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王紅一 “取締”一詞，意為明令取消或禁止。取締，聽(tīng)起來(lái)有震懾力，老百姓容易理解，是政府監(jiān)管部門文件和媒體報(bào)道慣用詞，甚至進(jìn)入了立法，涉及工商、公安、國(guó)土資源、建設(shè)、文化、衛(wèi)生、質(zhì)檢、環(huán)保、新聞出版、藥監(jiān)、安全生產(chǎn)監(jiān)督管理等諸多領(lǐng)域，涵蓋社會(huì)生活方方面面。 實(shí)踐中，取締是常用的行政措施。被取締者，有不法場(chǎng)所、非法組織以及違法行為等，最常見(jiàn)到的是“取締無(wú)證無(wú)照經(jīng)營(yíng)”。在一些監(jiān)管專項(xiàng)活動(dòng)中，往往被取締者眾多，如報(bào)道稱，近期開(kāi)展的網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)食品安全專項(xiàng)檢查中，國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)管總局透露，下線入網(wǎng)餐飲服務(wù)提供者18.5萬(wàn)家，取締無(wú)證經(jīng)營(yíng)9375家。取締這件事的確有意義，尤其是取締涉及食品安全等有關(guān)民生的違法或不規(guī)范經(jīng)營(yíng)，既大快人心，也增加了公眾的警覺(jué)性。 但何謂“取締”，并不如詞典解釋得那么明確，特別是作為法律中用語(yǔ)，事關(guān)重大，值得探究。 取締與關(guān)停、吊銷、下線等意思接近，有時(shí)混用。譬如，對(duì)于不法娛樂(lè)場(chǎng)所，污染企業(yè)，生產(chǎn)過(guò)剩企業(yè)等予以取締，與關(guān)停含義一致。吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照，其實(shí)是強(qiáng)制關(guān)停企業(yè)，也可以說(shuō)是取締了企業(yè)。將違法經(jīng)營(yíng)者從第三方網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)下線，與關(guān)停線下企業(yè)結(jié)果相同。但相比之下，取締更具有行政違法處理意味：被發(fā)現(xiàn)（進(jìn)入監(jiān)管視野），被認(rèn)定違法，被勒令停止并處罰，不得再犯。一旦取締，全盤(pán)否定。 但顯然，取締的涵義更復(fù)雜，更讓人費(fèi)解。 例如，取締無(wú)證無(wú)照經(jīng)營(yíng)，取締的究竟是什么？如果取締的是企業(yè)，因無(wú)證無(wú)照，企業(yè)根本不被認(rèn)可，企業(yè)主體資格和經(jīng)營(yíng)資格并不存在，一個(gè)不存在的主體如何取締？如果針對(duì)的是違法行為，違法行為已經(jīng)發(fā)生過(guò)了，又怎么取締？如果是為消滅違法主體的能力，合法的能力是法律許可的，無(wú)需消除，違法的能力如何消除？可見(jiàn)，取締這種形式，如果不添加查封、沒(méi)收非法所得等具體內(nèi)容，很難具有懲前毖后的功用。 由于“取締”一詞入了法，法律必須明確，有關(guān)其定性問(wèn)題，頗讓學(xué)者們費(fèi)了一番腦力，產(chǎn)出了一些學(xué)術(shù)成果。有關(guān)取締性質(zhì)的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)大約有六種之多，對(duì)于取締是否為行政處罰，或行政強(qiáng)制，或兼而有之等等存在若干爭(zhēng)議，尚無(wú)定論。沒(méi)有定性，執(zhí)法的依據(jù)不明，實(shí)踐中，執(zhí)法部門運(yùn)用起取締措施來(lái)，難免也不一致，開(kāi)罰單、查封、沒(méi)收、銷毀所涉物品等，各自為政。 不僅定性不易，取締之難以把握，還在于其政策性，以及政策與立法之間的沖突。隨著“放管服”改革深入和市場(chǎng)條件等變化，許多許可逐步取消，以往有些被取締的，現(xiàn)在已經(jīng)合法，一些取締的效力在變動(dòng)。以2016年發(fā)生在內(nèi)蒙的某農(nóng)民無(wú)證收購(gòu)玉米案為例，按《糧食流通管理?xiàng)l例》規(guī)定，其行為應(yīng)被取締，一審因此判處非法經(jīng)營(yíng)罪，但中央文件早已將糧食市場(chǎng)放開(kāi)，條例卻沒(méi)有修改，雖然二審改判，仍留下了質(zhì)疑的空間。 總之，在法律領(lǐng)域，取締并不是個(gè)好術(shù)語(yǔ)。有立法已經(jīng)放棄采用，如2003年出臺(tái)、2011年修訂的《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》，現(xiàn)已被2017年施行的《無(wú)證無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處辦法》替代，后者名稱和內(nèi)容均刪除了“取締”一詞，更考慮了避免一概取締的簡(jiǎn)單化執(zhí)法。這種立法進(jìn)步，值得推廣。 （作者系中山大學(xué)法學(xué)院教授） ——來(lái)源：檢察日?qǐng)?bào)2019.4.10 |
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