界定'設計空間'的時間點為什么要更改

---淺析設計空間對外觀設計專利侵權判定的影響

作為專利律師，筆者經常會遇到同行提出這樣的問題：

發明、實用新型和外觀設計

專利侵權糾紛中，哪個最難？

多數同行認為發明專利最難，因為發明專利經過國家知識產權局實質性審查，比較有技術含量，或說更加高大上，所以最難。

而筆者認為外觀設計專利更難。

因為發明專利的難只是技術本身，而技術難懂通過技術人員總是可以理清的。但是，外觀設計專利看似最簡單，而其侵權判定法官的自由裁量空間大，同樣的外觀設計專利和侵權產品，不同法官的裁判結果完全可能截然相反。

因為外觀設計專利侵權審判過程的現有設計舉證具有不控性，裁判結果具有不可預測性，所以說外觀設計專利侵權糾紛最難。

當然，如果涉案產品與外觀設計專利本來完全相同的侵權判定，不在本文的討論范圍之內，本文主要討論兩者近似的情形。

一些律師可能會說，那就整體觀察和綜合判斷，使用時不易觀察到部位不予考慮，細微差別不予考慮。

如果兩者差別不大，那就兩者近似，落入外觀設計專利保護范圍。

更有甚者，可能會把商標的混淆誤認的判定規則，應用到外觀設計專利的近似侵權判定中，以在市場上是否會造成普通消費者的混淆誤認作為判定標準。

但是，到底多近才叫近似，多遠才叫不近似，為什么有些外觀設計和涉案產品很相似卻不侵權，有些外觀設計和涉案產品相差較遠反而侵權了。

如果沒有一定的判定規則，這是一個見仁見智難以判定的問題。

為了解決這一難題，2016年3月31日實施的《最高院專利法司法解釋（二）》第十四條引入了“設計空間”這個判定規則，也就是說，人民法院在認定一般消費者對于外觀設計所具有的知識水平和認知能力時，一般應當考慮被訴侵權行為發生時授權外觀設計所屬相同或者相近種類產品的設計空間。

設計空間較大的，人民法院可以認定一般消費者通常不容易注意到不同設計之間的較小區別；設計空間較小的，人民法院可以認定一般消費者通常更容易注意到不同設計之間的較小區別。

何謂設計空間？

根據北京高院《專利侵權判定指南》的解釋，設計空間是指：設計者在創作特定產品外觀設計時的自由度。

某一設計特征對應的現有設計越多，對該特征設計空間擠占越顯著，其設計空間越小，替代性設計方案越少，細微差異會對整體視覺效果產生較大的影響；反之，現有設計越少，對該特征設計空間擠占越輕微，其設計空間越大，替代性設計方案越多，細微差異不會對整體視覺效果產生明顯的影響。

也就是說，對于設計空間大的外觀設計專利，即使涉案產品部分設計特征與外觀設計專利存在較大的差異，在普通消費者看起來不那么相似，也很可能構成專利侵權。

對于設計空間小的外觀設計專利，即使涉案產品與外觀設計專利非常相似，只是存在一些細微的差別設計特征，也可能不構成專利侵權。

但是，界定設計空間的時間點是以侵權行為發生時為準，還是申請日時為準？《最高院專利法司法解釋（二）》第十四條認為，應以侵權行為發生時為準。北京高院《專利侵權判定指南》第82條認為，界定時應當考慮外觀設計專利申請日時授權外觀設計所屬相同或者相近種類產品的設計空間。

筆者斗膽猜測，《最高院專利法司法解釋（二）》第十四條的應以侵權行為發生時為準，可能是為了與發明和實用新型專利等同侵權判定規則保持一致。

因為等同侵權判定同樣以侵權行為發生時為時間點，避免隨著技術發展有些技術特征在專利申請日時可能不被認為是基本相同的技術特征，需要本領域技術人員付出創造性勞動才能實現。

但是，專利保護期長達十年或二十年，隨著技術十年或二十年的發展，有些技術特征在侵權行為發生時很可能會被認為是基本相同的技術特征，簡單替換即可實現，而無需付出創造性勞動。

因此，如果以申請日時為判定的時間點，會造成發明或實用專利保護范圍過窄，容易出現被他人輕易規避而不侵權的情形，所以對于發明和實用新型專利等同侵權判定以侵權行為發生時為時間點，是為了更好保護發明人權益，而很有必要。

雖然，對于外觀設計專利是否近似的判定，與發明和實用新型專利的等同判定規則有相通之處； 但是，如果界定設計空間同樣以侵權行為發生時作為時間點，卻有完全相反的作用。

因為設計空間和等同侵權是兩個相反的概念，設計空間是指創作的自由度，如果把判定時間推后到侵權行為發生時，對比設計特征就會增多，該特征設計空間擠占就會越顯著，進而會縮小設計空間，也就是說縮小了保護范圍。

而等同侵權指創造的限制度，即限制他人不能實施該等同技術特征程度，如果把判定時間推后到侵權行為發生時，限制他人等同侵權的情形就會增加，也就是說擴大了保護范圍，有利于鼓勵創新和保護發明人權益。         

綜上，《最高院專利法司法解釋（二）》第十四條，界定設計空間應以侵權行為發生時為準，明顯是不利于鼓勵創新和保護發明人權益的，因此筆者認為還有待商榷。

因為界定設計空間如果以侵權行為發生時作為時間點，一項外觀設計專利在申請日時很可能還有較大的保護范圍，多數相似產品都構成近似侵權。

但是，隨著侵權行為發生時不斷推后，對比設計特征也會不斷增多，設計空間會不斷縮小，很可能會出現越來越多本來近似產品而不侵權的情形，也就是說其保護范圍與外觀設計專利申請日時的設計貢獻不相符，違背了專利制度中保護范圍與設計貢獻相對應的這一基本原則。

而發明和實用新型專利等同侵權判定，以侵權行為發生時作為判定的時間點，正是為了避免因為技術發展而造成不侵權的情形和損害發明人權益，并且遵循了專利制度中保護范圍與申請日時的技術貢獻相對應的這一基本原則。

最后，

筆者認為《最高院專利法司法解釋（二）》第十四條，很有必要把界定設計空間由侵權行為發生時更改為外觀設計專利申請日時。