五一特輯：勞動爭議案件裁判觀點梳理

近年來，受經濟發展中各種因素的影響，許多用工單位出現經營困難、虧損、欠薪和破產等情形，由此引發各種勞動爭議案件持續攀升。勞動爭議案件的審理對于構建和諧勞動關系，優化勞動力、資本、技術、管理等要素配置，促進保護勞動者權益和企業生存發展的有機統一具有重要意義。勞動法規范兼具私法和公法規范性質，一直以來，涉及勞動關系的法律法規、部門規章、地方性法規、國家政策等數量大，某些規范年代久遠但仍有效，造成勞動爭議案件審理難度較大。《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）及最高人民法院關于審理勞動爭議案件的四個司法解釋實施以來，法院對勞動爭議中的許多問題有了統一認識，但對其中某些條款的理解與適用問題也漸漸浮出水面，為勞動爭議案件的審理帶來新的難題和問題。為此，有的法院針對勞動爭議案件單獨或與勞動人事爭議仲裁委員會聯合出臺規定或會議紀要，但彼此間內容不盡統一，經常出現同事不同判的情況。本文筆者結合我國相關勞動法律法規，對審理勞動爭議案件中遇到的幾個問題進行思考和探討。

關于未簽訂書面勞動合同的認定

《勞動合同法》對用人單位不在法定期限內與勞動者簽訂書面勞動合同規定了懲罰性賠償責任，但實踐中，仍大量存在用人單位不簽訂勞動合同，不按時簽訂勞動合同或簽訂瑕疵勞動合同的情形。用人單位與勞動者發生糾紛后，對勞動者以用人單位未簽訂書面勞動合同為由提出的二倍工資主張是否應予以支持，筆者認為應區分不同情況加以認定。

1.補簽、倒簽勞動合同用人單位是否需要支付未簽訂書面勞動合同的二倍工資

（1）補簽勞動合同。補簽勞動合同是指勞動者入職后用人單位一個月內未與勞動者簽訂勞動合同，勞動者工作一段時間后，用人單位才與勞動者簽訂勞動合同，簽字日期為補簽合同的日期。補簽又分為兩種情形，第一種是補簽的勞動合同中合同期限包含之前事實勞動關系期間。例如，勞動者2017年1月1日入職，用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，到2017年5月1日補簽了一份2年期限的勞動合同，簽字日期是2017年5月1日，但是把合同中的勞動期限往前寫，寫到入職時，即合同期限為2017年1月1日至2018年12月31日。第二種是補簽的勞動合同中合同期限不包含之前事實勞動關系期間。例如，上面的例子中，2017年5月1日補簽的合同中的合同期限為2017年5月1日至2019年4月30日。筆者認為，第一種情形下，雖然用人單位在法定期限內未與勞動者簽訂勞動合同，但是補簽的合同期限包含了之前事實勞動關系期間，勞動者也自愿簽字認可，表明勞動者確認了這個合同期限，屬于勞動者的一種追認，應視為雙方自始簽訂了勞動合同，勞動者要求用人單位支付二倍工資，應不予支持。第二種情形，《中華人民共和國勞動合同法實施條例》（以下簡稱《勞動合同法實施條例》）第六條第二款規定，“前款規定的用人單位向勞動者每月支付兩倍工資的起算時間為用工之日起滿一個月的次日，截止時間為補訂書面勞動合同的前一日。”根據上述規定，用人單位用工之日起滿一個月至補簽勞動合同之前的期間，用人單位應支付二倍工資。在上述例子中，即2017年2月1日至2017年4月30日仍應支付二倍工資。

（2）倒簽勞動合同。倒簽勞動合同是指勞動者入職后用人單位一個月內未與勞動者簽訂勞動合同，勞動者工作一段時間后，用人單位才與勞動者簽訂勞動合同，簽字日期也提前為勞動者實際入職時間。例如，勞動者2017年1月1日入職，用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，到2017年5月1日簽訂了一份2年期限的勞動合同，合同中的勞動期限往前寫，寫到入職時，即合同期限為2017年1月1日至2018年12月31日，簽字日期也倒簽為2017年1月1日。關于倒簽合同，筆者認為其性質同補簽合同的第一種情形類似，屬于勞動者的一種追認，應視為雙方自始簽訂了勞動合同，勞動者要求用人單位支付二倍工資，應不予支持。

