專題| 李奮飛：論“交涉性辯護”

論“交涉性辯護”

——以認罪認罰從寬作為切入鏡像

作者：李奮飛，男，漢族，中國人民大學法學院教授，法學博士、博士生導師，主要研究方向：刑事訴訟法學、司法制度、檢察制度、律師制度。

來源：《法學論壇》2019年第4期，復制自官方微信號，感謝作者授權(quán)！

　　從2014年全國人大常委會授權(quán)最高人民法院、最高人民檢察院（以下簡稱“兩高”）在全國18個城市開展為期兩年的“速裁程序”試點工作，截至2016年全國人大常委會再次授權(quán)“兩高”在同樣的18個城市進行為期兩年的“認罪認罰從寬制度”的試點工作，再到2018年《刑事訴訟法》的修改正式確立“認罪認罰從寬制度”，刑事案件的辦理正被明顯區(qū)分為兩種類型——認罪認罰案件與不認罪認罰案件。兩類案件的程序運作呈現(xiàn)出顯著的差異。就認罪認罰案件的庭審功能而言，指涉了較為明顯的“確認性”，其不再是抑或說主要不是：通過控辯雙方的舉證、質(zhì)證和辯論，實現(xiàn)對案件事實的準確認定，并在此基礎(chǔ)上正確適用法律，而是或者說基本上是通過審查認罪認罰的自愿性和認罪認罰具結(jié)書內(nèi)容的真實性、合法性，進而完成司法裁判活動。因此，對于認罪認罰案件而言，刑事審前程序中的辯護尤其是審查起訴環(huán)節(jié)的辯護無疑更具有決定性的意義。

　　但是，由于在審前程序中并不存在其他中立的第三方，加上作為控方的檢察機關(guān)享有批準逮捕、審查起訴等帶有司法屬性的權(quán)能，控辯關(guān)系更多地體現(xiàn)為相互之間的信息交涉。即，辯方只能通過有效的信息溝通和理性的協(xié)商、對話，來說服控方接受己方意見，并作出有利于己方的決定，由此形成了“交涉主導型”的控辯關(guān)系樣態(tài)。如果說，辯方與控方在法庭上的“唇槍舌劍”、“你來我往”的平等交鋒可以被概括為“對抗性辯護”的話，那么辯方與檢察機關(guān)在審前程序中尤其是審查起訴環(huán)節(jié)的溝通、協(xié)商和對話則可以被稱謂為“交涉性辯護”。不過，在“認罪認罰從寬制度”推行以前，無論是否有辯護律師的參與，也不管律師辯護是否具有說服力，這種“交涉性辯護”往往都很難產(chǎn)生實質(zhì)性的法律效果。甚或，這種所謂的“交涉性辯護”幾乎可以與“自然意義上的辯護”等量齊觀。例如，在2012年《刑事訴訟法》修改后，辯護方也時常會在審查起訴環(huán)節(jié)向控訴方提出自己辯護意見，以促使其作出有利于己方的決定，諸如撤銷案件、不起訴、變更為較輕的罪名、采取取保候?qū)彺胧?、排除非法證據(jù)等，尤其是積極影響其量刑建議。但遺憾的是，律師的辯護意見往往得不到公訴方的積極回應，更不要說被采納了。

　　而隨著2018年《刑事訴訟法》的實施，認罪認罰從寬制度全面推行，辯方在量刑問題上擁有了一定與控方進行協(xié)商的空間，律師進行“交涉性辯護”的熱情也逐漸高漲。可以說，正是認罪認罰從寬制度改革的推行，才使得“交涉性辯護”作為一種較為嶄新的辯護樣態(tài)開始正式登上中國刑事辯護的舞臺。不過，這種“交涉性辯護”所追求的訴訟目標，已經(jīng)不是削弱乃至推翻檢察機關(guān)的指控，而是為了讓控方能夠在被追訴人認罪認罰后及時終結(jié)訴訟，或在提起公訴的情況下可以向法庭提出較為輕緩的量刑建議，從而可以讓被告人獲得更為有利的量刑結(jié)果。當辯護方不再將定罪問題作為防御對象的時候，其與控方之間通常也就不再存在根本性對立和沖突?？梢哉f，與“對抗性辯護”相比，“交涉性辯護”是一種較為溫和、理性、務實的辯護樣態(tài)。其間，控辯雙方的關(guān)系也趨向和諧，至少已不再如“對抗性辯護”體現(xiàn)的那樣針鋒相對乃至勢不兩立。而當控辯雙方之間總是充滿對立乃至敵意，以至于缺乏最基本的信任和尊重的時候，不僅刑事辯護的司法環(huán)境會趨于惡化，辯護效果通常也不會好，并無法真正維護被追訴人的權(quán)利。相對于“對抗性辯護”常常會被公檢法機關(guān)情緒性地排斥，律師的這種“交涉性辯護”有時反倒更容易產(chǎn)生一些積極的訴訟效果，并最終有利于維護委托人的利益。

　　隨著刑事司法改革的逐步推進，“交涉性辯護”空間或?qū)⒗^續(xù)擴大，并將成為認罪認罰從寬制度有效實施的關(guān)鍵因素。但是，對于此種辯護樣態(tài)，理論界尚未進行較為系統(tǒng)的研究。而且，從新刑事訴訟法實施以來的情況來看，認罪認罰從寬基本上淪為純粹由控方主導的高效治罪手段，這種“交涉性辯護”樣態(tài)在司法實踐中也未能達到預期的訴訟效果，甚至可以說陷入了困境。究其原因，主要是交涉對象過于強勢、交涉主體的能力極為有限以及交涉機制的嚴重缺位。因此，對認罪認罰從寬帶來的這種“交涉性辯護”形態(tài)進行系統(tǒng)研究，不僅有助于揭示刑事辯護的發(fā)展規(guī)律，也有助于為刑事司法改革尋找新的著力點。本文認為，唯有讓作為交涉對象的檢察官走向司法官化，并通過保障被追訴人獲得有效的律師辯護在內(nèi)的諸多途徑提升辯護方的交涉能力，特別是繼續(xù)推進以審判為中心的訴訟制度改革，力求在不認罪認罰案件中實現(xiàn)“庭審實質(zhì)化”，為“交涉性辯護”的展開營造良好的外部環(huán)境，才能為“交涉性辯護”爭取更多的發(fā)展空間。

