方提出的這些非法取證的指責，提出方恰恰處于否認者的地位，如主張自己只是采用一般的偷拍方式，或用錄音電話進行偷錄而未在對方家中安裝竊聽器；自己只是偶然發現了信件；自己并未對對方實施脅迫、誘騙等。 總之，究竟是由提出者對證據是合法取得負證明責任還是由異議者對提出者采用了非法方式收集證據負證明責任，是一個相當復雜的問題，我們不能簡單地套用刑事訴訟中的分配方法，也不宜采取要么由提出者承擔，要么由異議者承擔這種簡單化的做法。 對證據合法與否的證明責任至少有五種不同的分配方法：（1）全部由提出者負擔；（2）全部由異議者負擔；（3）原則上由提出者負擔，例外情況下由異議者負擔；（4）原則上由異議者負擔，例外情況下由提出者負擔；（5）不設證明責任分配的一般性規則，由法官根據案件的具體情形裁量確定證明責任的承擔。 第一、二兩種確定證明責任的方法過于絕對，難以適應訴訟中的復雜情況，無法對證明責任做出符合公平正義的分配，因而是不可取的；而完全由法官裁量決定的方法又有缺少分配的一般基準和過于靈活之嫌，給人以證明責任承擔會因人而異的擔心；那么剩下可供選擇的就是第三、四兩種方法，在這兩種方法中，筆者傾向于原則上由提出異議者承擔的分配方法。其理由在于： 首先，由提出者承擔會不適當地加重當事人收集證據的負擔。由提出者承擔，意味著當事人在收集證據時不僅要對證據本身進行收集和保存，還要為防備對方可能提出的異議去制作和保留取證方式的證據。這會大大增加需要保存的證據的數量。 從審判實務看，在一方提出證據后，另一方當事人一般不會對收集證據的合法性提出質疑，而如果當事人不表示異議，法院一般也不會主動去審查取證手段是否合法。也就是說，證據合法取得還是非法取得的爭議，只是在少數情形下才會發生。針對例外情形下才會發生的爭議，要求當事人去收集和保留證據，似是一種成本過高的選擇。 其次，由異議者承擔才真正符合證明責任分配的原理。羅森貝克認為，解決證明責任分配最好的辦法是：“不適用特定法律規范其訴訟請求就不可能有結果的當事人，必須對法律規范要素在真實的事件中得到實現承擔主張責任和證明責任。”也就是“每一個想使法律規范的效果有利于自己的當事人，必須對此等規范的前提條件加以證明”。非法證據排除規則是對舉證人不利而對異議者有利的一條證據規則，異議者可要求法院適用該規則來否認對方當事人提供證據的有效性，自然應當對該規則規定的要件事實負證明責任。這正如合同法中因欺詐、脅迫而導致合同無效或可撤銷是對否認合同權利存在的一方當事人有利的法律規范，訴訟中援引這些規范請求法院確認合同權利不發生或者應予撤銷的一方當事人，應當對存在欺詐、脅迫的事實負證明責任一樣。 再次，這樣分配證明責任也與分配證明責任的通說相一致。在德國、日本等，法律要件分類說是分配證明責任的通說。在法律要件分類說下，集合著“因果關系說”、“通常發生事實說”、“特別要件說”、“最低限度事實說”等學說，這些學說雖然名稱各異，但所采用的方法卻驚人地相似，分配所得到的結果也基本相同。它們都是對產生權利或消滅權利的要件事實做出區分，把它們細分為兩大類，一類為產生權利或者消滅權利的事實，另一類是與之相對抗的阻礙權利發生或消滅的事實。以合同關系為例，前者是指當事人通過協商訂立合同或者解除合同的事實，后者是指當事人無相應的民事行為能力、具有欺詐、脅迫等影響意思表示效力的事實。依據上述學說，凡主張合同權利依意思表示發生或消滅的一方當事人，只需就第一類事實的存在負證明責任，而不必證明不存在第二類事實，第二類事實則要由主張其存在而否認合同權利發生或消滅的對方當事人負證明責任。 法律要件分類說之所以能夠成為通說，并為司法實務部門所青睞，是由于它通過將產生權利或消滅權利的要件事實做出劃分，使得雙方當事人能夠較為均衡地負擔證明責任，訴訟也因此變得簡明快捷。 