2.無效勞動合同用人單位是否需要支付未簽訂書面勞動合同的二倍工資

《勞動合同法》第二十六條規定了勞動合同無效的情形，那么勞動合同被認定為無效的情況下，勞動者主張用人單位支付未簽訂勞動合同的二倍工資，法院是否應當支持。筆者認為，勞動合同無效，用人單位不需要支付二倍工資。從法理上看，未簽訂書面勞動合同支付二倍工資針對的是用人單位沒有履行法定的簽訂書面合同的義務而設立的懲罰性法律責任，勞動合同無效并不能否認勞動合同已經簽訂或已成立的事實。而且，《勞動合同法》第八十六條對無效勞動合同的法律后果也予以了規定，即勞動合同無效，給對方造成損害的，有過錯的一方應當承擔賠償責任。

3.勞動合同欠缺必備條款用人單位是否需要支付未簽訂書面勞動合同的二倍工資

針對這個問題主要存在兩種觀點：第一種觀點認為，“必備條款”，顧名思義，就是勞動合同必須具備的條款，欠缺了這些條款中的任何一項，可以推定為用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，勞動者可以以此為由主張二倍工資。第二種觀點認為，欠缺勞動合同的必備條款并不必然導致勞動合同無效，也不能據此認定用人單位未與勞動者簽訂書面勞動合同，《勞動合同法》第八十二條的立法本意是督促用人單位與勞動者簽訂書面勞動合同，不可隨意適用，僅因雙方簽訂的合同欠缺了某項條款就讓用人單位承擔雙倍工資的懲罰，不符合《勞動合同法》的立法本意。筆者認為，對欠缺必備條款的勞動合同應結合合同的實際內容進行區別對待，審判實踐中，主要有以下幾種情況：（1）勞動合同僅有用人單位和勞動者的簽字蓋章，合同其他內容均未約定。筆者認為此種情形不應當認定為雙方簽訂了書面勞動合同。《勞動合同法》之所以規定用人單位與勞動者必須簽訂書面勞動合同，是因為書面勞動合同不僅可以記錄當事人的權利與義務，也便于有關機關對用工情況進行監督管理，在發生勞動爭議時，還可以發揮重要的證明作用。如果勞動合同的必備條款均欠缺，勞動合同就失去了其存在的應有意義，且用人單位這種做法有規避風險、逃避責任的意圖。對此，勞動者主張未簽訂書面勞動合同二倍工資的，法院應當予以支持。（2）勞動合同有勞動者的簽字，用人單位未簽字蓋章，勞動合同的其他必備條款均具備。實踐中，經常出現勞動者在勞動合同上簽字，但用人單位由于管理不嚴、疏忽大意或其他考慮而未簽字蓋章的情形。筆者認為此種情形下，如果勞動合同的其他必備條款均具備，且雙方也已按照合同的約定予以了實際履行，應認定雙方簽訂了書面勞動合同。如果認定雙方未簽訂勞動合同，實質是違背了當事人簽訂合同時的真實意思表示。（3）勞動合同用人單位和勞動者均簽字蓋章，只是欠缺《勞動合同法》第十七條第（三）項至第（八）項中的某一項條款。雖然《勞動合同法》第十七條規定了勞動合同的必備條款，但我們對該條內容的理解，不僅要看法條文義本身，還要從《勞動合同法》整部法律的體系看，應結合該法條在該部法律中的地位對其含義進行解釋。例如，《勞動合同法》第十七條規定了勞動報酬為勞動合同的必備條款，但同時第十一條規定“與勞動者約定的勞動報酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報酬按照集體合同規定的標準執行；沒有集體合同或集體合同未規定的，實行同工同酬。”可見，欠缺勞動報酬條款是可以通過其他方式補正的。同樣，關于工作時間有《國務院關于職工工作時間的規定》及《勞動部關于貫徹〈國務院關于職工工作時間的規定〉的實施辦法》等規定。關于社會保險有《中華人民共和國社會保險法》、《工傷保險條例》等規定。結合《勞動合同法》第八十一條的規定，《勞動合同法》第十七條第一款的規定應屬于管理性規范，當違反該條款時，用人單位應當承擔行政責任，給勞動者造成損害的，還應當承擔民事責任。因此，對用人單位和勞動者均簽字蓋章的勞動合同，只是欠缺《勞動合同法》第十七條第（三）項至第（八）項中的某一項條款，勞動者主張未簽訂勞動合同二倍工資的，不應予以支持。但是，如果是欠缺多項必備條款，筆者認為應結合勞動合同的實際履行情況，針對所欠缺必備條款的不同類型，按照公平原則，作出不同的認定。