　　自20世紀90年代以來，塑造平等對抗的控辯關(guān)系，就被不少訴訟法學者認為是完善中國刑事訴訟程序的必由之路。因此，多年以來，無論是訴訟理論界還是律師實務界，都更為重視以無罪辯護為表征的“對抗性辯護”。不過，“對抗性辯護”的存在有項基本前提，那就是被告人不認罪，因而控辯雙方存在著直接乃至激烈的沖突。即，控方以說服法院對被告人定罪作為自己的訴訟目標，而辯方以推翻或削弱控訴作為本方的主基調(diào)。相對于“對抗性辯護”，“交涉性辯護”則以被告人的自愿認罪為發(fā)展契機。在被告人自愿認罪的情況下，控辯雙方已不存在基本的沖突，更不會再有激烈的對抗，反而走向程度迥異的合作。案件處置的關(guān)鍵節(jié)點也不再是審判階段，而是審查起訴環(huán)節(jié)。通過溝通、協(xié)商、對話，并通過認罪認罰具結(jié)書的簽署見證，讓公訴方作出不起訴處理，或向法庭提出較為輕緩的量刑建議，是這種“交涉性辯護”的基本方式。對于長期以來更偏重于采取“對抗性辯護”的中國律師界來說，“交涉性辯護”尚屬一種較為陌生的辯護形態(tài)。因此，在認罪認罰從寬制度全面展開的背景下，有必要對這種方興未艾的“交涉性辯護”之意涵給出理論上的闡述。

　　（一）行為要素：認罪伏法的意愿表達

　　如前所述，“對抗性辯護”是以被追訴人不認罪因而控辯雙方存在對立的訴訟目標為要件的，但在那些被追訴人已然自愿認罪的案件中，這種辯護樣態(tài)通常也就沒有了存在的前提和基礎(chǔ)。而根據(jù)中國刑事司法的基本經(jīng)驗，在刑事審判前階段，犯罪嫌疑人向偵查人員做出有罪供述的比例至少在95%以上。隨著認罪認罰從寬制度的全面推開，被追訴人認罪的比例或?qū)⒊掷m(xù)升高。畢竟，認罪認罰從寬制度提倡被追訴人主動認罪，并在律師幫助下能夠與檢察機關(guān)進行協(xié)商并簽署認罪認罰具結(jié)書。這意味著，在被告人已經(jīng)認罪的案件中，不僅在“爭斗模式”中被刻意強調(diào)的無罪推定、平等武裝、證據(jù)排除或使用禁止等會在某種程度上失去意義，那種為不少律師津津樂道的“對抗性辯護”也喪失了適用的空間。對于絕大多數(shù)被追訴人已然認罪的案件而言，律師通過“交涉性辯護”來維護被追訴人的合法權(quán)利，可能是更為理性的選擇。

　　當然，這里有個前置假定，那就是被追訴人認罪。所謂“認罪”，是指被追訴人自愿如實供述自己的罪行，對指控的犯罪事實沒有異議，并不要求其認可檢察機關(guān)指控的罪名。而“認罪”的核心問題則是自愿性。自愿性不僅在認罪認罰從寬制度中居于核心地位，也是這種“交涉性辯護”得以進行的正當性根據(jù)。在司法實踐中，被追訴人違心認罪至今依然是困擾司法機關(guān)的關(guān)鍵問題。雖然理論界對何為自愿以及相應標準尚存在不同的認識，但律師在對被追訴人認罪的自愿性問題進行判斷時，應首先了解其是否有被強迫自證其罪的情況。此外，還應向被追訴人確認其了解認罪的法律性質(zhì)和后果。否則，即使被追訴人主動選擇了認罪，亦有可能只是一種虛假的自愿。因此，律師在選擇“交涉性辯護”之前，應當與被追訴人進行充分溝通，并向其了解在認罪之前，其是否遭受過偵查人員的刑訊逼供、威脅、引誘和欺騙等，是否得到了充分的信息告知和權(quán)利告知，是否了解基本案情、行為性質(zhì)以及認罪之后可能面臨的后果。

　　（二）時空要素：起訴程序的資源優(yōu)化

　　對于以審判為中心的訴訟制度改革而言，庭審實質(zhì)化改革無疑居于非常關(guān)鍵的地位。庭審實質(zhì)化改革首先需要考慮的問題就是，如何確定其適用范圍。要實現(xiàn)司法資源配置的持續(xù)優(yōu)化，“保證司法資源主要集中于有爭議案件的審理”，“實質(zhì)化”庭審的適用，應以訴訟爭議的存在為前提。即，對于那些被追訴人不認罪認罰的案件，則需要嚴格遵守正當法律程序，尤其需要進行“實質(zhì)化”的庭審，以確保被追訴者能夠獲得充分的程序保障，最大限度地維護司法公正。而在那些被告人已經(jīng)認罪認罰的案件中，控辯雙方無論是對犯罪事實，還是對罪名、量刑，抑或是對程序適用，通常均已沒有什么爭議事項。所以，庭審需要體現(xiàn)出“形式化確認”特質(zhì)，如同“速裁程序”的庭審已經(jīng)表現(xiàn)出來的那般。在這樣的庭審樣態(tài)下，不要說是值班律師，即使是接受委托的辯護律師，也難以再發(fā)揮多少實質(zhì)性作用。因此，對于被追訴人已然認罪認罰的案件而言，律師辯護工作的重心不是在法庭上，而是在審前階段特別是審查起訴階段。如果辯護律師不能在審查起訴環(huán)節(jié)通過與檢察官的溝通、協(xié)商、對話等方式，促使檢察機關(guān)通過不起訴及時終結(jié)訴訟，或向?qū)徟袡C關(guān)提出更為輕緩的量刑建議，就無法有效地保障被追訴人的利益。

