賭博作弊是賭博罪還是詐騙罪？

作者：仝永濤（浙江省寧波市人民檢察院），載：《檢察日報》2019.3.22實務(wù)版

案情：2017年4月7日，劉某等5人經(jīng)過預(yù)謀，邀請胡某在一賓館房間內(nèi)以打紙牌的方式進行賭博。其間劉某等人通過電子設(shè)備控制發(fā)牌等方式作弊，使得胡某接連輸錢。胡某發(fā)覺有詐，就暗中報警。隨后民警至現(xiàn)場抓獲劉某等人，并當場查獲劉某等人用以詐賭的手機、耳機和報牌機等設(shè)備，以及臺面上的賭資1.9萬元，其中1.5萬元系從胡某處贏取。

本案劉某等人的行為該如何定性，存在分歧意見，有觀點認為劉某等人的行為構(gòu)成賭博罪，也有觀點認為，其行為構(gòu)成詐騙罪既遂，但筆者認為，劉某等人的行為屬于詐騙罪未遂。理由如下：

首先，劉某等人的行為不能適用《關(guān)于對設(shè)置圈套誘騙他人參賭又向索還錢財?shù)氖茯_者施以暴力或暴力威脅的行為應(yīng)如何定罪問題的批復(fù)》（下稱《批復(fù)》）規(guī)定。雖然《批復(fù)》規(guī)定：“行為人設(shè)置圈套誘騙他人參賭獲取錢財，屬賭博行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當以賭博罪定罪處罰。”但該《批復(fù)》畢竟是對某個或某類特定案件的答復(fù)，適用范圍是特定的。即這類案件一般是發(fā)生在車站碼頭、鬧市等人流較多的公共場合，誘騙對象為不特定人群，顯然，本案的侵害對象、詐賭的場所都不屬于《批復(fù)》的適用范圍。而且，劉某等人主觀方面并非“以營利為目的”，而是具有非法占有他人財物的主觀故意；客觀上實施了虛構(gòu)事實、隱瞞真相的設(shè)局詐賭行為，所以，劉某等人的行為不符合賭博罪的犯罪構(gòu)成要件。

其次，劉某等人的行為屬于詐騙。詐騙的本質(zhì)在于，采用虛構(gòu)的事實使被害人陷入認識錯誤而“自愿”交付財產(chǎn)，整個行為過程都在詐騙行為人的掌控之下。而賭博活動本身是當事人憑借偶然的事實決定輸贏，其結(jié)果具有不確定性。賭博過程雖伴有欺詐行為，那也是為了誘騙他人參賭，其性質(zhì)仍是賭博；但如果欺詐行為足以抑制賭博行為的輸贏，使賭博不再具有偶然性，其在本質(zhì)上就脫離了賭博范疇。本案劉某等人通過作弊工具控制發(fā)牌，完全掌握輸贏走向，顯然是以賭博為名的詐騙行為。

在詐騙罪中，受騙者產(chǎn)生錯誤認識并基于錯誤認識處分財產(chǎn)，是認定詐騙罪既遂的一個重要判斷標準，但不能簡單認為行為人實施詐騙行為并進而取得財物就構(gòu)成詐騙罪既遂。雖然本案胡某在起始階段確實因錯誤認識處分過財產(chǎn)，但隨即就發(fā)覺有詐，并暗中報警，此時其錯誤認識已消除，其后的處分財產(chǎn)的行為是為了等待警方到達。也就是說，此時劉某等人對1.5萬元的占有，只是徒具形式，實質(zhì)上并“未得逞”。因此，根據(jù)《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條規(guī)定，本案屬于詐騙較大數(shù)額財物未遂。

四川省瀘縣人民檢察院訴黃藝、袁小軍等詐騙一審案

《最高人民法院公報》案例

裁判要旨：

一、被告人黃藝等人主觀上具有詐騙犯罪故意

被告人黃藝、袁小軍因欠賭債，遂共謀設(shè)計賭局圈套引誘他人參與賭博，并商定以打假牌的方式控制牌局，從而騙取他人錢財。二人就此進行了明確分工，確定由黃藝引誘被騙對象參賭，由袁小軍聯(lián)系幫助打假牌的人。被告人劉昌敏、劉小冬、方開強在明知黃藝、袁小軍意圖的情況下參與犯罪，并具體實施了以打假牌的欺詐伎倆控制牌局，從而騙取他人錢財?shù)男袨椤＞C上可見，黃藝等被告人主觀上具有以欺詐手段非法騙取他人財產(chǎn)的詐騙犯罪故意。

二、被告人黃藝等人客觀上實施了詐騙犯罪行為

在客觀方面，被告人黃藝等人實施了虛構(gòu)事實、隱瞞真相，以欺詐方法騙取他人財物的詐騙犯罪行為。

首先，被告人黃藝等人虛構(gòu)買賣煤礦的事實，并以此為由與被害人姚某某取得聯(lián)系，謊稱要與姚某某當面商議煤礦交易事宜，進而邀請姚某某吃飯。在進行一系列隱瞞真相的鋪墊后，最終將姚某某騙入事先設(shè)計好的賭局；其次，黃藝等人隱瞞了被告人劉小冬、方開強的真實身份，對姚某某謊稱劉小冬、方開強是經(jīng)營煤炭生意的老板“陳總、方總”，騙得姚某某的信任，使之錯誤地認為與各被告人的會面是為了洽談煤礦交易，無法察覺賭局圈套；第三，在實施賭博欺詐過程中，為了防止姚某某察覺陰謀，黃藝還假意與姚某某合占一股，誘騙姚某某放心地參與賭博；最后，真正意義上的賭博，輸贏結(jié)果無法預(yù)料，賭博結(jié)局具有不確定性。本案中，在實施賭博欺詐的過程中，被告人劉昌敏、劉小冬、方開強始終以打假牌的欺詐手段控制輸贏結(jié)局，造成姚某某必然輸錢的結(jié)果，從而使賭博的結(jié)局不再具有不確定性。因此，黃藝等被告人誘使姚某某參加的“賭博”，已經(jīng)不再是真正意義上的賭博，而是各被告人實施詐騙犯罪的具體方式。