【解析】市場監督管理部門行政處罰證據的合法性要求

對于行政處罰的證據，《行政處罰法》未作具體規定。行政執法實踐受行政訴訟證據規定和證據制度的影響較大，因而一般參考行政訴訟的證據規定和證據制度，解釋和規范行政處罰證據的適用?！妒袌霰O督管理行政處罰程序暫行規定》（市場監管總局令第2號，下稱《程序規定》）根據執法的實際需要，結合證據法學原理及行政訴訟證據的相關規定，對市場監督管理部門行政處罰各類證據的證據主體、取得證據的程序、方式以及證據的形式都作出了具體規定——《程序規定》第三章“行政處罰的一般程序”第十七條至五十七條，共41條，其中第十七條至四十二條共25條說的都是證據的有關規定。

各級市場監管執法人員應結合最高人民法院《關于行政訴訟證據若干問題的規定》（法釋〔2002〕21號）等規定，準確理解這些規定并在執法實踐中正確運用，確保收集、調取的所有證據都符合法定要求，這是各級市場監管部門正確實施行政處罰的基礎。

一、行政處罰證據的種類及各自的合法性要求

《程序規定》第二十條第一款規定：“辦案人員應當依法收集證據。證據包括：（一）書證；（二）物證；（三）視聽資料；（四）電子數據（五）證人證言；（六）當事人的陳述；（七）鑒定意見；（八）勘驗筆錄、現場筆錄。”這與《行政訴訟法》第三十三條第一款關于證據種類的規定完全一致。

（一）書證和物證。所謂書證，是指以文字、符號、圖畫等所表達和記載的內容、含義來證明待證事實的證據，如營業執照、商標注冊證、檔案、報表、圖紙、會計賬冊、專業技術資料等。物證是指用物品的外形、特征、質量等說明待證事實的部分或全部的物品。書證與物證的主要區別在于，書證是以其內容來證明案件事實的，而物證則是以其物質屬性和外部特征來證明案件事實的。

《程序規定》第二十一條對執法人員收集、調取的書證、物證提出了下列具體要求：執法人員收集、調取的書證、物證應當是原件、原物。調取原件、原物有困難的，可以提取復制件、影印件或者抄錄件，也可以拍攝或者制作足以反映原件、原物外形或者內容的照片、錄像。復制件、影印件、抄錄件和照片、錄像由證據提供人核對無誤后注明與原件、原物一致，并注明出證日期、證據出處，同時簽名或者蓋章。

（二）視聽資料。視聽資料是指運用錄音、錄像等科學技術手段記錄下來的有關案件事實和材料，如用錄音機錄制的當事人的談話、用攝像機拍攝的當事人形象及其活動等。

《程序規定》第二十二條對收集、調取的視聽資料提出了具體要求，包含以下內容：其一，收集、調取的視聽資料應當是有關資料的原始載體（原始載體是指錄音、錄像資料等信息載體的正本）。其二，調取視聽資料原始載體有困難的可以提取復制件（有困難是指視聽資料的原始載體被損毀或遺失，或是不能通過正當程序取得），但要注明制作方法、制作時間、制作人等。其三，聲音資料應當附有該聲音內容的文字記錄。

（三）電子數據。電子數據是指以數字化形式存儲、處理、傳輸的數據，如電子郵件、網上聊天記錄、手機短信、電子簽名、域名等。在原《民事訴訟法》和原《行政訴訟法》關于證據種類的規定中，電子數據是歸類于視聽資料的。為了適應電子技術特別是計算機和互聯網技術的高速發展需要，突出電子數據的證明價值，考慮到電子數據有很多不同于視聽資料的特殊性，2012年修改的《民事訴訟法》和2014年修改的《行政訴訟法》先后將電子數據作為證據種類之一，《程序規定》也把電子數據作為一種新類型證據對待。

根據《程序規定》第二十三條規定，收集、調取的電子數據應當是有關數據的原始載體。收集電子數據原始載體有困難的，可以采用拷貝復制、委托分析、書式固定、拍照錄像等方式取證，并注明制作方法、制作時間、制作人等。市場監督管理部門可以利用互聯網信息系統或者設備收集、固定違法行為證據。用來收集、固定違法行為證據的互聯網信息系統或者設備應當符合相關規定，保證所收集、固定電子數據的真實性、完整性。市場監督管理部門可以指派或者聘請具有專門知識的人員，輔助辦案人員對案件關聯的電子數據進行調查取證。