　　實際上，即使對于那些被告人不認罪的案件，律師提出了無罪辯護或者程序性辯護的意見，甚至這種意見采納，也只是意味著偵（調(diào)）查結(jié)論被檢察機關(guān)否定，而通常不會和檢察機關(guān)發(fā)生直接的沖突。畢竟，在國家監(jiān)察體制改革之后，檢察機關(guān)的反貪、反瀆和預防等職能部門已被轉(zhuǎn)隸至監(jiān)察機關(guān)，而檢察機關(guān)僅保留司法工作人員利用職權(quán)實施的侵犯公民權(quán)利、損害司法公正的14種犯罪的偵查權(quán)。根據(jù)最高人民檢察院統(tǒng)計的數(shù)據(jù)，全國檢察機關(guān)在監(jiān)察體制改革之前年均查處案件僅200件左右，平均到每個省只有區(qū)區(qū)幾件。

　　可見，在審查起訴環(huán)節(jié)，辯護方通常只能將檢察機關(guān)作為“交涉”而不是“對抗”的對象，并與之形成“交涉”關(guān)系而非“對抗”關(guān)系。否則，就既難以取得好的辯護效果，也背離了訴訟權(quán)能的配置初衷。畢竟，藉由羈押控制權(quán)、程序控制權(quán)以及救濟控制權(quán)的交替運用，檢察機關(guān)無疑可以成為刑事審前程序中當仁不讓的主導者。也正因為如此，檢察機關(guān)要保持應有的客觀立場，特別是在認罪認罰的案件中，更要認真對待律師的辯護意見，甚至需要在必要時就量刑建議向辯護方做出讓步，著力避免給人留下在被追訴人認罪認罰后如何從寬只是由檢察機關(guān)說了算的印象。

　　（三）對象要素：刑罰裁斷的目標集聚

　　作為認罪認罰從寬制度推行后可能興起的一種辯護形態(tài)，“交涉性辯護”的前提是被追訴人選擇了自愿認罪，辯護律師也放棄了無罪辯護。辯護律師不僅不再進行無罪辯護，通常也不再對檢察機關(guān)指控的罪名提出異議，更不會就偵查程序的合法性向檢察機關(guān)提出挑戰(zhàn)。從這個意義上講，“交涉性辯護”大體上可被看作是一種審前程序中的量刑辯護。不過，這種量刑辯護并非是為了論證公訴方的某個量刑情節(jié)不成立，而是為了通過對話、協(xié)商、溝通等交涉方式，說服檢察機關(guān)基于被追訴人自愿認罪的事實，對其作出不起訴處理，或向法庭提出更為輕緩的量刑建議。根據(jù)刑事訴訟法第173條第2款的規(guī)定，辯護律師向檢察機關(guān)提出從輕、減輕或者免除處罰等從寬處罰的建議，是這種“交涉性辯護”的基本方式。此外，為確保己方的量刑觀點（量刑種類和量刑幅度）能夠被檢察機關(guān)采納，律師除了可以對一些不利于被追訴人的量刑情節(jié)的可靠性問題發(fā)表意見，還可以通過會見、閱卷、調(diào)查等途徑發(fā)現(xiàn)并向檢察機關(guān)提出新的有利于被追訴人的量刑情節(jié)?？傊?，這種“交涉性辯護”越是充分有力，檢察機關(guān)占據(jù)的量刑情節(jié)就越全面、可靠，其所提出的量刑建議就越是精準、公允，也就越容易被人民法院所采納。

　　按照《刑事訴訟法》201條的規(guī)定，對于認罪認罰案件，人民法院依法作出判決時，除被告人不構(gòu)成犯罪或者不應當追究刑事責任、被告人違背意愿認罪認罰、被告人否認指控的犯罪事實、起訴指控的罪名與審理認定的罪名不一致等情形外，“一般應當采納”人民檢察院指控的罪名和量刑建議。這里的“一般應當采納”既不能被理解為“一律采納”，也不能被理解為“可以采納也可以不采納”，而應被理解為“通常應當采納”，即沒有特殊情況就應當予以采納。因此，一旦辯護律師通過這種審前的“交涉性辯護”，讓檢察機關(guān)選擇了較為輕緩的量刑建議，事實上就等于成功說服了審判機關(guān)，被追訴人通常也就可以得到從寬處罰。

　　馬克思指出：“人們奮斗所爭取的一切，都同他們的利益相關(guān)。”在刑事訴訟中，由于控辯雙方時常存在著不同的訴訟利益乃至對立的訴訟立場，發(fā)生對抗乃至沖突是在所難免的。但是，這種對抗性樣態(tài)既不能涵蓋所有訴訟階段的控辯關(guān)系，也不是最佳的控辯關(guān)系，甚至還存在內(nèi)在的局限性。特別是，在被追訴人已然認罪認罰的大背景下，控辯雙方無論是在事實認定上，還是在法律適用上，抑或是程序選擇上，都不再有明顯的爭議?！敖簧嬷鲗汀钡目剞q關(guān)系，更符合控辯雙方的訴訟利益。甚至可以說，正是認罪認罰從寬制度的推行，在很大程度上形塑了這種“交涉性辯護”樣態(tài)。當然，這種“交涉性辯護”樣態(tài)的形塑，也離不開律師作用的發(fā)揮。因此，2018年修改后的《刑事訴訟法》正式確立的值班律師制度，也對這種“交涉性辯護”樣態(tài)的形塑發(fā)揮了積極作用。