4.勞動合同期滿后勞動者繼續工作未續簽勞動合同，用人單位是否需要支付未簽訂書面勞動合同的二倍工資

筆者認為，《勞動合同法》第八十二條規定的二倍工資，是基于用人單位未與勞動者簽訂書面勞動合同所產生的法律后果，屬于懲罰性賠償金，立法本意是督促用人單位及時與勞動者簽訂書面勞動合同，確定雙方的權利義務，保障勞動者的合法權益。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十六條的規定，勞動合同期滿，勞動者仍在原單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續履行勞動合同。因此，勞動合同期滿后勞動者沒有續簽合同，還在原單位工作的，視為雙方仍存在勞動關系。那么，依照《勞動合同法》第十條的規定，雙方仍應簽訂勞動合同。如果未簽訂勞動合同，用人單位仍需支付二倍工資。但是，如果勞動合同期滿后，勞動合同期限法定順延的，勞動者能否主張二倍工資呢？相關法律法規規定了勞動合同順延的情形，比如《勞動合同法》第四十二條、第四十五條，《勞動合同法實施條例》第十七條，《工會法》第十八條規定等。勞動合同期限的法定順延，不需要雙方協商確認，系法律法規的強制性規定，應理解為勞動合同期限的自動變更，仍應視為在原勞動合同期限內，不需要雙方再簽訂書面勞動合同予以確認，勞動者不能以法定順延期間未簽訂書面勞動合同主張二倍工資。

關于未休帶薪年休假工資的相關問題

帶薪年休假是國家賦予勞動者的一項法定休息權利，但實際中該制度并沒有很好的得到執行，用人單位基于其強勢地位會限制勞動者依法休假，勞動者由于依附于用人單位，通常無法保障自己的合法權益。但是，一旦雙方出現爭議，勞動者的眾多訴求中往往會有要求用人單位支付未休帶薪年休假工資，這也是勞動爭議案件中常見的一個問題。

1.關于要求支付未休帶薪年休假工資的仲裁時效

《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》（以下簡稱《勞動爭議調解仲裁法》）第二十七條對勞動爭議申請仲裁的時效期間規定了兩種情形：一種是普通時效，即對一般的勞動爭議，申請仲裁的時效期間為一年，從當事人知道或應當知道其權利被侵害之日起計算；另一種是特殊時效，即勞動關系存續期間因拖欠勞動報酬發生爭議的，勞動者申請仲裁不受第一種情形的仲裁時效期間的限制，勞動關系終止的，自勞動關系終止之日起一年內提出。勞動者要求用人單位支付未休帶薪年休假工資是適用普通時效還是特殊時效，主要涉及到帶薪年休假工資的性質問題。目前審判實踐中主要有兩種意見：一種意見認為未休帶薪年休假工資屬于勞動報酬的范疇，理由是《勞動部關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第53條規定，勞動法中的“工資”是指用人單位依據國家有關規定或勞動合同的約定，以貨幣形式直接支付給本單位勞動者的勞動報酬，一般包括計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、延長工作時間的工資報酬以及特殊情況下支付的工資等。未休帶薪年休假工資屬于延長工作時間的工資報酬，因此其性質屬于勞動報酬，應當適用《勞動爭議調解仲裁法》第二十七條關于特殊時效的規定。另一種意見認為，未休帶薪年休假工資雖然名稱中有“工資”二字，但根據國務院《職工帶薪年休假條例》的規定及其立法本意，帶薪年休假系國家給予連續工作滿一年的勞動者的一種福利待遇，目的是為了保障勞動者休息休假的權利，調動勞動者的積極性，對未休帶薪年休假的勞動者，《職工帶薪年休假條例》規定用人單位按照職工日工資收入的300%支付年休假工資報酬，因此未休帶薪年休假工資性質為福利待遇，不屬于正常的勞動報酬，勞動者要求用人單位支付未休帶薪年休假工資應當適用《勞動爭議調解仲裁法》第二十七條關于普通時效的規定。筆者同意第二種意見，《企業職工帶薪年休假實施辦法》第十條規定，“用人單位經職工同意不安排年休假或者安排職工年休假天數少于應休年休假天數，應當在本年度內對職工應休未休年休假天數，按照其日工資收入的300%支付未休年休假工資報酬，其中包含用人單位支付職工正常工作期間的工資收入”，從上述規定可以看出，300%的未休年休假工資中包含了100%的正常工作期間的工資收入，這100%的工資才是勞動法意義上的勞動報酬，而其余200%則不應屬于勞動報酬，是對職工未休年休假的補償，是一種福利性待遇，不應屬于勞動報酬。而且，勞動者主張未休年休假工資一般主張的也是扣除100%正常工資后的200%的額外工資，因此應當適用普通仲裁時效的規定。此外，實踐中，勞動者主張未休帶薪年休假工資時間跨度通常較長，一概要求用人單位提出相應的證據，會造成用人單位舉證責任過重，對用人單位過于不利。