（四）證人證言。證人證言是指證人就其感知的案件事實所作的陳述。證人證言可以是口頭的，即證人以陳述的方式將所感知的案件事實告訴辦案人員，由辦案人員在詢問筆錄中進行記錄。證人證言也可以是書面的，由證人以書面的方式遞交。

以詢問筆錄形式記錄的證人證言，應當符合《程序規定》第二十六條關于詢問筆錄的要求，即詢問應當個別進行；詢問筆錄應當交證人核對，對閱讀有困難的應當向其宣讀；筆錄如有差錯、遺漏，應當允許其更正或者補充；涂改部分應當由被詢問人簽名、蓋章或者以其他方式確認；經核對無誤后，由被詢問人在筆錄上逐頁簽名、蓋章或者以其他方式確認；辦案人員應當在筆錄上簽名。

由證人以書面的方式遞交的證人證言，應當符合最高人民法院《關于行政訴訟證據若干問題的規定》第十三條的要求，一要寫明證人的姓名、年齡、性別、職業、住址等基本情況；二要有證人的簽名，不能簽名的，應當以蓋章等方式證明；三要注明出具日期；四要附有居民身份證復印件等證明證人身份的文件。

（五）當事人的陳述。當事人的陳述是當事人就案件事實所作的說明。當事人是行政法律關系的參與者，其陳述往往限于對自己有利的部分，對案件事實可能有所隱瞞、刪減或者歪曲，因此具有主觀性、片面性和情緒性的特點。一般情況下，當事人要么會在陳述中避重就輕；要么會在陳述中摻入虛假成分，有的當事人甚至作內容完全虛假的陳述。在實踐中，市場監管機關在認定案件事實時，需要通過其他的證據來印證當事人的陳述，或者推翻當事人的陳述。

當事人的陳述大都由辦案人員在詢問筆錄中進行記錄，因此應當符合《程序規定》第二十六條關于詢問筆錄的要求，即詢問應當個別進行；詢問筆錄應當交證人核對，對閱讀有困難的應當向其宣讀；筆錄如有差錯、遺漏，應當允許其更正或者補充；涂改部分應當由被詢問人簽名、蓋章或者以其他方式確認；經核對無誤后，由被詢問人在筆錄上逐頁簽名、蓋章或者以其他方式確認；辦案人員應當在筆錄上簽名。

（六）鑒定意見。鑒定意見是指鑒定機構對行政案件中出現的專門性問題，通過分析、檢驗、鑒別等方式作出的書面意見。原《行政訴訟法》中使用的是“鑒定結論”的表述，2014年修改的《行政訴訟法》將“鑒定結論”修改為“鑒定意見”。之所以這樣修改，主要是因為鑒定結論往往被看作證明某個事實具有權威性的證據，是一個不容置疑的證據。而事實上其對整個案件來說只是諸多證據中的其中一種，因此用鑒定意見的表述更為科學、準確，更符合鑒定活動的本質特征。

《程序規定》未對鑒定意見的文書格式和內容要求作出專門規定，市場監管部門作為定案證據使用的鑒定意見應當符合最高人民法院《關于行政訴訟證據若干問題的規定》第十四條的要求：其一，應當載明委托人和委托鑒定的事項。這里所說的委托人可能是行政性對人一方，也可能是作出具體行政行為的行政機關，無論委托人是哪一方，均應注明委托人或者委托單位的名稱以及委托事項等。其二，委托人或委托單位向鑒定部門提交的相關材料齊備。其三，應當具有鑒定的依據和使用的科學技術手段的說明。其四，應當具有鑒定部門和鑒定人鑒定資格的說明，并應有鑒定人的簽名和鑒定部門的蓋章。其五，鑒定文書還應當有鑒定人的簽名和鑒定部門的蓋章。其六，鑒定結論如果是通過分析獲得的，應當說明分析過程。

（七）勘驗筆錄、現場筆錄。勘驗筆錄，是指辦案人員為了了解案件事實的具體情況，或者為了發現、收集、核實相關的證據，在對與案件相關的場所、物品、文件等進行查驗時所作的記錄?，F場筆錄，是指辦案人員在檢查、制止違法行為時當場所作的記錄。

