寫意評注：中國民法典評注緣起、功能及寫法∣民商辛說

編輯者按：南京大學法典評注研究中心與天同深度合作，每年舉辦6次天同法典評注工作坊、4次天同法典評注講座與1次年度研討會，共同推進法典評注研究及學科建設和發展的相關工作。

2019年7月20日，參與法典評注工作的17位學者首聚天同，舉辦天同法典評注工作坊（第一期），以寫意手法，探討法典評注的基礎問題，交流法典評注的緣起、功能與寫作。

無訟廳內，各位學者或由評注歷史切入，或有感評注之于司法實踐的意義，引鑒德日意經驗，聚焦中國問題，表明寫作心志，表達寄望與期許。在一天的討論中，與會學者充分交換想法，達成諸多共識：中國民法典評注要在注釋中求活法，于評論上得真知，基本的切入是法律解釋方法，依賴于共同的知識基礎，全面搜集和整理司法案例，適當引入比較法討論，撰成的法律評注應包括規范意旨、構成要件、法律效果與舉證責任這四大部分，竭力回應某一規范適用的全部問題，最終形成一本具有實踐意義與學術使命的逐條評注。

本期“民商辛說”全文推出會議發言實錄，以饗讀者。

本文共計29,538字，建議閱讀時間59分鐘

王麗娟 南京大學法學院研究員

感謝各位學術大咖親臨法典評注工作坊第一期，這是南大法學院攜手天同所自6月17日開啟戰略合作以來的第一次盛會。我相信，今天拉開的帷幕，必將為未來各項合作的順利開展以及學術成果的取得奠定良好的基礎。

我很希望法典評注能像南京大學思想家評傳那樣，有多部作品問世，在國內法學界成為經典！

今天要討論的話題是“法典評注是什么？”法典評注我沒有太多研究，關于評注如何在理論與實務之間、在學術性的體現和法律實務的解釋方面取得平衡，如何把握當中的度和界限，愿意聆聽各位高見。

朱慶育 南京大學法學院教授

謝謝各位犧牲暑假的休養生息時間來參加討論，也謝謝正郁兄的周到安排。請大家來，是想一起聊聊法典評注的一些基本問題。

這第一期工作坊沒有設主報告人，神仙會。話題也很籠統，“法典評注是什么？”話題是開放的，舉凡法典評注的緣起、功能與寫法，諸位評注寫作的心得體會，乃至比較法上的經驗等等，無所不談。

話不多說，咱們開始吧。

葉金強 南京大學法學院教授

第一個大問題是案例問題。評注案例應該怎么選擇和處理？我們的案例太多了，怎么來選擇？我們是否有統一的選擇標準？包括基層法院的案例都用，還是主要以中級法院以上、高級法院以上或者最高法院層面的案例？某一法條的解釋論的最好方案可能與基層法院的案例相關，這樣技術處理就比較復雜了。

第二個大問題是比較法問題。部分法律適用的案例可能找不到，這時候可能就需要參考比較法經驗了。比較法怎么用？我們作為團隊可能需要形成共識，包括我們的分工、比較法的功能，我們怎么來使用比較法。

德國法可能沒有可以參考的，因為德國評注一般不引用比較法，他們就采用本國的判例與文獻。相對來說，日本、我國臺灣地區應該就會涉及德國、法國的比較法研究，法律解釋方法中的比較法方法，可能需要系統研究，進而運用到法典評注寫作中去。我們可以分享一下寫作經驗。

我們在分工方面，基本通過自己選擇的優勢，形成了后續的積累。將來有沒有可能發展相應的團隊，邀請相關領域權威學者撰寫評注相應部分。同時，我們選擇一個部分來寫，有可能原來即有積累、至少表明我們是有興趣的，我們就可以通過寫作來發展，發展成該方面的權威，等到以后法條修改、實踐發展，你也可以繼續改寫，這就會成為你的代表性作品。如此一來，經過整合，評注的權威性也就起來了，這樣的一部評注會有更高的水準。

王洪亮 清華大學法學院教授

德國特別注重評注。我回國以后，有個德國同學特別高興地給我發郵件，說接了評注的任務，說明他的教授之路比較順利。從這個角度來說，德國教授的夢想就是能夠參與寫評注。德國教授發表論文沒有壓力，他們是雜志多、教授少，教授發表論文數量不是很多，一輩子發50多篇論文就算高產了，相對于論文發表，寫評注更重要。另一方面，評注的最大意義是對司法實踐的意義。我們去參觀德國的法院庭審，審判員手頭放一本評注，會跟當事人探討法律問題，比如某個問題的最高法院態度。評注是法官的寶典，法官只要讀評注就可以進行法律適用了。

要想達到這樣的效果，我認為，除了評注還要做一些評注之外的工作。評注的寫作之前都有案例的整理和匯編工作，案例被加工過，而且附有簡短評注，由專業人員撰寫。另外，還有一個特點，評注的案例大都是典型的案例，甚至是“持續性的案例”，在訴訟中必須要查清楚持續性案例，律師不查清楚要向當事人承擔賠償責任。

再有，案例的在某些節點還會發生變化，締約過失責任的法律效果在2006年的一個案例中發生了變化，否定了合同調整的法律效果，判例發生了變化，就會影響后來的評注。

可見，評注需要技術性的案例發展，僅僅把案例編在一起的數據庫評注的撰寫用處不大。德國的案例出來之后，會有簡評，形成若干論文，然后再成為評注的內容，最終成為法官的讀物，法律的發展脈絡就非常清晰。

經常在網上可以發現案例研究，但問題在于不系統、不方便引用，而且沒有渠道傳播到訴訟當中。有些法官偶然地看到某篇微信文章可能會查到的一些案例，查了之后再審判，但這種情況比較少，也太隨機了，不能形成持續法律變遷的過程。我們是否可以嘗試編撰電子案例集，系統整理一下，比如債權讓與的案例，找出典型案例，分析不同處理結果，給出比較合理的處理方案。相比于大評注，案例集很快捷、很簡單，法律評議就幾句話，然后圍繞這些案例再撰寫論文乃至評注，法官就會慢慢注意到評注，我們的評注就能影響到司法。這就是我們透過司法案例研究、影響法官裁判的過程。

第二個就是比較法的問題，我覺得這是不可回避的話題。在我們很多規則不是很成熟的情況下，肯定要介紹比較法上的基本理論。

舉個例子，以物抵債的案件，比較法上以物抵債的規則特別多，有可能是清償、代物清償，也有可能是債的更改，還可能是擔保合同。對于這些規則，現行法上的規則不是很清晰，法官就會費力費時自行發展，在處理問題時，未必符合當事人的意思，關注的反而是合同什么時候簽的、是否涉及到流押問題等。實際上，可以在理論上借鑒德國法上的規則，根據當事人的意思進行具體判斷。