　　（一）觀念升華：對抗立場的先天局限

　　錢穆先生亦曾提及：“一項制度之創(chuàng)建，必先有創(chuàng)建該項制度之意識與精神。一項制度之推行，亦同樣需要推行該項制度之意識與精神?！薄敖簧嫘赞q護”樣態(tài)的形塑概莫能外。因此，在認罪認罰從寬制度入法的大背景下，我們需要首先窺探“對抗性辯護”背后的精神和意識，以此審視其必然的局限性。長期以來，很多刑事辯護律師更加重視以無罪辯護為表征的“對抗性辯護”。有的律師認為，刑事辯護的最高層級就是無罪辯護，并將無罪辯護作為首選的辯護策略；有的律師喜歡“對訴訟證據(jù)小題大做、對訴訟程序吹毛求疵、對法律規(guī)定斤斤計較”；有的律師慣于借助博客、微博、微信等自媒體等方式向辦案機關(guān)施加壓力；還有的律師甚至采取高調(diào)申請回避、絕食、靜坐、打橫幅、寫公開信、向有關(guān)部門投訴、揚言起訴、退庭等方式來抗爭。這些以無罪辯護為代表的“對抗性辯護”，無疑會對公安司法機關(guān)順利進行刑事訴訟構(gòu)成明顯的挑戰(zhàn)，特別是容易引起司法拖延，加大司法成本，甚至有時還會妨礙發(fā)現(xiàn)事實真相。因此，在不少公檢法人員看來，律師無疑就是“麻煩的制造者”。如果作為強勢方的公安司法機關(guān)總是把律師作為提防的對象，就不可能為律師提供穩(wěn)定的權(quán)利服務渠道。這就不難理解，為什么在以往就連普通的律師閱卷也常常要在司法機關(guān)的刁難下才能艱難完成。而當控辯雙方之間總是充滿敵意、對立，以至于缺乏最基本的信任和尊重的時候，刑事辯護的司法環(huán)境將很難得到根本扭轉(zhuǎn)，甚至還可能會趨于惡化，并最終有損于法律職業(yè)共同體的建構(gòu)。

　　“對抗性辯護”的局限性還體現(xiàn)在適用范圍上。雖然，“對抗性辯護”有其內(nèi)在的優(yōu)勢，但卻應當以控辯雙方存在利益爭端尤其是被追訴人不認罪為前提。如果某一案件控辯雙方根本就不存在明顯的沖突特別是被追訴人已經(jīng)自愿認罪，那么“對抗性辯護”也就將在很大程度上失去其存在的基礎(chǔ)。正因為如此，盡管“對抗性辯護”是個好東西，但卻不應將其奉為“圭臬”，一旦被追訴人選擇了自愿認罪，以無罪辯護為代表的“對抗性辯護”通常就失去了存續(xù)空間，而“交涉性辯護”已經(jīng)成為認罪認罰案件中律師不得不選擇的辯護樣態(tài)。即使律師強行選擇進行“對抗性辯護”，怕也難以產(chǎn)生積極的效果，甚至最終會有損于委托人的利益。

　　（二）立法改造：繁簡分流的試錯成果

　　伴隨著實證觀念的逐步滲入，近年來的司法改革成果愈來愈多地帶有實驗科學的烙印。認罪認罰從寬制度就可以作為先行試點經(jīng)驗被充分吸納進而成功入法的典型例證。2014年6月27日，第十二屆全國人大常委會通過了《關(guān)于授權(quán)最高人民法院、最高人民檢察院在部分地區(qū)開展刑事案件速裁程序試點工作的決定》，授權(quán)“兩高”在北京等18個城市開展為期兩年的“刑事案件速裁程序”試點工作。然而，從為期兩年的試點情況來看，個案的處理效率雖有所提升，但通過“速裁程序”審理的刑事案件總量及比例較低，而且主要集中在危險駕駛類案件。因此，在兩年試點期限屆滿后，全國人大常務委員會又于2016年9月3日通過了《關(guān)于授權(quán)在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的決定》，授權(quán)“兩高”在北京等上述18個城市開展“認罪認罰從寬制度”試點工作。接連開展的兩項試點，為認罪認罰從寬制度在刑事訴訟中的全面鋪開積累了豐富的經(jīng)驗。

　　2018年10月26日，全國人民代表大會常務委員會通過了關(guān)于修改《刑事訴訟法》的決定。此次修改在總結(jié)吸收前述兩個試點經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，不僅將刑事案件認罪認罰可以依法從寬處理寫入總則部分，使其成為中國刑事訴訟法的基本原則，還明確了偵查、審查起訴和審判程序中認罪認罰案件的具體程序規(guī)則，特別是在《刑事訴訟法》第三編第二章中還專門增加了一節(jié)，對“速裁程序”作了較為精致的規(guī)劃設計。作為決策層在準確把握當代刑事司法環(huán)境和認罪認罰從寬制度價值取向的基礎(chǔ)上提出的一項重要改革舉措，認罪認罰從寬制度改革契合了中國刑事司法對于優(yōu)化司法資源配置的實踐需要和理性寬容的發(fā)展方向?！伴L期以來，社會的紋理不但界定了人類之間真正的關(guān)系與組織形態(tài)，也決定了人類關(guān)系的一般規(guī)范，以及人與人之間相互對待的預期行為模式?！逼鋵崳J罪認罰從寬制度改革的推行，也將深刻地影響刑事訴訟中訴訟主體之間的關(guān)系。

　　很顯然，在被追訴人自愿認罪、檢察機關(guān)采取輕緩追訴措施的情形下，一種“合作性司法”的理念取代了傳統(tǒng)的“對抗性司法”，而成為一種獨立的刑事訴訟模式。而在“合作性司法”模式之下，合理的控辯關(guān)系不再是或者說主要不是對抗，而是或者說更多的是協(xié)商、溝通?？梢哉f，正是認罪認罰從寬制度的推行，在很大程度上提升了被追訴人的訴訟主體地位，從而使得其可以和自己的辯護律師一起與檢察機關(guān)就刑罰種類、幅度及刑罰執(zhí)行方式進行積極的協(xié)商、溝通，以促使檢察機關(guān)提出較為輕緩的量刑建議，并最終使被追訴人獲得從寬處理。畢竟，只有被追訴人同意檢察機關(guān)的量刑建議并簽署認罪認罰具結(jié)書，才意味著“認罰”。根據(jù)《刑事訴訟法》222條的規(guī)定，也只有被追訴人既“認罪”，又“認罰”，法院才能適用“速裁程序”進行審理，也才能實現(xiàn)改革和立法的預期目的。

