安杰視點丨2017年國際反壟斷十大經(jīng)典案例評析之九

2015年12月11日，陶氏化學公司（The Dow ChemicalCompany，簡稱“陶氏”）與杜邦公司（E.I. DuPont de Nemours & Co.，簡稱“杜邦”）正式宣布達成平等合并協(xié)議，陶氏和杜邦的現(xiàn)有股東將分別持有合并后新實體50%的股權，合并后的公司命名為陶氏杜邦公司(DowDuPont)，將成為全球最大的化學品公司。

陶氏是一家多元化的化工公司，主要從事塑料及化學品、農(nóng)業(yè)科學、碳氫化合物、能源產(chǎn)品和服務等業(yè)務。杜邦主要從事多種化學產(chǎn)品、聚合物、農(nóng)用化學品、種子、食品配料及其他材料的研發(fā)、生產(chǎn)和銷售業(yè)務。陶氏和杜邦均為紐約證券交易所上市公司。陶氏杜邦合并后的市值接近1,500億美元，一舉超過巴斯夫成為全球最大的化工公司。根據(jù)杜邦的公告，兩家公司完成合并后將進一步分拆成三個獨立公司，專門從事材料科學、特種產(chǎn)品和農(nóng)業(yè)。

陶氏、杜邦的業(yè)務遍布全球，其合并交易應通過歐盟、美國、中國、日本、韓國、澳大利亞、巴西、加拿大、印度、南非、智利等大約11個轄區(qū)反壟斷申報。2017年3月27日，歐委會附條件批準陶氏和杜邦合并案，條件是要求杜邦出售大部分的農(nóng)藥（pesticide）業(yè)務，其中還包括農(nóng)藥業(yè)務的研發(fā)部門。一個多月后，中國商務部于2017年5月3日就該案發(fā)布了附加限制性條件批準決定的公告，所附條件既包括結構性條件（如剝離水稻選擇性除草劑產(chǎn)品和水稻殺蟲劑產(chǎn)品業(yè)務等），也包括行為性條件（如在交易交割后5年內(nèi)以合理價格向中國公司供應含有某活性成分的農(nóng)藥制劑等）。隨后，美國司法部也于2017年6月15日附條件批準了本次交易。在獲得全球各轄區(qū)反壟斷申報批準后，陶氏和杜邦已于2017年8月31日成功完成平等合并。本文重點介紹和評述歐盟、美國和中國三大轄區(qū)的競爭執(zhí)法機構在本案反壟斷審查分析思路和批準決定方面的異同，并由此探討全球性并購交易的反壟斷審查特點和趨勢。

由于陶氏和杜邦在各主要司法轄區(qū)包括歐盟、美國和中國的農(nóng)藥產(chǎn)品市場以及化工產(chǎn)品市場均位列前茅，具有較大影響力，因此歐盟、美國和中國等執(zhí)法機構均認為陶氏和杜邦的合并會對市場競爭格局產(chǎn)生重大影響。此外，市場上可以與之匹敵且具有競爭力和相應研發(fā)能力的競爭對手較少，這進一步鞏固了合并后實體的市場力量。在本案的審查過程中，歐盟、美國及中國競爭執(zhí)法機構重點關注于：（1）合并后實體在相關的農(nóng)藥類產(chǎn)品市場以及化工市場擁有很高的市場份額，是否會影響相關產(chǎn)品市場的競爭；以及（2）合并后是否會對相關產(chǎn)品市場的創(chuàng)新、研發(fā)產(chǎn)生負面影響。

歐盟、美國和中國三大轄區(qū)的執(zhí)法機構主要關注了兩類產(chǎn)品的相關市場，即農(nóng)藥和化工。在農(nóng)藥產(chǎn)品方面，競爭關注的重點在于本次合并是否會導致農(nóng)藥產(chǎn)品價格上漲或客戶選擇減少，同時考慮合并是否會減少雙方及其他競爭者研發(fā)、創(chuàng)新的動力。