最后，評注必須要吸引法官，尤其要打入司法界，在內容上，不要過多追求個人理解，應主要論述現行法規則以及實踐中的問題，要對司法實踐真正發揮作用。

解亙 南京大學法學院教授

日本的民法典評注經歷了三個不同階段。第一個階段是1964-1987年的《注釋民法》，第二個階段是1988-2010年的《新版注釋民法》，第三個階段是從2010年開始啟動的《新注釋民法》。無論是《注釋民法》還是《新版注釋民法》，都在民法典具體章節的“前注”部分以相當篇幅介紹比較法的知識。而《新注釋民法》的撰寫方針卻是，日本的法學理論研究已經趨于成熟與發達，對外國法的介紹要盡量壓縮。

朱慶育 南京大學法學院教授

我們現在做評注，可能相當于日本的第一階段，比較法基本上是不可避免的，關鍵在于怎么處理本國法資料和比較法的關系。

已完成的評注作品中，有一些比較偏重比較法，甚至以比較法為基調，本國法反而成為背景。我跟作者交換過意見，作者的反饋一般是，我們的學術質量不高、立法質量不高，不好用。

我理解，作者是希望通過展示說理到位的學說和邏輯嚴密的立法，為我們的法律解釋提供借鏡。但我們畢竟是以本國法為評注對象、以本國學說為對話平臺，用外國法覆蓋本國法，有點反客為主了。

案例的使用也是問題。有一些評注作品使用的案例很少，我跟作者交流時，得到的反饋是，我們各級法院的案例看起來很多，但篩選之后，能用的案例非常少，絕大多數案例或者幾乎看不到有實質意義的說理，或者根本就適用法律錯誤。

我的意見是，哪怕是質量不高甚至裁判錯誤的案例，也盡量不要忽略。一方面，這是我們的現狀，評注的功能之一就是展示司法現狀；另一方面，改善裁判質量的方式不是去忽略它，如果評注能夠直面裁判并提供建設性的改良意見，我想，中國語境下的評注，就能夠發揮引導裁判的作用。

所以，在目前學術、立法與司法語境下，我們的評注好像不必過分受制于德國的戒律。德國的戒律說，評注重在梳理整合，盡量避免個人評價。我認為，我們目前的評注，不僅不能避免個人評價，在某種程度上甚至應當鼓勵。當然，對法律適用意義不大的純理論分析與批判應盡量節制。

至于吸納實務人士參與評注寫作的問題，我一直在考慮，也有一些法官與律師表示過想參與評注寫作。但是，坦率地說，目前我還沒有看到可用的稿件，原因之一可能是，法官和律師的寫作與學術寫作在風格上還是有所不同。

法官和律師之間，相對來說，我對律師有更高的期望。律師的時間更自由，更有條件培養撰寫評注的興趣和能力。之前我也和正郁商量過，希望天同所能培養一些年輕律師加入到寫作團隊中來。

評注面向實務，但在目前環境下，評注寫作恐怕還是得主要由學者完成，所以，比吸納實務人士參與更迫切的，是學者需要作出調適，盡可能消除對司法實務的隔膜。

田士永 中國政法大學教授

我們今天討論如何寫民法評注。民法學界關心民法評注已經有一段時間了，但是評注應該怎么寫這個問題實際上還處于探索階段。有些同行已經寫過了一些條文的評注，積累了一些經驗，這些經驗都非常寶貴。

如何寫法律評注，首先要明確法律評注的定位是什么，評注寫作與其他學術寫作有什么區別？我個人理解，法律評注應該是法律職業者的基本工具書。法律職業共同體，包括法官、檢察官、律師、行政執法和立法機構相關工作人員、公司法務、仲裁員，也包括高校教師在內，也就是法治隊伍的所有成員，都需要法律評注。

這就是法律評注這種作品和其它作品不一樣的地方。寫一篇論文，可能別人看不看問題都不大，但是法律評注應當成為法律職業共同體的基本工具書，所有相關法律職業者都應該看而且必須看法律評注，在法律工作中遇到問題的時候，應該自然而然地想到法律評注，拿出法律評注就應該找到所需要的答案。這就是我對法律評注的定位。

法律評注是一種新的法學文體，它不是普法書，也不是教科書，而是緊密圍繞中國法律的創作。在文學領域，楚辭、漢賦、唐詩、宋詞、元曲、明清小說，不同時代，各領風騷。類比到法學的寫作，過去也許更擅長寫法學的專著、論文或者隨筆之類，但隨著全面依法治國的深入推進，在編纂民法典任務完成的時候，法律評注也許就應該是我們這個時代的標志性的文體了。

評注的特點在于，它不是教科書那樣的體系化的知識，也不是專著論文那樣圍繞某個特定問題的研究，而是圍繞著制定法整理既有的理論和經驗，通過法律解釋形成法律規范集合。法治需要依照法律規范解決現實問題，而法律規范又是什么呢？法律通過后頒布施行，寫出來的制定法文字不等于法律規范，只有通過對現行法的解釋才能展示出什么是法律規范。法律評注就是集中展示這種現行法解釋的平臺。

法律評注的內容是現行法律的評注，但重點在于“評”還是“注”，主要內容是注釋還是評論？我的想法是首先在注釋，其次才是評論。法律有很多問題可以評論，有很多內容需要完善，但這不是評注的重點了，評注的重點還是進行注釋而不是評論。當然，不是說不要評論，而是在二者比例上，“注”要大于“評”。

中國法的評注怎么寫？用哪些材料？應該非常明確，圍繞我們中國法的解釋來寫，具體到民法就是要構建起中國民法的評注。既然是中國民法的評注，就會涉及到可不可以用外國的材料？我認為，使用外國法的材料沒有任何問題。我們在寫評注的時候涉及概念理解，而我們中國通行的理解是什么、國外通行的理解是什么，都可以寫。

但是，必須注意到，比較法的材料應該用來支撐中國法的評注，外國的東西僅僅是一個參考。在評注的過程中，必須要總結實踐經驗。實踐經驗體現在哪里？首先就是案例。寫評注必然要總結案例，選擇案例的順序可以是指導性案例、公報案例、最高法院案例和高院案例等逐漸遞減，還需要考慮哪些是經典案例或者值得研究的案例，國外案例也可以考慮。在個案基礎上，還要整理司法觀點，例如會議紀要、會議講話、調研報告等等。此外，寫評注還要考慮法律條文的歷史沿革、比較法上經驗等等。