　　（三）機制配套：值班律師的角色嵌入

　　一般認為，正是“速裁程序”及“認罪認罰從寬制度”的兩項試點的推進，催生了中國值班律師制度的建立。也正因為如此，值班律師制度被認為是認罪認罰從寬制度的重要配套機制。這是因為，要保障認罪認罰從寬制度的公正實施，特別是保障被追訴人認罪認罰的自愿性、真實性、合法性，必須在刑事訴訟中貫徹控辯平等的理念。而要實現(xiàn)控辯平等，除了要通過制度設計限制國家權(quán)力的任意行使以外，還必須通過包括保障被追訴人的辯護權(quán)在內(nèi)的方式來提升被追訴人的訴訟地位。而被追訴人無論其是否有法律素養(yǎng)，也無論其是否曾經(jīng)有辯護經(jīng)驗，都無法充分地為自己辯護。自行辯護，總體上是靠不住的。這可以在很大程度上闡明，為何李莊作為曾經(jīng)的刑事辯護律師，在遭受刑事追訴后同樣需要聘請律師為自己提供法律幫助。但是，并不是每位被追訴者都有充裕的資金聘請律師。事實上，很多被追訴人只能依賴刑事法律援助制度來保障自己的辯護權(quán)利。

　　而作為刑事法律援助制度的重要組成部分，值班律師制度的實踐探索直至最終入法，其意義毋庸置疑，至少首先解決了認罪認罰案件中被追訴人獲得律師幫助的問題。只是由于該制度尚不完善，特別是值班律師的定位、職責尚不明確，尤其是從《刑事訴訟法修正案》第4條的規(guī)定來看，目前值班律師尚不具備辯護人的身份，其還只能為被追訴人提供法律咨詢、程序選擇建議、申請變更強制措施、對案件處理提出意見等相對有限的法律幫助，尚難以承擔起為被追訴人提供有效法律幫助的使命?？梢哉f，值班律師目前不僅無法積極有效地參與到認罪認罰的協(xié)商過程中來，還在很大程度上異化成了“見證者”乃至“背書者”，與理論的預期和理想的目標存在較大的差距。這不僅使得“交涉性辯護”失去了重要支撐，也使得認罪認罰從寬制度的實施面臨著較大的風險。

　　與被追訴人不認罪認罰案件中的“對抗性辯護”不同，認罪認罰案件中的“交涉性辯護”主要不是在法庭審判環(huán)節(jié)，而是在審查起訴環(huán)節(jié)。因此，這種“交涉性辯護”所面向的不是作為中立裁判者的審判機關(guān)，而是作為法律監(jiān)督機關(guān)并享有不起訴、量刑建議等多項權(quán)能因而處于較為強勢地位的檢察機關(guān)。由于被追訴人通常沒有能力聘請律師，而值班律師本來應為認罪認罰案件中的辯護人，以維護被追訴人的權(quán)利為目的，確保認罪的自愿性、明知性和明智性，但目前卻普遍存在著“見證人化”的問題，導致辯護方的交涉能力極其低下，根本無法對檢察機關(guān)的量刑建議產(chǎn)生實質(zhì)性的影響。加上，刑事訴訟法并未明確控辯雙方的協(xié)商、溝通機制，導致辯護方的交涉渠道不暢通。這一切，都構(gòu)成了“交涉性辯護”的發(fā)展瓶頸。

　　（一）交涉對象過于強勢

　　如前所述，“交涉性辯護”以說服檢察機關(guān)提出有利于被追訴人的量刑建議為中心。而檢察機關(guān)作為國家法律監(jiān)督機關(guān)，在國家監(jiān)察體制改革之后，除了擁有批準或者決定逮捕權(quán)、公訴權(quán)、訴訟監(jiān)督權(quán)等職權(quán)以外，還擁有小部分職務犯罪偵查權(quán)，即對司法工作人員利用職權(quán)實施的非法拘禁罪、非法搜查罪、刑訊逼供罪、暴力取證罪等14個罪名可以進行立案偵查。

　　這些權(quán)能交替使用足以使檢察機關(guān)可以在刑事審前程序中扮演起主導者的角色。在檢察機關(guān)占據(jù)主導地位的時空維度里，如果其再不能秉持客觀義務，“交涉性辯護”的進行將變得極為困難，甚至根本就沒有生存土壤。畢竟，無論被追訴人是否聘請了辯護律師，也無論該辯護律師是否擅長溝通、協(xié)商、對話，面對“勝券在握”且短時間很難擺脫天然的強勢慣性和地位的檢察機關(guān)，交涉主體很難擁有討價還價的余地。這是因為，“在與犯罪嫌疑人協(xié)商溝通前，檢察官準備的認罪認罰具結(jié)書上多數(shù)已經(jīng)寫明了相應的刑期和程序適用情況。隨后，檢察官會‘帶著’提前決定好的量刑和程序適用建議與犯罪嫌疑人進行‘協(xié)商’?！鄶?shù)犯罪嫌疑人會直接對檢察官的建議表示同意，極少數(shù)犯罪嫌疑人則會提出對量刑的疑惑或不滿，檢察官則會解釋量刑的由來以及量刑已經(jīng)從寬的表現(xiàn)，但基本不會對量刑建議做出修改?！鄙踔?，在不少檢察官看來，量刑建議是檢察機關(guān)代表國家擬定的，一旦成型就不得調(diào)整，被追訴人要么同意，要么不同意。雖然，辯護人在審查起訴環(huán)節(jié)可以發(fā)表辯護意見，也可以就刑罰種類、刑期和執(zhí)行方式等與檢察機關(guān)進行溝通，但是實踐中其意見很難受到重視，更不要說被認可了。

　　檢察機關(guān)的強勢地位不僅體現(xiàn)在量刑建議的提出上，更體現(xiàn)在認罪認罰從寬制度的適用上。盡管刑事訴訟法并未對適用認罪認罰從寬的案件范圍進行限制，即所有案件原則上均可以適用認罪認罰從寬制度，但是在最高檢察機關(guān)的相關(guān)負責人看來，“可以適用并不等于必然適用，是否適用的決定權(quán)在于司法機關(guān)?！睆男隆缎淌略V訟法》實施后的情況來看，很多時候被追訴人已經(jīng)自愿認罪，而且也希望通過律師的工作適用認罪認罰從寬制度，但卻得不到檢察機關(guān)的同意。畢竟，檢察機關(guān)對于認罪認罰從寬制度的適用并無內(nèi)在的動力。面對具有壓倒性優(yōu)勢的檢察機關(guān)，“交涉性辯護”面臨困境可以說是勢在必然。