2.關于要求支付未休帶薪年休假工資仲裁時效的起算時間

《職工帶薪年休假條例》第五條規定，年休假在1個年度內可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。單位因生產、工作特點確有必要跨年度安排職工年休假的，可以跨1個年度安排。根據上述規定，筆者認為，勞動者主張某年未休帶薪年休假工資的，可以從次年年底結束后開始計算仲裁時效。例如勞動者2015年未休帶薪年休假，用人單位在2016年仍未安排補休，勞動者主張2015年未休帶薪年休假工資， 2017年1月1日為當事人知道或應當知道其權利被侵害之日，并開始計算仲裁時效。這樣認定，一方面更有利于勞動者維護自身合法權益，確保勞動者法定的帶薪年休假權利得到保障，另一方面也便于用人單位根據生產、工作情況合理安排勞動者帶薪年休假。

3.關于未休帶薪年休假的舉證責任分擔。一種意見認為，根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第九條的規定，勞動者主張未休帶薪年休假工資的，應當參照勞動者主張加班費的規定，由勞動者就未休帶薪年休假事實的存在承擔舉證責任，或提交證據證明用人單位掌握未休帶薪年休假的事實。筆者對上述意見不予認同，未休帶薪年休假和加班特別是法定節假日加班雖然在表現形式、補償方式等方面存在近似之處，但兩者實質有所區別，加班費是勞動者按照用人單位生產和工作的需要在規定工作時間之外繼續工作所得的勞動報酬，加班時間與工作時間實質是不重合的，但帶薪年休假與正常工作時間是重合的，勞動者加班一般會存在加班申請、考勤記錄、交接班記錄、加班通知等證據，因此法律規定勞動者應當就加班事實的存在承擔舉證責任。但如果讓勞動者就未休帶薪年休假承擔舉證責任，事實上勞動者可能需要提交全年的考勤表才能證明自己未休帶薪年休假，但全年的考勤表一般由用人單位掌握，讓勞動者承擔舉證責任會過于加重勞動者舉證負擔。因此，勞動者主張未休帶薪年休假，用人單位以勞動者已休帶薪年休假抗辯的，應當由用人單位承擔舉證責任，提交證據證明勞動者已休帶薪年休假或因勞動者本人原因不休帶薪年休假，否則應當承擔舉證不能的法律后果。

已達到法定退休年齡但未依法享受基本養老保險待遇或領取退休金的人員，與用人單位的關系如何認定

在我國，雖然一直沿用相關法規關于退休年齡的規定，但實踐中，確實存在用人單位招用已達退休年齡的人員或勞動者在用人單位工作期間達到法定退休年齡，但不能享受基本養老保險待遇的情況。特別是隨著老齡化和用工成本提高等社會問題的加劇，在物業、保潔等服務領域，用人單位聘用已達法定退休年齡人員的現象越來越普遍，雙方之間的用工爭議應當如何定性具有普遍的指導意義。《勞動合同法》第四十四條規定：勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的，勞動合同終止。該條規定表明，法律對于勞動者并無最高年齡的限制，允許用人單位招用達到法定退休年齡的人員，但是，由于勞動者開始享受養老保險待遇后，即意味著已經得到相應的保障，無需再將其與用人單位的關系認定為勞動關系進行傾斜性的保護。但國務院頒布的《勞動合同法實施條例》第二十一條規定：“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。”這樣一來，本來很明確的問題就變得不明確了。根據國家規定，只有累計繳納養老保險費15年的，勞動者才可能享受基本養老保險待遇。因此，勞動者達到法定退休年齡時，可能享受不到基本養老保險待遇，兩者之間是不等同的。實踐中，關于用人單位招用已達法定退休年齡的人員的情況主要存在以下幾種：