關于評注的作者，應該由教師來寫。法學教師寫法律評注，這是職業分工的要求。職業分工上，法官、律師的職業重點不在于此，法官應該除了寫判決就不再寫別的了。法官編書，應該是一種不正當競爭行為，還涉及到將工作成果據為己有的問題。至少，法律評注作者中不應該有法官。法學教師寫法律評注，是很正常的事情。法官要是寫法律評注，好像不是那么回事。當然，不是說不需要實務工作者參與，法律評注肯定需要實務工作者的參與，但如何參與需要考慮。

還有一個問題是出版。我們這個時代是信息化、網絡化的時代，評注的出版也應該有時代性，適應信息化、網絡化的要求。比如評注出版以后，又出了新的判決，紙質版評注不一定修改，如果有網絡版就方便了，網絡版可以先修改，網絡版更新能夠體現與時俱進。所以，形式上得適應信息化、網絡化發展，包括配套的傳播途徑，例如，是不是可以考慮以不定期推送有關信息，或定期推送某些特定內容呢？總之，出版上要與時代跟進。新時代的新評注，內容應該是成熟的，但形式上可以新一些。

辛正郁 天同律師事務所高級合伙人

大家的基本共識是搞評注或者說搞好評注應當滿足三個基本要求——高質量的立法、高水平的研究與高段位其實也應該是穩定的司法，這三點在中國或許都還存在一定的瑕疵與欠缺。

但即使是這樣，開始做評注這項工作的重要性也是顯而易見的，我從實務的視角出發談一談。在法適用過程中，法條規范呈現出的真正的不穩定、不協調，并不一定源自裁判者對先例的某種忽視與不尊重，而更可能在于其對包含了法律論證、法律推理與法律價值衡量的一整套技術規范的理解和把握上的不一致。從另一個角度來看，單純的判決結果本身不足以產生某種疑惑，而是來自裁判的說理，要么沒有講出道理，要么道理講得有問題，這背后是對行為預期的無序牽引。

評注提供了法律分析的合理范式，其良好運行具有非常重要的意義。評注的一個重要使命是總結實務上的共識，因此對案例的揀取尤為重要，不得不承認，這在當下難度和工作量也最大。

與作為評注對象的法條規范相關的實踐案例是一定要使用的，但我的個人看法是，考慮到評注本身的長期性，沒有必要過于擔憂當下案例的質量不高等現實問題，或者顧慮引用一個好案例就要面對一大堆的矛盾案例，這些現象短期內沒有辦法消除。

我們的評注，應該是在案例梳理中選取最有質量的部分進行引用。評注引用的案例不等于簡單的裁判文書，我介紹一下《天同碼》。2015年，第一批《天同碼》出版主卷5部，2019年版將對原有的5部進行增補，增出主卷11部，共16部：天同（民事）八部、天同（商事）八部，另加兩部目錄，共18部，統稱“降龍十八掌”，約4000萬字，預計今年十月份出版。其中案例均來自于中國司法裁判一線具有代表性的指導案例、公報案例，以及其他在業界被廣為認可的典型案例。這些案例要么是經過一段時間甚至是較長時期檢驗，要么是經過一定程序甚至是較為嚴格的遴選機制，質量和權威性都有較好保障，而且還在不斷補充。當然，《天同碼》內經過梳理、提煉的案例可能不適宜直接引用，但每一個案例都清楚載明了“源案例”，所以可以成為很好的案例參考源。

現在有一個非常好的傾向是，法官們越來越受到學術影響，越來越有學術追求。我們看到，不少裁判的論證已經有了巨大的進步，這一點同評注本身散發的魅力是契合的。法官們知道，當他遇到一個問題，這個問題還會擴散到其它問題，單純檢索論文可能不全面，此時就需要一個好的體系。這在一定程度上反映出法官對體系化的法解釋存在需求，我覺得這樣的需求是支撐評注事業搞下去的重要動力之一。

律師也有現實需求，經常接觸疑難復雜案件的律師們會發現，很多疑難案件的妥當解決往往就是看誰能找到更優的路徑，評注正是節約時間成本、思考成本的路徑聚集地，這并不是形式崇拜，而是因為評注真正能夠起到高質量的指引作用。

我們也希望評注可以引導裁判者，這回到了根本的問題上，法律職業共同體應該也需要擁有一個基本的、共同的思考平臺，剩下真正的疑難復雜問題的不同見解就是可探討、可容忍、可接受的了，否則無法實現有效的交流。這一點，實際上也是天同作為一家律所發自內心投入評注這項工程的深層原因。

最后一個問題，關于評注的作者群體，我也傾向于當下的中國，還是由教師、學者來寫作為好，這也符合評注的通例。首先，評注本身有學術門檻的要求，其次也是因為學者在理論立場上能夠秉持中立。法官寫評注客觀上會存在一些問題，法官在法庭之外的思考可能與其在個案中的裁判決斷存在一定的緊張關系，實在案件存在很多個性化的細節，抽象的評注寫作與具象的案件裁判之間會存在一些沖突，盡管有些沖突是由于實在案件特有細節事實所決定因而并非真正的沖突，但說服公眾的負擔卻是不輕的。這一點，在律師身上，也會同樣存在。因此，專家學者來撰寫評注，應該不存在選擇問題。但我還是真的希望，天同的律師中間，可以產生評注的作者。

我看到好幾篇裁判文書，已經鮮明地使用法律解釋與漏洞填補進行說理，非常關注意思表示的解釋規則，是往深處走了。司法責任制激發了法官的自我認同，我也向來認為，只有裁判文書才是法官最重要甚至是唯一的作品，法官在這樣的時候，應該會更加關注以評注為載體和表現形式的體系思考與思維方式。   

紀海龍 華東師范大學法學院教授

評注是一種法學文獻中的新文體。外在形式上，評注書按條文順序編排，這就和教科書不一樣。我本人經常使用德國法評注。查德國法資料的時候，我會先看簡單的教科書，然后會看稍微復雜的教科書，接下來就是看評注書。經常擺在我辦公桌上的是兩本小型評注——《堯爾尼希民法典評注》與《帕蘭特民法典評注》。查閱評注書的好處是什么呢？碰到問題去查閱評注書，其實就像查字典一樣，很容易檢索到相關的信息；或者說評注書是一種超鏈接，可以鏈接經典的文獻、觀點與判例，節省我的檢索成本。

另外，從內容上看，一般的法律評注書，內容其實就是法條的“理解與適用”。但這個“理解與適用”，應該是內容比較全面的“理解與適用”。所以評注也不同于論文。一篇學術論文大多主要處理一個問題，但評注可能處理與被評注法條相關的絕大多數問題。一個法條的評注，可能處理與該法條相關的幾十個小問題，法律適用者碰到與某個法條相關的問題時，就可以查閱評注。