在歐盟轄區(qū)的農(nóng)藥類產(chǎn)品市場，雙方產(chǎn)品可分為除草劑（herbicides）、殺蟲劑（insecticides）以及殺菌劑（fungicides）三類市場，每個類別還可根據(jù)作用于不同農(nóng)作物、蟲類、菌類而細分為不同市場。合并后的陶氏杜邦將在農(nóng)藥類產(chǎn)品市場擁有很高的市場份額，合并將減少競爭者間的競爭，改變市場競爭格局，導致消費者的選擇減少。在市場份額較大、又缺少與之抗衡的競爭者時，合并后的陶氏杜邦有動機提高農(nóng)藥類產(chǎn)品的價格。因此，歐委會要求將杜邦某幾類的農(nóng)藥產(chǎn)品業(yè)務剝離，包括用于谷類、油菜籽、向日葵、水稻、牧草的除草劑的全球業(yè)務；用于控制果蔬咀嚼害蟲、吸啜昆蟲的殺蟲劑的全球業(yè)務；并且不得排他性授權特定經(jīng)銷商在歐盟地區(qū)銷售水稻除菌劑。

在美國市場，杜邦擁有市場領先的冬小麥闊葉除草劑Finesse，而陶氏新推出了一種闊葉除草劑Quelex，這兩類除草劑具有替代關系，客戶可轉(zhuǎn)換使用。在咀嚼蟲殺蟲劑方面，杜邦的殺蟲劑Rynaxypyr和陶氏的Intrepid產(chǎn)品旗下咀嚼蟲殺蟲劑皆是市場上銷售最好的產(chǎn)品。杜邦和陶氏本應就其展開激烈競爭，但是雙方的平等合并將導致上述競爭消失，雙方有動機提高該等產(chǎn)品的價格。因此，美國司法部要求合并實體將市場份額較高的冬小麥闊葉除草劑Finesse和殺蟲劑Rynaxypyr合計超過1億美元的業(yè)務剝離出售，以保證美國市場冬小麥闊葉除草劑和咀嚼蟲殺蟲劑市場的有效競爭。

中國商務部在本案中與歐委會、美國司法部合作密切，最終決定中所附條件以及競爭分析也有很多相似之處。但是，由于中國和其他地區(qū)農(nóng)作物需求不同，其競爭分析的重點市場略有差別。在中國水稻除草劑和殺蟲劑市場，陶氏在中國水稻選擇性除草劑市場份額超過50%，杜邦穩(wěn)居中國水稻殺蟲劑市場第一位，份額近排名第二位競爭者的兩倍。交易完成后，雙方市場力量和研發(fā)能力得到整合，合并后實體的市場控制力將得到進一步增強。中國商務部認為，在水稻選擇性除草劑市場及水稻殺蟲劑市場，合并后雙方由競爭者成為一個實體，可能會減少進行技術研發(fā)的動力、減少目前平行創(chuàng)新領域的投入、延緩新產(chǎn)品的上市速度，不利于技術進步。作為創(chuàng)制型藥品生產(chǎn)企業(yè)，在二者是競爭對手時，雙方的研發(fā)能力是各自的競爭優(yōu)勢，而一旦整合，雙方之間的競爭不復存在，雙方的研發(fā)動力不足便成為可能排除、限制競爭的重要因素之一，這與歐委會的認定相似。另外，與歐盟和美國只有結構性救濟措施不同，中國商務部對本交易所附的條件還包括行為性救濟措施：（1）合并后實體在交割后5年內(nèi)以合理價格、向中國客戶非排他性地供應特定產(chǎn)品；（2）合并后實體在交割后5年內(nèi)不得要求中國經(jīng)銷商在中國排他性地銷售特定產(chǎn)品。