讓提供證據的一方對證據是真實的、是與待證事實相關聯的負證明責任，同時讓異議者對證據是通過非法方式取得的負證明責任，實際上是把客觀性、關聯性、合法性作為證據的三個要件，而將這三個要件一分為二，客觀性、關聯性作為積極要件由提出者負證明責任，而不具有合法性則作為消極要件由請求排除的異議者負證明責任。這與法律要件分類說中分配證明責任的原理是相通的。 在民事實體法中，常常采用原則規定與例外規定的方法來分配證明責任。原則規定是產生權利的要件事實，由主張權利的一方當事人負證明責任，例外規定是妨礙權利產生的要件事實，由否認權利的一方當事人負證明責任。按此思路來分析非法證據問題，同樣亦應當由要求排除的一方負證明責任。對非法證據排除規則，最好把它解讀為一個關于例外的否定性證據規則，即法律對證據的原則是，當某一材料具有客觀性和關聯性時，該材料就可以作為證據提出，但是，如果該材料是通過非法方式取得的，則作為例外，不得作為證據使用。從訴訟實務看，也的確如此，例如，如果一方提出了對方所寫的一份書證，該書證是對方自愿做成的，這是一般情形，而如果是在受到脅迫、誘騙等情形下寫的，則構成例外情形；就偷錄、偷拍而言，一般的偷錄、偷拍是常態，而采用在他人家中安裝竊聽器、攝像探頭的方法偷錄。偷拍則是較少發生的異常狀態。所以，把非法取得作為例外，由異議方而不是提出方負證明責任是合理的。 最后，由異議者負證明責任，也能夠使盡可能多的有客觀性和關聯性的證據進入訴訟，使法院在發現真實的基礎上做出符合案件事實的判決，使當事人的合法權益通過訴訟得到保護。證明責任的不同分配對真實的發現具有不同的作用，它或者有助于發現真實，或者使發現真實的努力受挫。對當事人來說，承擔證明責任的本質是承擔事實真偽不明帶來的風險，“對雙方當事人來說，莫過于承擔客觀證明責任之分配所引起的勝訴或敗訴后果。” 所以，當我們把證明責任分配給提出證據的一方時，就應該讓該方當事人承擔起真偽不明所引發的不利后果的風險，對那些是否非法取得處于真偽不明狀態的證據，法院將做出不利于提出方的認定。而當我們把證明責任分配給異議方時，一旦是否非法取得真偽不明，法院就會做出有利于提出方的認定，讓這樣的證據作為合法的證據進入訴訟，發揮證明作用。英國的朱克曼教授說得好：“我們不能期待完美的正義，但我們能夠而且應當期待正當的程序。因而產生的問題是：什么是正當的程序？既然判決的正確性是最基本的要求，那么一個程序制度就必須采取措施來實現在事實上和法律上均為正確的判決。如果一個程序使得法院都不努力去追求真實，那么這種程序顯然是不正當的程序，因為它沒有完成它的主要任務，亦即為那些向法院尋求幫助的人們提供他們有權獲得的東西。”德國學者高爾在分析民事訴訟的目的時也指出：“因此民事訴訟法的結構絕對允許得出下面這一結論：民事訴訟的目的是在真相的基礎上實現實體法。”既然把法律適用于真實的事實以達到裁判的正確性是程序制度的主要目標，那么，我們也就因此獲得了把證明責任分配給異議方的另一個理由。 在確定證明責任由異議方承擔后，還有一個與之緊密相關的問題需要討論，這就是對此類證明應當適用何種證明標準的問題。在筆者看來，這里既不宜適用刑事訴訟中“確實、充分”的證明標準，也不宜適用蓋然性占優勢的證明標準，前者標準太高，會給請求排除的一方當事人造成不合理的困難，后者的標準太低，會過分妨礙實體公正的實現。對此可適用民事訴訟常規的證明標準，即最高法院在《民事證據規定》中確立的較高程度的蓋然性的標準。如果證據表明舉證方非法取得的可能性明顯大于合法取得的可能性，法官形成了證據很可能是非法取得的內心確信，就應當認定為非法證據，并通過利益衡量來決定是否予以排除。 |
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