幾年前，我們在討論評注書的時候，主要說德國經驗。但現在，我們已經在中國的語境下摸著石頭過河了。德國變成一個參照性的標志，我們不再是單獨的模仿，也開始自主研發、自主創新了。這里涉及案例的選取使用與比較法的運用。

關于案例，南大中德所某一年所慶的時候，我去做報告，我介紹了一下中國法律評注的寫作問題。我當時談到案例的寫作，告訴在場的學者說中國每年的民事判決有大概數百萬件，或許還更多。然后我說我自己在寫作評注的時候，是先以文獻為基礎，按照評注這種文體的框架把初稿寫出來，之后再找案例，把相關的案例補充到初稿中，或者對案例進行適當評析，或者基于案例調整初稿的論述。我說完我的這種寫法以后，有德國學者說他們也是這種寫法，也不是先搜集閱讀大量案例再寫稿子，也是先寫出來一個稿子，然后再搜索案例。

關于案例的使用方式，我覺得有幾種。一是給自己的觀點背書的；二是作為批判的靶子；三是總結作為正常法律人代表的法官的普遍價值判斷；當然還有案例可能啟發新的問題點，而且綜述司法對于特定問題的實踐作法，對于評注的讀者，例如法官和律師，也具有極大意義。

在評注寫作過程中，對于比較法的運用當然必不可少。其實對于中國這個繼受法國家來說，運用比較法資源是我們中國學者的宿命，至少對我們這一代學者來說是這樣的。但在評注寫作上，應該注意運用比較法的方法，寫作的時候當然要用比較法資源，但評注作品本身要淡化比較法的色彩。我們寫的是中國法條的評注，過多介紹外國法肯定是不好的。

我們寫對中國法條的“理解與適用”，其實是在闡述中國法條背后的道理所在，闡述道理時，我們當然應該借鑒國外對相關問題的論理。但這種道理的借鑒，在評注寫作中，最好不要直接說外國學說如何如何，而是應該把相關的論理在自己的大腦里消化吸收整理后，在中國法的語境下呈現出來。其實有點類似于現在自媒體中的“洗稿”，就是把外國法下的論理洗成中國法語境下的論理。或者說，我們看比較法，不是看德國是什么做法，美國是什么做法，我們要看的是外國法背后的道理，這些道理能否說服我，能否適用到中國法下。

而且，在文獻的引用上，評注體和論文也應有所不同。對于評注的寫作，如果你看到德國的文獻有ABC三個觀點，但中國既有文獻中已經有人提出A和B這兩種觀點，那對于A和B這兩種觀點，最好就直接引中文文獻，德國文獻不要引太多。但如果C觀點在中國沒有提出，或者某個問題在中國理論和實務界都沒有討論而你看到德國人有討論，那你不能說這是你自己的獨創，這時候該引外國文獻就得引外國文獻，這是學術研究的誠實問題，不然就真的成“洗稿”了。還有就是，不建議在評注正文中介紹外國法的做法，如果需要介紹，最好放到注釋里面。

另外一個問題，是作者本人觀點的處理。如果把評注理解為一種“理解與適用”，理解最終其實還是作者的理解，作者的理解逃脫不了作者自己的觀點。但對于評注的寫作，作者不能光寫自己的觀點，如果存在通說就要說這是通說，法院的實際做法如何也要表達出來，這是評注中的注。而且你沒有說清楚法院怎么樣、通說怎么樣，可能會誤導別人。當然，說自己的觀點、最后進行表態也很必要，你如果不同意通說或者法院的做法，那也要說出來，尤其是要說出來為什么不同意。其實是在講道理，然后把自己的道理放到市場上，由讀者自己去選擇。也就是，評注不能光是注，也應該有評的因素。

朱慶育 南京大學法學院教授

寫論文我跟海龍差不多，也是先就論題自身邏輯搭建框架，然后把文獻資料插進相應部分，這樣可以保證自己的思考沿著論題自身脈絡展開，不會太受制于既有研究。

不過，評注可能有所不同。理想中，評注要覆蓋全部問題，至少要覆蓋已經顯現的全部適用問題。司法實務中發生的某些情形我們可能很難預見到，很難從邏輯中推導出來。也就是說，司法裁判的意義可能不僅僅在于佐證觀點或者提供反面例證，還可以補足邏輯，提供新問題。這樣的話，邏輯和案例兩條線齊頭并進也許會好一些。

評注寫作難度很高，我想，這也是原因之一。

楊陽 南京大學中德法學研究所副研究員

從之前幾位老師的發言中收獲很大，我自己對法典評注下一步的工作有三點想法，但先接著剛剛海龍和慶育老師談到的案例選擇的問題，想再明確一下：如果有需要關注的案例“跳出了”撰寫者根據法條的“意旨、要件、效果、舉證”形成的邏輯和體系，評注應該如何處理？是放棄這個案例還是對體系進行修改？

案例選擇的前提是可信賴的案例基礎素材。天同的鑰匙碼從法律問題入手，對我國司法實踐中產生的、需要關注的重要案例進行了梳理和總結，盡管和法律評注從法條入手的思路不盡一致，但指向的案例基礎是共同的。在這個層面上，鑰匙碼和法律評注兩套系統是互補的，如果未來“法律評注”和“鑰匙碼”兩個系統能夠在案例層面相互開放，“鑰匙碼”能夠在現有的判旨總結和裁判概要的基礎上補充“評注”的內容，實現“互引互注”，對保證和提升兩個系統的學術質量，和擴大在學術和實務界的影響，應該都是有幫助的。

我的第二點思考是“法律評注”的體例問題。法律評注在德國的定位是面向實務，主要功能在于向讀者提供關于某一個法條的學界通說、司法實踐穩定判決的介紹和文獻線索。其學術貢獻主要體現在“學說梳理”和“案例梳理”的揚棄上，揚棄本身體現了作者的判斷，并通過評注的出版和傳播對整個學術界產生影響。我們目前出版的法律評注，學術展開和學理辨析比較多，這當然有我國“通說發現”較為困難的緣故。