1.用人單位招用已達到法定退休年齡且已經享受養老保險待遇或領取退休金的人員。針對此種情形，《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條已作出明確規定，用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員，所形成的用工關系均按勞務關系處理。該規定既適用勞動者返聘到原單位工作，也適用勞動者到其他單位工作。

2.勞動者入職用人單位時未達到法定退休年齡，用人單位未給勞動者辦理養老保險，勞動者達到法定退休年齡后應如何認定雙方的關系。根據《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）第七十三條的規定，勞動者退休時，依法享受社會保險待遇，這其中就包括依法享受養老保險待遇或領取退休金的權利。因用人單位的原因，未給勞動者依法辦理養老保險，勞動者無法享受養老保險待遇，用人單位聘用勞動者繼續工作，如果認定他們之間的用工關系為勞務關系，用人單位就可以隨時終止這種用工關系，勞動者失去工作后沒有了收入，其合法權益無法得到保障。只有將他們之間的用工關系認定為勞動關系，才符合《勞動法》的立法本意和客觀事實。那么此種情形下用人單位能否主動終止與勞動者的勞動關系？如果絕對要求用人單位不能終止這一類已達法定退休年齡勞動者的勞動關系，那么用人單位將不得不一直與該員工保持勞動關系，這也不具有完全合理性。筆者認為，綜合考慮上述因素，對于達到法定退休年齡，由于單位未辦理養老保險而無法享受養老保險待遇的勞動者，用人單位可以終止或解除與他們的勞動關系，但必須按有關規定向勞動者支付經濟補償金。

3. 勞動者入職用人單位時已達到法定退休年齡，且入職前未享受養老保險待遇，應如何認定雙方的關系。審判實踐中主要有兩種觀點：第一種觀點認為雙方之間系勞務關系。其法律依據是《勞動合同法實施條例》第二十一條，勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。同時，實踐中，社保部門要求辦理各種社會保險手續必須在六十周歲以下，行政機關和仲裁機構對超過法定退休年齡的人員與用人單位之間的勞動關系也普遍不予認可。第二種觀點認為雙方之間系勞動關系。理由是，根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條的規定，只有用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員，所形成的用工關系才按勞務關系處理。只要勞動者入職前未享受養老保險待遇，不論其是否達到法定退休年齡，均應按勞動關系處理。筆者認為，根據勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第一條第一項規定，成立勞動關系的首要條件是用人單位與勞動者同時符合法律、法規規定的主體資格。我國法律雖然不禁止達到法定退休年齡的人員再就業，但達到法定退休年齡的人員與勞動法意義上的勞動者應當有所區別，將其界定為勞務關系更符合邏輯。這種情形下還有一種特殊情況，即用人單位招用未享受養老保險但已達到法定退休年齡的人員，該人員在工作過程中受傷，被勞動保障部門認定為工傷，此時如何認定雙方之間的關系。筆者認為，《最高人民法院行政審判庭關于勞動行政部門在工傷認定程序中是否具有勞動關系確認權請示的答復》（〔2009〕行他字第12號）規定，“根據勞動法第九條和《工傷保險條例》第五條、第十八條的規定，勞動行政部門在工傷認定過程中，具有認定受到傷害的職工與企業之間是否存在勞動關系的職權”。勞動關系的存在是工傷認定的基礎，在勞動保障部門已經認定勞動者系工傷的情況下，實際上已經確認了雙方之間的勞動關系。在用人單位未通過行政復議或行政訴訟推翻該工傷認定的情況下，法院在勞動爭議審判中可以直接依據該工傷認定將雙方之間的關系認定為勞動關系，作為一種特殊情況對待。但對已達法定退休年齡人員的工傷待遇，不少地方也做出了不同于正常工傷待遇的規定，在認定時應當予以注意。如《山東省貫徹<工傷保險條例>實施辦法》第二十五條規定，工傷職工與用人單位解除或者終止勞動合同時，達到法定退休年齡或者按規定辦理了退休手續的，不支付一次性工傷醫療補助金和一次性傷殘就業補助金。