　?。ǘ┙簧婺芰O為有限

　　被追訴人作為辯護權(quán)的擁有者，當然可以與檢察官就量刑問題進行溝通、協(xié)商。但是，由于其通常欠缺法律知識，很多時候又喪失了人身自由，尤其是沒有機會閱卷，對控方掌握的證據(jù)材料難以知悉，更不具有溝通、協(xié)商的技巧，因此指望由其來進行這種“交涉性辯護”是不現(xiàn)實的，被追訴人對檢察機關(guān)的量刑建議往往只能被動地接受。換句話說，在認罪認罰案件中，被追訴人迫切需要通過辯護律師來與檢察機關(guān)進行協(xié)商、溝通。

　　但是，大多數(shù)被追訴人并沒有能力聘請律師，律師辯護率還比較低。2017年，最高人民法院、司法部聯(lián)合出臺了《關(guān)于開展刑事案件律師辯護全覆蓋試點工作的辦法》，從而實現(xiàn)了審判階段律師辯護的全覆蓋。然而，在刑事審前程序中，如果被追訴人沒有委托辯護律師，又不滿足法律援助條件時，則只能由值班律師提供法律幫助。而值班律師是否具有辯護人身份和地位，與委托律師、法律援助律師工作內(nèi)容的差別，是否可以行使閱卷權(quán)、會見權(quán)等均處于不明確狀態(tài)。

　　從試點啟動以來值班律師制度的運行情況看，值班律師既不會見也未閱卷，更不可能主動調(diào)查取證，因而其大多對案件事實和證據(jù)缺乏了解，加上事先也沒有與被追訴人進行充分的協(xié)商和溝通，故而其通常不會對案件的量刑和程序適用發(fā)表意見?？梢哉f，值班律師基本上只是對具結(jié)書的簽署過程發(fā)揮見證作用。即，值班律師的功能被異化為“見證人”。甚至，被異化為辦案機關(guān)的“合作者”，即，“更傾向于配合司法機關(guān)的工作而非為了有效維護被追訴人權(quán)益?！?/p>

　　此外，還有個更為重要的因素，影響乃至制約了辯護方的交涉能力，那就是辯護方通常并沒有交涉的籌碼。因為，在案件進入審查起訴程序之后，絕大多數(shù)被追訴人已經(jīng)向控訴方作了有罪供述，而一旦有了該供述，案件往往已經(jīng)達到事實清楚、證據(jù)確實充分的要求。在此背景下，辯護方與檢控方就量刑問題進行協(xié)商，并不能以“認罪”為交涉籌碼換取檢察機關(guān)在量刑建議上的進一步退卻。因為，在被追訴人已然“認罪”的情況下，是否“認罰”（同意量刑建議）對檢察機關(guān)來說很多時候意義并不大。無非是被追訴人如果不“認罰”的話，不能適用“速裁程序”進行審理而已。但這并不會浪費更多的司法資源，也不會給檢察機關(guān)帶來辦案壓力。因此，對于已經(jīng)“認罪”的被追訴人而言，拒絕簽署認罪認罰具結(jié)書，通常并不能成為其和檢察機關(guān)進行交涉的“籌碼”。這是中國認罪認罰從寬與英美辯訴交易制度存在的最大不同，受制于辯護方的交涉能力，以至無法對檢察機關(guān)的量刑建議產(chǎn)生實質(zhì)性的影響。

　　（三）交涉機制嚴重缺失

　　“從本質(zhì)來看，認罪認罰從寬是一種認罪協(xié)商的過程，是一種協(xié)商式刑事司法，亦是一種合作式刑事司法。因此，完善認罪認罰從寬制度的核心問題之一便是構(gòu)建中國式認罪認罰從寬協(xié)商程序，理論界對此也已經(jīng)有一定的共識。”但是，刑事訴訟法在確立認罪認罰從寬制度時，沒有同時對控辯協(xié)商機制作出明確的規(guī)定，從而成為制約“交涉性辯護”發(fā)展的瓶頸。

　　雖然，根據(jù)《刑事訴訟法》173、174條的規(guī)定，人民檢察院審查案件，應當訊問犯罪嫌疑人，聽取辯護人或者值班律師、被害人及其訴訟代理人的意見，并記錄在案。辯護人或者值班律師、被害人及其訴訟代理人提出書面意見的，應當附卷。犯罪嫌疑人認罪認罰的，人民檢察院應當告知其享有的訴訟權(quán)利和認罪認罰的法律規(guī)定，聽取犯罪嫌疑人、辯護人或者值班律師、被害人及其訴訟代理人對下列事項的意見，并記錄在案：涉嫌的犯罪事實、罪名及適用的法律規(guī)定；從輕、減輕或者免除處罰等從寬處罰的建議；認罪認罰后案件審理適用的程序；其他需要聽取意見的事項。犯罪嫌疑人自愿認罪，同意量刑建議和程序適用的，應當在辯護人或者值班律師在場的情況下簽署認罪認罰具結(jié)書。此外，根據(jù)第176條第2款的規(guī)定，犯罪嫌疑人認罪認罰的，人民檢察院在提起公訴時，應當就主刑、附加刑、是否適用緩刑等提出量刑建議，并隨案移送認罪認罰具結(jié)書等材料。