某種程度上，評注的撰寫者在創造“自己的通說”，這可能和讀者的需求是有差異的。在讀者群體中，作為法官和律師的讀者希望通過評注獲得的是對“權威裁判”的認識，這就要求評注的撰寫者在案例的選擇上要“尊重客觀”，如果關于某一個問題有“穩定的裁判”，哪怕這種裁判方法和裁判思路與作者本人的認識不盡一致，也要忠實地將其傳遞給讀者。這種對司法現實的尊重和遵從，學術文章的撰寫者可以未必堅持，但評注的撰寫者必須堅持。當然，在這方面，評注的作者也不是全無發揮的空間。如果作者認同裁判者的結論，但判決中未充分說理，或作者與原判法官在說理上有不同的且能夠證成的更好思路，完全可以在評注中說明，考慮到司法改革后對判決說理質量的更高要求，相信這個“附加值”會受到作為法官的讀者的歡迎。

我想提的最后一點不是學術方面的思考或建議，而是基于對法典評注項目長遠發展的考慮而做的一個務實的思考——項目是否需要讓有影響力的官員或學者來牽頭冠名。在德國大多數州，唯一一套可以帶入法律考試考場的評注是《帕蘭特民法典評注》，其最初的總編是當時的帝國司法部大臣古斯塔夫·維爾克，后來用帝國司法考試局主席奧托·帕蘭特命名，盡管兩人均非評注的主要作者。這種做法是否值得借鑒，可能需要我們思考。當然，一部法律評注的生命力最終由質量決定，這點毋庸置疑。

賀劍 北京大學法學院助理教授

當初我接觸德國法的時候，對兩類德語法律文獻特別感興趣，一類是法律評注，另一類是案例評析，兩者我都寫文章有過介紹。以下基于我研究和撰寫評注的經歷談幾點體會。

第一，法律評注是什么？其在歷史上可以追溯至圣經的注釋，但做一個本質論的界定很難，唯一的共識或許是逐條注釋這一文體形式。個人覺得或許可以做一個功能角度的界定，也就是法律評注為什么能在一個國家或地區誕生和發展，它滿足了法律市場的何種需求？簡單概括的話就是評注的實務導向，詳細來說，包括以現行法為中心、竭力回答一切問題、重視案例甚于學說和遵循法教義學的方法。

竭力回答一切問題很重要，實務工作者看評注，主要就是想就某個實務中碰到的問題尋求答案，節省檢索資料的成本，減輕思考的負擔。

重視案例勝于學說，從實務導向來說也是理所當然的，雖然德國的通說分為學界通說和實務通說（或通行判例），但對于實務而言，實務通說就是通說。經由學界通說加冕的“通說”更多具有正當性層面的意義，是德國學術界和實務界在話語權問題上微妙互動的體現。評注是案例非常重要的載體。有德國學者曾說，沒有被任何評注提及的案例就會被徹底遺忘，當然，這個問題在電子化時代已經解決了。

第二，怎么寫法律評注？在一個成熟的司法制度下，評注的重心是注，而不是評。德國的很多評注，評的內容都非常簡要，甚至武斷，對一份非常有學術分量的論文，也可能是一句“不值一提”、“非常荒謬”就過去了。這是其以注為中心的實務導向所決定的。其重點在于梳理現行法狀況，包括案例和文獻，至于分歧，只要予以適當提示，原則上就夠了。

而在我國，可能恰恰相反，評注的寫作重心應當是評，而不是注，至少注、評同等重要。原因在于，在我國法上，“現行法是什么”在很多時候都根本沒有答案。簡言之，種種因素造成的司法不統一，是中國法律評注寫作的最大挑戰。這種挑戰在德國基本不存在，所以在德國撰寫評注比在中國撰寫評注要簡單得多。但司法不統一是挑戰，也是機遇。因為和德國的評注作者主要是梳理現行法尤其是通說不同，中國的評注作者除了梳理學說、實務的現狀，往往也參與通說之形成、引領學說和實務之發展。中國的評注作者對于實務有可能具有更大的影響力，更有可能“書生報國”，以學術為社會盡一份力。

基于這樣的功能定位，撰寫評注時大家普遍遭遇的案例如何選取、比較法如何運用就有了明確的方向。案例一來是用以展示實務現狀，但重點是不同的代表性觀點，無需所有權威案例哪怕是最高院的案例都一一顧及；二是提供問題與靈感，此類案例大可不拘一格，甚至未必需要體現于評注之中；三是作為分析對象，“六經注我”，透過評析案例、尤其是為部分案例作合理性說明和補強，引導法律的發展。其中，第一點功能服務于“注”的目的，后兩點則服務于“評”的目的。

比較法方法的運用也是如此。比較法材料對于評注寫作、甚至任何當下中國法的研究都是不可或缺的，但是，主要限于提供問題、思路或靈感，未必要體現在評注之中。甚至基于讀者友好的考慮，為了便于法官、律師等的閱讀，不妨適度舍棄。我曾經在論文中提到，“從法律解釋角度看，外國法資料只有在兩種情形下有必要出現于法律評注之中：一是在確定明顯有外國法淵源的某法律條文的立法目的時，經由目的解釋引證外國法資料；二是借鑒外國案例、學說中的說理時對其予以引用。甚至在后一情形下，也不妨對外國法資料作策略性的舍棄”，如今也大體認同。不過，所謂“原則上拒斥比較法資料”，是指在評注的文本中避免引用，而非在研究、思考的過程中不予使用。

第三，法律評注萬一繁榮昌盛，其對我國法學研究會有何種影響。我自己研究和撰寫評注的感受是，寫過第一篇評注后，基本上不想再寫第二篇了。當時寫顯失公平評注的時候，我曾關注到三個有意思的問題：第一是主觀要件的有無之爭，第二是動態系統論或者類似理念的適用可能，例如主觀要件比較強的時候是否可以舍棄客觀要件，反之亦然；第三是撤銷與變更孰優孰劣的問題，按照我的初步分析，變更作為可撤銷行為的法律效果可能原則上優于撤銷。如果是撰寫學術論文，這三個問題需要分三篇論文來寫，而我個人也未必會每一篇都寫。但一旦要寫評注，這些原本有意思也不無挑戰的問題，以及其他大大小小有意思沒意思的問題，都得寫，沒得選。

這對個人來說可能是一個比較煎熬的過程，時間精力有限，不可能先每一個問題都研究透，然后再簡明扼要地表述出來。既然沒有研究透，就難免心虛，如果有一分研究說一分話，就得淺嘗輒止，加上各種“初步認為”的限定。由于面面俱到、用力分散，甚至只能有一分研究說半分話，因為沒大想明白的情形下，材料、論證的取舍未必能把握得很好。要不是有評注專欄，這樣的研究甚至可能無處發表。這或許是評注作為一種有特色的法律文獻類型，和論文作為一種傳統法律文獻的區別，彼此本身當然無優劣之分，但是單獨就創新性而論，還是不可同日而語。