除對合并后相關產(chǎn)品市場份額較高、競爭格局改變的競爭擔憂外，歐盟、美國和中國執(zhí)法機構同時考察了合并對相關市場潛在研發(fā)、創(chuàng)新能力的影響。持續(xù)的創(chuàng)新對農(nóng)藥類產(chǎn)品十分重要。消費者在選擇農(nóng)藥產(chǎn)品時，主要從以下幾個角度進行考察：（1）產(chǎn)品是否能更有效除蟲；（2）產(chǎn)品毒性是否更低；以及（3）害蟲對該產(chǎn)品的抗藥性。長期使用同一種殺蟲產(chǎn)品可能會使害蟲產(chǎn)生抗藥性，因此消費者通常不會長期使用同一種殺蟲劑，而是穿插使用不同種類產(chǎn)品，農(nóng)藥生產(chǎn)企業(yè)也會不斷開發(fā)新產(chǎn)品。陶氏和杜邦本是競爭最為激烈的兩個公司，為滿足消費者需求大力投入研發(fā)領域。然而合并后雙方成為一個實體，除直接減少一個有效的競爭者外，還減少了投入創(chuàng)新的動力。由于全球僅有五家具有較強研發(fā)能力的企業(yè)（即巴斯夫、拜耳、先正達、陶氏和杜邦），合并之后，在研發(fā)新藥領域全球只剩下三家企業(yè)可與合并后的陶氏杜邦公司進行有效競爭，因此合并之后的陶氏杜邦公司會減少現(xiàn)有產(chǎn)品領域創(chuàng)新的投入、延緩新產(chǎn)品上市速度，可能對該產(chǎn)品市場技術進步產(chǎn)生不利影響，最終影響消費者福利。此外，資金、技術和研發(fā)能力是農(nóng)藥研發(fā)領域的決定因素。近年來，市場競爭者排名比較穩(wěn)定，未出現(xiàn)新的有效競爭者。相關市場短期較難出現(xiàn)實力相當?shù)男逻M入者及時進入市場，并對集中后的雙方形成充分的競爭壓力。由于研發(fā)能力是本案中影響市場競爭的重要因素，歐委會決定要求將杜邦的大部分的農(nóng)藥研發(fā)部門剝離。美國司法部要求剝離冬小麥闊葉除草劑Finesse和殺蟲劑Rynaxypyr有關的研發(fā)成果；中國商務部則要求剝離水稻選擇性出草劑以及水稻殺蟲劑全球科技部門和地區(qū)性開發(fā)部門。

除農(nóng)藥類產(chǎn)品外，陶氏和杜邦在化工產(chǎn)品方面也有部分重疊，包括酸類共聚物（acid copolymers）及離聚物（ionomers）產(chǎn)品的業(yè)務。特別是酸類共聚物市場，原本競爭對手只有陶氏、杜邦和另外兩家，現(xiàn)在縮減成三家。因此歐盟、美國和中國的執(zhí)法機構均要求陶氏剝離其酸類共聚物及離聚物的業(yè)務。

本案的審查過程中，各大法域包括歐盟、美國、中國、澳大利亞、巴西、加拿大、智利、南非的反壟斷執(zhí)法機構保持了密切聯(lián)系。這表明各法域的反壟斷執(zhí)法機構在審理此類全球性大型復雜并購案件時，日益加強國際間的合作，可以提升各自審理的效率。同時由于各執(zhí)法機構競爭分析思路以及附加限制性條件上的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，有助于交易雙方對并購交易日程的預期和把握，也有利于救濟措施方案的順利實施。

在科技飛速發(fā)展的今天，商務部在面對復雜疑難案件時，除加強與各法域反壟斷執(zhí)法機構的國際合作之外，也通過審慎仔細的市場劃分、成熟的競爭分析設計出適應中國競爭需求的限制性條件，展現(xiàn)出其越來越專業(yè)的審查水平與執(zhí)法能力。此外，歐委會和美國并未對本案附加行為性救濟措施，而商務部則將行為性救濟措施與結構性救濟措施并用。這說明商務部在加強國際交流合作的同時，能夠充分根據(jù)競爭對中國市場的影響做出合理、獨立的判斷。

另外全球農(nóng)業(yè)生化產(chǎn)業(yè)領域大型交易還有中國化工收購先正達(Syngenta)，以及拜耳（Bayer）收購孟山都（Monsanto），合并后通過整合資源和協(xié)同效應，對業(yè)務板塊都進行調(diào)整，其中一些快速增長的業(yè)務部門將得到重點發(fā)展、增強實力，有利于更多的占領市場并使高度集中化的行業(yè)中出現(xiàn)更進一步的整合。在農(nóng)化業(yè)巨頭們紛紛尋求合作的情況下，可能會重塑該行業(yè)的市場版圖以及影響未來市場競爭格局。