　　從上述規(guī)定來看，雖然沒有出現(xiàn)“協(xié)商”、“溝通”等字眼，但是在被追訴人簽署“認罪認罰具結(jié)書”的過程中，辯護方實際上是可以與檢察機關(guān)就罪名、罪數(shù)、量刑等交換意見的，甚至還可以與其進行一定程度的協(xié)商，檢察機關(guān)量刑建議的提出也應充分吸收辯護方的意見。特別是在審查起訴環(huán)節(jié)被追訴人尚未認罪的情況下，檢察機關(guān)基于降低證明難度、提高訴訟效率等維度的考量，更可能會主動選擇與辯護方就認罪認罰問題進行協(xié)商。也正因為如此，“認罪認罰具結(jié)書”才被認為是具有一定控辯協(xié)議性質(zhì)的文件。相應地，“認罪認罰具結(jié)書”的簽署程序，也可以被視作是“交涉性辯護”重要的機制保障。但是在司法實踐中，由于缺乏機制保障，被追訴人面對檢察機關(guān)事先擬定的條件，往往只能選擇接受或者拒絕，并沒有機會與檢察官進行討價還價。為了保障認罪認罰從寬制度的順利實施，并為“交涉性辯護”的進行提供較為理想的程序保障，未來需要考慮建構(gòu)認罪認罰協(xié)商機制。

　　作為一項被認為是從美國制度體系中引進的訴訟理念，有效辯護理念不僅正在為中國法學界和律師界所普遍接受，而且已經(jīng)并將繼續(xù)對中國刑事辯護制度的改革和完善提供重要動力。對于認罪認罰案件的處理而言，有效辯護被認為是保障程序公正的理論前提。唯有有效辯護，才能保障被追訴人認罪的自愿性、程序選擇的自主性及量刑建議的公正性。但遺憾的是，目前認罪認罰案件的處理中明顯存在著有效辯護嚴重缺位的問題。其根源在于，由于前述“交涉性辯護”的幾個瓶頸，導致認罪認罰案件中的有效辯護難以獲得堅實的支撐。要讓“交涉性辯護”取得較為理想的效果，從而實現(xiàn)認罪認罰案件的有效辯護，首先應實現(xiàn)交涉對象即檢察官的司法官化。其次，通過保障被追訴人獲得有效的律師辯護在內(nèi)的諸多途徑提升辯護方的交涉能力。最后，應繼續(xù)推進以審判為中心的訴訟制度改革，力求在不認罪認罰案件中實現(xiàn)庭審實質(zhì)化，從而為“交涉性辯護”的展開營造良好的外部環(huán)境。

　　（一）交涉對象的司法官化

　　作為刑事審前程序中當仁不讓的主導者，檢察機關(guān)既是偵查質(zhì)量的評價者，也是司法資源的調(diào)控者，還是訴訟權(quán)利的保障者。特別是，在那些被追訴人認罪認罰的案件中，檢察機關(guān)的主導作用將體現(xiàn)得更為突出。畢竟，在認罪認罰案件的辦理中，檢察機關(guān)不僅要保障被追訴人認罪的自愿性，還要查明其認罪是否具有事實基礎(chǔ)，并與被追訴方就量刑問題進行公平的協(xié)商、溝通，甚至還需要關(guān)注被害人的必要訴求。

　　對于被追訴人已然認罪認罰的案件，檢察機關(guān)當然可以通過不起訴裁量權(quán)的運用，及時終結(jié)訴訟進程。對于那些擬提起公訴的案件，檢察機關(guān)則要確定指控的罪名、提出精準的量刑建議以及程序選擇的建議等。而包括量刑建議在內(nèi)的以檢察機關(guān)名義提出的建議，一般都將為法院所采納。這使得檢察機關(guān)事實上不僅能夠主導審前程序，甚至還在很大程度上主導了審判程序。

　　可以說，檢察機關(guān)在認罪認罰案件中實際上扮演著“全流程”主導的角色。因此，檢察官必須能夠超越控方立場，履行客觀義務，并扮演起中立的司法官角色。這既是檢察機關(guān)作為“世界上最客觀的官署”的應有之義，也是“交涉性辯護”從“自然意義上的辯護”走向“法律意義上的辯護”的癥結(jié)所在。因為，只有檢察官走向司法官化，而不是當事人化，其才能夠趨向中立和超然，也才能夠客觀對待和認真傾聽辯護方的意見和觀點，從而更容易做出必要的妥協(xié)和讓步，“交涉性辯護”才能獲得更大的空間。

　　（二）交涉主體的能力建設

　　由于中國刑事訴訟模式的轉(zhuǎn)型升級尚未完成，尤其是那些為現(xiàn)代法治國家和國際人權(quán)公約所普遍確立的諸多被追訴人的權(quán)利，以及關(guān)乎被追訴人權(quán)利保護的刑事訴訟原則，迄今尚未能在中國的刑事訴訟法中得到確立。而且，即使是那些刑事訴訟法已經(jīng)明確規(guī)定的與被追訴人權(quán)利保護有關(guān)的條款，亦未能得到很好地執(zhí)行。這一切，都導致被追訴人尚處于相對弱勢的境況。

　　目前，認罪認罰案件中的大多數(shù)被追訴人還身處羈押狀態(tài)，既面臨著文化素質(zhì)較低、法律知識不足和信息不對稱等問題，也沒有能力聘請辯護律師，而值班律師作為中國刑事法律援助事業(yè)的重大突破，雖然解決了認罪認罰從寬案件中“有人幫助”的問題，但是與“有效幫助”的目標還存在很大距離。因此，要確保“交涉性辯護”取得較為理想的效果，從而在認罪認罰案件中實現(xiàn)有效辯護，必須保障被追訴人能夠獲得律師的有效幫助。

　　更何況，從《刑事訴訟法》15條的規(guī)定來看，立法并未對認罪認罰從寬制度的適用罪名和可能判處的刑罰進行限定。也就是說，不管是重罪案件還是輕罪案件，也不論是普通犯罪案件還是職務犯罪案件，只要被追訴人自愿認罪認罰的，均應適用認罪認罰從寬制度。在此背景下，如果不能獲得有效的律師辯護，處于弱勢地位甚至喪失了人身自由的被追訴人，不僅無法就量刑問題與處于主導乃至強勢地位的檢察機關(guān)進行平等的溝通和協(xié)商，從而促使檢察機關(guān)提出更為輕緩的量刑建議，并最終獲得更多的量刑優(yōu)惠。甚至，其還會因認識能力和法律素養(yǎng)等方面的欠缺，而無法正確地理解認罪認罰和程序簡化的法律后果，以至于做出了只是看起來“自愿”的認罪認罰。因此，值班律師制度亟待進行系統(tǒng)化改造。為今之計，需要盡快明確值班律師的辯護人身份，賦予并保障值班律師會見、閱卷及量刑協(xié)商等訴訟權(quán)利，以保障其能夠盡職盡責地維護被追訴人的合法權(quán)利。此外，為了提升辯護方的交涉能力，未來刑事訴訟立法還可以考慮賦予被追訴人以沉默權(quán)、閱卷權(quán)等。