這就涉及一旦法律評注文化在我國發揚光大，將來的部門法學研究可能面臨的挑戰。我個人有限的觀察是，在很多問題上，德國的法學和法律實踐很少能提供特別有原創性、特別讓人耳目一新、豁然開朗的觀點、論證或思想。比如我最近作的一個研究是，出名人的債權人能否申請強制執行實際歸借名人所有的財產？德國法會講到，扣押、查封固然會產生法定質權或抵押權，但前述法定權力不能善意取得，因為善意取得僅適用于基于法律行為的物權變動，然后就到此為止了。這很難讓人滿意。我想這與德國學術界的狀況也不無關聯，大多數年富力強、學有余力的教授都去寫法律評注了。而第一本評注固然要耗費心力，需要原創，但第二本及其以后的法律評注可能就沒有太多原創性了。極端者如普維庭等人主編的民法評注，其中抄了好像好幾百頁。所以，我們也要考慮法律評注文化成熟的那一天，中國的部門法學研究可能面臨的缺乏創新、暮氣沉沉的危險。

解亙 南京大學法學院教授

我自己面臨一些令人焦慮的特殊問題。我現在承接的是不可抗力制度的評注。能夠介紹的問題點不是特別多，查詢司法案例也沒有得到太多啟示，寫作特別單薄，就忍不住想去評，想去重構。估計這樣寫出來的內容對司法實踐幫助不大，因為距離司法實踐太遠。

還有一些技術性的問題提出來，供大家討論。目前我們的做法，是一個條文請一個人寫，或者幾個條文請一個人寫。有沒有可能一個條文拆成幾個部分分給不同的人來撰寫，比如《侵權責任法》第六條？

此外，將來出書的時候，以什么樣的編排體例問世？按照條文順序，還是對相關條文進行匯總？

現行法和未來的民法典都會存在一些沒有意義的條文，對這類條文怎么處理？比如《民法總則》第143條就是明顯的無意義條文。甚至可以說，《民法總則》第143條就是錯誤的。這種條文的評注是否就會成為單純的評，而沒有注？

朱慶育 南京大學法學院教授

法條拆分太細的話，作者的相互配合會比較麻煩。不同作者的觀點未必一致，寫作風格也存在差異。

咱們的評注剛開始的時候，條文認領分拆得比較細，那是因為沒有辦法，作者能找出最擅長的一條寫出評注就已經很好了，條文之間體系關照暫時還顧不上。經驗慢慢積累起來后，現在的做法是，請作者盡可能按照規范群、節乃至章認領條文。

將來的體系評注應該還是采取逐條評注的方式，按照條文順序編排。不過，考慮到有不少條文可評注性不高，或者臨近條文關聯度很高，尤其是因為立法技術的原因，有些原本應該放在同一條的內容分散在不同條文，就可以簡單處理或者幾條放在一起寫。至于同一條包含很多內容的情況，最好還是由一名作者單獨撰寫。

錯誤的法條，我覺得也可以寫，一是需要從理論上和司法適用上證明為什么錯誤以及錯在哪兒，二是需要在此基礎上提出改良方案。

比如《民法總則》第143條，理想狀態下，刪除這一條當然沒有問題，可既然被規定了，即使認為這是一個錯誤，最好也要通過理論分析表明，這一條的規定為什么是錯誤，并且通過司法適用的觀察表明，這一條從來不被援引為裁判依據，或者即使被援引也是錯誤的援引。這樣確實會存在評多于注的問題，但也是不得已而為之。

再者，什么是錯誤的法條，這本身可能就需要仔細斟酌。

評注的基礎功能確實在于揭示“法律是什么”，只不過，對于“法律是什么”這個問題，會有不同的回答。“法律是什么”是純粹事實的客觀描述，還是說答案本身就是規范性解釋的結果？這涉及到不同的法律理論以及法律解釋學觀念。

還是以143條為例，是不是也可以考慮其他路徑，比如依托這一條，做一個類似于概說性質的評注，具體適用則由其下各條填充。這樣的話，就不必那么激烈地去宣稱這是一個“錯誤條文”。

我覺得余地還是有的，例如143條雖然規定具有相應的行為能力是有效要件，可是它沒有進一步說，如果沒有相應行為能力，法律行為一定就是無效的，不具有相應行為能力帶來的不同后果，恰好具體化到144和145條里了。在這個意義上，也不太好說143條就一定是“錯誤”的。

總的來說，個人認為，當法條存在數種可能的解釋時，盡可能采取最具意義的那種解釋。

茅少偉 北京大學國際法學院助理教授

我簡單談三點學習體會：

第一，“有什么”——資料整理問題。

評注的寫作累人，跟我們目前的資料準備不足有關，每位作者都被迫自己做了大量的原始資料整理工作。確實也可以先做一些基礎性、前置性的工作。大家都用過北大法寶，它的法條下面，既有簡單的條文釋義，也有相關法條、案例和文獻的聯想。評注寫作需要的，實際上就是這樣一種服務于評注目的的、資料聯想的升級版。特別是，它所鏈接指向的案例和文獻要經過初步的篩選，要更有代表性。這主要是現有資料的客觀呈現，可隨時更新，處理“有什么”資料可以利用的問題，實際上具有“公益性”，任何做相關研究的人都可以使用。

第二，“是什么”——意見梳理問題。

資料整理有更好的準備后，作者的主要精力就應當是從這些資料中提煉、總結關于本國法律“是什么”的意見。這里有兩個問題特別值得注意。

一是案例的使用。評注作者主要是學者，學者對學術文獻更熟悉，但是就評注的寫作目的而言，司法案例特別重要。如果我們忽視對本土案例的提煉和總結，我們可能就偏離了揭示法律“是什么”的寫作方向，也放棄了向實務界學習的機會，放棄了大國的優勢——很多奇奇怪怪的案型和對法律的理解，可能是我們想象不到的。就評注而言，妥當的“評”應當在有效的“注”之后。

二是比較法的使用。我同意大部分老師的看法，在目前的發展階段，比較法肯定是要用的，關鍵是怎么用，為什么用。有一些評注文章，如果我們遮住正文只看注釋的話，恐怕看不出來這是關于中國法的評注，因為幾乎一半是外文文獻，而本土案例的引用卻是鳳毛麟角。另外，考慮到評注所使用的資料對于一般讀者的可得性、可回溯性，即便是使用比較法，也要特別注意漢語法學的資料。例如，如果某些源于比較法的基本概念、理論和方法，已經在相當程度上被本國學者的作品所吸收、消化了的，就應該優先使用漢語資料。所以，如果能在朱慶育老師、王洪亮老師的教材中找到的，就沒必要非要回溯到拉倫茨、梅迪庫斯；如果一定要回溯到拉倫茨、梅迪庫斯的，也應當優先使用已有的漢語譯本。