勘驗筆錄和現場筆錄有三點不同：一是制作目的不同。勘驗并制作勘驗筆錄的目的是發現、收集、核實與案件相關的證據。制作現場筆錄的目的是對當事人實施違法行為的情況和行政執法機關當場行使職權的情況進行記錄。二是制作時間不同。勘驗筆錄一般在違法行為發生之后制作，現場筆錄則有可能在違法行為發生時或被發現時制作。三是內容不同。勘驗筆錄記錄的是查證相關證據的客觀情況，不包括當事人表達主觀意識的內容，如當事人陳述、證人證言等，現場筆錄則可以包括上述內容（如果現場筆錄中涉及上述內容，需要相關人員簽名確認）。

在實踐中，使用現場筆錄的情況較多，沒有對勘驗筆錄和現場筆錄進行嚴格區分。需要特別明確的是，勘驗筆錄和現場筆錄屬于同類但使用條件不完全相同的證據。

《程序規定》第二十五條規定，對有違法嫌疑的物品或者場所進行檢查時，應當通知當事人到場。辦案人員應當制作現場筆錄，載明時間、地點、事件等內容，由辦案人員、當事人簽名或者蓋章。根據該條規定，現場筆錄應當符合下列要求：第一，必須由法定的制作主體制作。制作主體必須是行政執法人員，不能由其他人員完成，也不允許委托他人來制作。第二，現場筆錄的制作應當及時。現場筆錄制作的時間是在行政案件發生的過程中，必須是執法人員現場制作的，是對現場有關情況的真實記載，而不能是事后補作的。第三，現場筆錄的制作應當符合程序?，F場筆錄應當載明時間、地點、事件等內容，由辦案人員、當事人簽名或者蓋章。

二、調查收集證據需要注意的其他問題

（一）案前證據可以作為定案證據使用。案前證據包括立案前核查或者監督檢查過程中依法取得的證據材料和移送的案件移送機關依職權調查收集的證據材料，《程序規定》明確了其證據效力?！冻绦蛞幎ā返诙畻l第二款、第三款規定，立案前核查或者監督檢查過程中依法取得的證據材料，可以作為案件的證據使用。對于移送的案件，移送機關依職權調查收集的證據材料，可以作為案件的證據使用。

（二）域外證據、外文書證或外國視聽資料的特殊要求。《程序規定》第二十四條規定，從中華人民共和國領域外取得的證據，應當說明來源，經所在國公證機關證明，并經中華人民共和國駐該國使領館認證，或者履行中華人民共和國與證據所在國訂立的有關條約中規定的證明手續。在中華人民共和國香港特別行政區、澳門特別行政區和臺灣地區取得的證據，應當具有按照有關規定辦理的證明手續。外文書證或者外國語視聽資料等證據應當附有由具有翻譯資質的機構翻譯的或者其他翻譯準確的中文譯本，由翻譯機構蓋章或者翻譯人員簽名。根據該條規定，不符合上述要求的域外證據、外文書證或外國視聽資料，市場監管部門均不能作為定案證據使用。

（三）當事人拒絕接受調查、拒絕簽名等特殊情形的處理。由于各種原因，當事人拒絕在筆錄或者其他材料上簽名、蓋章的情況經常發生。為此，《程序規定》第四十條規定，辦案人員在調查取證過程中，無法通知當事人，當事人不到場或者拒絕接受調查，當事人拒絕簽名、蓋章或者以其他方式確認的，辦案人員應當在筆錄或者其他材料上注明情況，并采取錄音、錄像等方式記錄，必要時可以邀請有關人員作為見證人。該條明確規定了當事人拒絕在有關文書材料上簽名、蓋章的解決方法：一是在筆錄或者其他材料上注明情況，并采取錄音、錄像等方式記錄。這是當事人拒絕在有關文書材料上簽名、蓋章的情況下，筆錄或者其他材料具有證據力的關鍵所在。二是必要時可邀請有關人員作為見證人。這樣做可以增加證據材料的證據力和證明力。是否邀請有關人員作為見證人，由辦案機構自行決定。

（四）協助調查取證義務

《程序規定》第四十二條規定：“市場監督管理部門在辦理行政處罰案件時，確需其他市場監督管理部門協助調查取證的，應當出具協助調查函。收到協助調查函的市場監督管理部門應當予以協助，在接到協助調查函之日起十五個工作日內完成相關工作。需要延期完成或者無法協助的，應當在期限屆滿前告知提出協查請求的市場監督管理部門。