　?。ㄈ┙簧姝h(huán)境的持續(xù)改善

　　“從協(xié)商機制興起的制度基礎(chǔ)來看，其建立在競技性發(fā)展充分的對抗制訴訟模式中，這種模式中的訴訟程序被視為控辯雙方在消極的裁決者面前進行的競賽活動。協(xié)商機制的產(chǎn)生正是為了克服控辯雙方過分對抗所導致的結(jié)構(gòu)缺陷?！币虼耍敖簧嫘赞q護”的有效展開，除了取決于交涉對象的司法官化、交涉主體的能力建設以外，還取決于交涉環(huán)境的持續(xù)改造，尤其是能否在那些被追訴人不認罪認罰的案件中真正實現(xiàn)“實質(zhì)化審理”。

　　從中共十八屆四中全會明確提出“推進以審判為中心的訴訟制度改革”，到“兩高三部”正式出臺關(guān)于推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》，再到最高人民法院制定發(fā)布“三項規(guī)程”并部署試點工作，以審判為中心的刑事訴訟制度改革已被認為進入了實質(zhì)性階段。作為“以審判為中心的訴訟制度改革”的重要內(nèi)容，庭審實質(zhì)化改革無疑扮演著非常關(guān)鍵的角色。時下，這項改革的“勝負手”或可歸結(jié)為，究竟什么是“庭審實質(zhì)化”以及如何加以落實的法命題。我們認為，庭審實質(zhì)化改革的持續(xù)推進，必然要求法庭通過接觸證據(jù)的最原始形式，尤其要通過親自聽取控辯雙方對證人、鑒定人的交叉盤問，確保裁判者從當庭的言詞陳述和辯論中形成對案件事實的內(nèi)心確信。這就要求法庭在控辯雙方對證人、鑒定人證言提出異議的情況下，能夠盡可能安排證人、鑒定人出庭作證。

　　在此背景下，控辯雙方的對抗無疑將得到強化，并導致庭審耗時的大大增加，相應的司法資源耗費也將大幅度增長。如果檢察機關(guān)不能在更多的案件當中與被追訴人達成認罪認罰合意，不僅會讓法庭不堪重負，也將使自己面臨訟累的風險。如果司法改革的持續(xù)推進可以為辯護方營造出這樣的交涉環(huán)境，就可以促使檢察機關(guān)在量刑協(xié)商做出必要的妥協(xié)和讓步，進而向法庭提出更為輕緩的量刑建議，并最終使“交涉性辯護”取得較為理想的效果。

　　我國《憲法》125條規(guī)定的“被告人有權(quán)獲得辯護”意味著，“獲得辯護”不僅是司法原則，也是一項基本權(quán)利，不僅被追訴人在刑事訴訟的每一個階段都享有獲得辯護的權(quán)利，而且在任何情況下，其都不應成為形式和擺設，無論被追訴人是否認罪，有效辯護都應成為刑事訴訟程序公正的底限。近些年來，美國也已開始重視辯訴交易中的有效辯護問題，自2010年起，聯(lián)邦最高法院先后通過三個判例，將被告人獲得有效辯護這一憲法性權(quán)利，擴展到了刑事協(xié)商階段。

　　不過，與不認罪認罰案件有所不同，認罪認罰案件的有效辯護更多體現(xiàn)在，確保被追訴人所簽署的“認罪認罰具結(jié)書”符合自愿性、真實性、合法性的要求，并主要通過審查起訴環(huán)節(jié)中與檢察機關(guān)的有效協(xié)商和溝通，促使檢察機關(guān)做出對被追訴人有利的處理，特別是能夠提出更為輕緩的量刑建議。這種區(qū)別于傳統(tǒng)的“對抗性辯護”的辯護樣態(tài)在認罪認罰從寬制度改革的大背景下目前已經(jīng)初見端倪。但是，這種“交涉性辯護”在司法實踐中還面臨著諸多制約。作為交涉對象的檢察機關(guān)的強勢主導、作為交涉主體的辯護方的能力低下以及交涉規(guī)則的嚴重缺失，導致“交涉性辯護”目前尚很難有太大的空間。

　　盡管，我們可以在對“交涉性辯護”的制約瓶頸進行分析的基礎(chǔ)上，提出完善的理論方案，力求實現(xiàn)檢察官的司法官化、控辯雙方的協(xié)商能力相當、協(xié)商渠道暢通以及信息對稱，避免被追訴人迫于壓力或欺瞞簽下“城下之盟”。但是，如果不能繼續(xù)推進包括以審判為中心的訴訟制度改革在內(nèi)的司法改革，并確保那些不認罪認罰的案件能夠真正實現(xiàn)“實質(zhì)化審理”，就難以為“交涉性辯護”爭取更大的發(fā)展空間。而要在不認罪認罰的案件中實現(xiàn)庭審實質(zhì)化，就必須真正推動以審判中心主義的訴訟制度改革，并徹底拋棄那種“以偵查為中心”的訴訟模式?！耙詡刹闉橹行摹钡脑V訟模式凸顯了偵查在刑事訴訟中的龍頭地位，其形成雖有諸多復雜溯因，但法檢公三機關(guān)的職能及關(guān)系異化卻是核心癥結(jié)。然而，在當代中國的政法體制下，要理順法檢公之間的主體關(guān)系，將是個持續(xù)而漫長的過程，至于何時能夠完成，這里怕也無法妄斷。換言之，中國刑事訴訟模式的轉(zhuǎn)型升級，既不可能在朝夕之間完成，也不會同我們的理性設計完全吻合。因此，這也意味著，“交涉性辯護”要步入正常的軌道，特別是能取得較為理想的效果，依然還有很長的路要走。