因此，在對本國法“是什么”的意見整理上，要特別重視司法意見的萃取，而比較法的運用則要適當。這實際上是由評注的寫作目的和預設讀者所決定的，也是評注作為一種面向實務的文本與一般的學術論文不同的地方。

第三，“為什么”——理由評介問題。

如果根據既有的資料，進行意見的整理，能夠呈現較為清晰的“通說”，則“注”的部分就成功了，這是理想狀態。“通說”本身就足以作為權威說理的依據，“通說”當然未必就合理，因此完全可以批評，但就實務目的而言，此時支撐“通說”意見的實質理由某種程度上并不重要。但是如果找不到這個“通說”，如果無論是司法意見還是學術意見都多有分歧——這對于我國法上的大量重要問題來說恐怕都是常態，那么，此時“評”的重要性就體現出來了。

換句話說，“注”得出“通說”的時候，當然可以“評”；“注”不出“通說”的時候，就更需要“評”。法律評注首先希望揭示、反映“通說”；如果做不到，就致力于形成“通說”，而這就需要對競爭性的意見提供理由。理由說清楚了，理由能說服人，就易于接受和傳播，也就易于形成“通說”。

在這方面，我覺得，第一，仍然要重視案例。案例提供了事實和結論，但鏈接事實和結論的說理經常是不充分的，需要學者進行重述和補充。第二，在闡述理由時，既要關注體系上的、形式性的理由，也要關注實質性的理由；而在進行實質性說明時，可以采納各種論證資源和方法。例如，《民法總則》第168條禁止自己代理和雙方代理，學說上又說“專為履行債務”等情形除外，為什么呢？實際上這里加一點經濟學的說明是最簡潔明了的。第三，說理的語言，應該更加清晰、透明。不同的文體，語言風格也不一樣。我不知道實務部門對學術論文的觀感如何，恐怕閱讀感不會太好。學術論文有一套語言方式，所使用的概念、理論和論證方式深嵌在既有的學術傳統中，與實務部門確實有一段距離。但評注是寫給司法實務者閱讀的，這就對學者提出了一個挑戰。所以，從評注的功能出發，這就要求我們適當地調整寫作方法，評注的語言還是要更通俗一些。

我們今天的話題是“法典評注是什么”。比較的視野，歷史的借鏡，規律的探尋，都是重要的。但對于中國法的評注來講，更重要的不是評注的“本質”是什么，而是我們想做出什么，能做出什么。在這個意義上講，“存在先于本質”。所以，能夠在基本理念、方法和目標上凝聚一些共識是非常重要的。

朱慶育 南京大學法學院教授

比較法的使用是必須的，這是我們的現狀。少偉所說涉及到進一步的問題，在各種文獻里，應該怎么對待比較法文獻？有沒有一個順位？

懂外文的作者有一個傾向，比較愿意使用比較法文獻，也許是因為更權威，也許是因為更可靠，也許是因為更溯源，也許是其他原因。

我的意見是，除非要追本溯源或者正本清源，否則在文獻的使用上，基本順位是，優先考慮1949年之后的大陸文獻，其次考慮在此之外的漢語文獻，包括民國文獻和臺灣地區文獻，最后才考慮外文文獻。

如果每位作者都動輒訴諸外文文獻，相當于每位作者的工作都是從原點開始，既難以形成堅實的學術積累，也不是評注本國法律的應有做法。所以，只要某項觀點已內化為我們自己的學術成果，即便是來自于比較法，做評注時，也不必再次回溯到比較法，直接援引本國成果就好。

這一點，王澤鑒老師也談到過。大意是說，如果大家都不援引本國成果，我們就沒有辦法在積累的基礎上進步。

另外還有案例選擇的問題。一般做法是按照審級檢索，主要關注高審級案例。德國大致也是這樣。但我們和德國有所不同。

德國確定審級不是以標的額為標準，而是關注法律關系的復雜程度和典型程度，這樣的話，基本上可以保證，復雜的和具有典型意義的案件都有機會進到比較高甚至最高的審級。

我們按照標的額兩審終審，大量法律關系復雜或者具有典型意義的案件，因為受到標的額的限制，沒有機會越過中級法院。

如果檢索局限于最高法院和高級法院，肯定會遺漏不少有價值的案例，比如說，北京海淀法院、南京鼓樓法院處理過很多具有典型意義的案件，有不少案件甚至一審生效，連中級法院都沒到，這些案件如果因為審級低而被忽略，不能不說是個遺憾，也會減損評注的價值。

可是，另外一個現實是，我們從最高法院往下，到三十多個高級法院，案例數就已經相當可觀了，想要四級法院的案例全面覆蓋，基本不可能。我們的案件太多了，這點也不是德國可以相比的。這個現狀進一步加大了我們評注的難度。

可以稍作彌補的是，不少典型案例會被報道出來，我們也許可以以此為線索去搜尋案例，尤其是搜尋審級不高的案例。

辛正郁 天同律師事務所高級合伙人

從審判實踐來看，很多爭議實際上并不是結果讓人難以理解和接受，怎么樣引導預期非常重要。當事人不知道結果怎么來的，就會去猜測審判的路徑。我們現在要做的這個評注，在功能與切入上有它特殊的價值和功能，至少可以在法教義學上為法律的正確或至少是可接受的適用背書，這樣也就是為裁判可預期性做出貢獻。

孫維飛 華東政法大學法律學院副教授

第一，關于案例，不要過于注重層級和權威性。第一個理由，實務部門實際上有自己檢索案例的渠道和方法，評注當中的案例整合，實務部門不見得那么重視，假設我是律師碰到一個案子，我會親自檢索或者讓助手檢索，法院在實踐中也是如此。第二個理由，剛剛慶育已經提到，此處不贅。第三個理由，中國案例的變化性、欠說理性、多樣性，決定了我們挑選案例的重要標準是以案說法，案例凸現的問題需要代表一種觀點，而不在于層級。

第二，關于評和注，我覺得以注為基礎，但以評為引領，應當側重評注的引領功能。主要的理由在于，現行的實務需要和學說在法律適用上發生互動。

舉個例子，未辦登記的抵押合同如何處理，最高法院的走向是法律行為的轉換，代雄剛剛寫了一篇文章，認為這個路徑其實不太妥當，裁判的結果應當直接通過對抵押合同權利義務的解釋來得到，這樣的觀點有引領作用，我個人也覺得法律行為的轉換說法路徑的確不妥當，那其實妥當的做法是比照買賣合同來處理，這樣的觀點是否能夠得到贊同是另外一個話題。觀點側重于在路徑的提示和引領，對實務提供幫助，抵押人因為什么而承擔債法上的義務，恰當的路徑是什么？要發揮評注的引領作用，評注的基礎必須扎實，人要有扎實的基本功，寫的時候也要扎實，評注要對司法實務作用發揮體系整合的作用。

再舉個例子，夫妻一方擅自將汽車贈與給第三方，第三方是小三，現行實務的做法是贈與合同無效，財產返還，如果寫評注就不得不對實務做法進行評論，有一個基礎就是評注的作者是否認可負擔行為和處分行為的區分，如果認可你必須回答一個問題，處分屬于無權處分，那么負擔行為為什么會無效呢，無效的結果與《買賣合同司法解釋》第3條關系如何協調？全是問題，涉及協調。假設我在寫評注，這個問題我必須回答，夫妻另一方要把車子要回來是否存在問題，到底是在處分行為上拿回來還是在負擔行為上說贈與合同無效，如果不是贈與合同而是其它合同，是否涉及違約責任問題。評注的不斷深化實際是以評注為基礎形成教義學體系，這個可能是評注的可期待功能。

第三，關于比較法，應當以中文材料為基礎。一方面可以擴大中文文獻的影響力，另一方面這也是評注功能的要求。假設我們自視高一些，覺得我們比一般的學者在問題研究更加深入，我們就還是需要亮出自己的觀點。

我們說多使用中文材料，不是說中文材料說得就對，我們中國的學者怎么想的，與注的基礎上進行評論的原理一致。我們說盡量不去刻意引用外國資源，比如誠實信用的功能，沒有必要引用德文資料。

有時我們也不得不引用外國法資料，締約過失中會涉及更改合同的討論，這是必須引用德文材料的內容。我寫的評注沒有直接引用外文文獻，全是中文的二手資料，因為王文勝已經把德國法梳理了一遍，我直接引用了王文勝的資料。

比較法必不可少，第一個體現是告訴我們自己體系的定位，比如說我自己寫的締約過失評注，你不結合德國的比較法，你沒辦法分析中國締約過失體系的特點，締約過失的體系定位一定是和侵權責任法的保護范圍相關聯的，這個特色在德國法最明顯，我們在比較當中可以確立中國的締約過失特征。

另外，涉及到締約承諾等，也可能涉及比較法，因為大陸法系、英美法系對發生效力的前提都有一些基本的區別，《買賣合同司法解釋》的主要參考來源是CISG，相關比較法是必不可少的，當然最好是和海龍一樣“洗稿”式地使用比較法。

因為評注與學術論文不一樣，學術論文就是為了評論，評注是為了整合，借助案例分析、比較法分析進行整合，實際上隱含了對比較法與學術案例作出評論，評注里面藏著你對這些問題的看法，這也是寫評注過癮的地方。學術論文是圍繞中心思想，評注也可以做到，但是評注可以把法條衍生的大部分理論與實務寫出來，寫論文還不方便寫，所以評注展示我們的體系定位。另外，借鑒應當是體系的借鑒，盡量少一些價值觀的借鑒，體系的衡量和比較要優于價值觀的借鑒，那么如果他的價值觀好，當然也可以揉進來。

最后，關于寫法，還是不能貪多，而是應該貪質點，貪的是體系的清晰性，貪的是對既有問題的解決。

評注既然著重法律適用，如果法條問題沒有對法律適用上產生不好影響，只是學術界討論多，那就可以忽略。比如上午說到的《民法總則》第143條，從道理上講應該刪除，理由是法律行為成立就生效，成立即推定生效，將143條解釋為成立即推定生效也是錯誤的，因為這就意味著可以通過舉證推翻143條，但143條恰恰不允許舉證把它推翻，而只能舉證143條以外的情形，舉證意思表示不真實。但是，如果實踐當中并沒有因為這個產生法律適用上的問題，那就可以忽略，如果有影響法治的有害案例就挑出來，闡明143條對司法實踐的危害。

又比如《侵權責任法》第28條，不能被誤解為只要第三人造成損害，侵權行為人就不承擔責任，這是評注的作用，要挑出這樣的錯誤適用。所以，評注寫作指導思想很清楚，評注不貪多，貪的是體系，貪的是精確，貪的是基礎的扎實。

姚明斌 華東政法大學法律學院副教授

我講三方面的問題。

第一個問題，評注既然是以某一個法條為研討對象，其主線就應當跟這個法條結構密切相關。甚至可以說，法條本身的特點和結構決定了一篇評注的結構，這是應當恪守的標準。

以此標準來看，如果某一篇評注集中于探討比較法的發展，可能是一種“失焦”。對某個條文來說，比較法的資源可能很重要，但更合適的布局應該是將比較法作為理由，而且有時是值得檢討的理由。

同時，在這個結構之下，就某一個構成要件，我們一般分幾個段落去闡述它，闡述的脈絡怎么鋪開，還是要回到問題本身的邏輯。評注的撰寫，整篇有自己的體系，其內部各個部分也有自己的體系，這個體系就是我們在學理上的邏輯體系。按這個邏輯鋪開框架以后，再去看案例，會發現很多問題不在邏輯框架中，此時可以再修正框架。如果先把整個理論的部分寫好再去看案例，就可能會在理論闡述中忽略中國司法實踐的特別問題。所以我更傾向于“框架—案例—撰寫”的順序，而非“框架—撰寫—案例”的順序。

第二個問題，案例的使用不僅可以用來佐證結論，或者提供批判的靶子，評注的中國化過程中，本土案例還有提供問題意識的作用，包括三種可能。

第一種可能，案例反映出法官意識到某一問題應當如何解決，但沒有清晰地作教義學上的歸位。舉個例子，我最近做《合同法》第113條的評注，在大量判決中會講到成本和費用，判決可得利益的時候會提及這些概念，但是很多判決沒有作教義學上歸位。教義學上的歸位就是履行利益與作為其成本的信賴利益之間的區分，賠償完整的履行利益的情形下信賴利益實際上已經內化為其成本。部分判決很好地維持成本與收益不能重復賠償的結論，但有的判決會出現重復賠償的問題。實踐中存在這種情況，就原告所提供的關于損害的證據，法官把所有項目都算一遍，總數有點高時就酌定一下。對于這種忽視損害項目性質的操作，教義學上的歸位就可以為裁判提供啟示。通過教義學歸位，我們能夠清晰地認識某一類項目就是信賴利益，某一類項目就是履行利益，其間應否扣除就會非常明確。欠缺這種歸位，司法的理性程度、確定性程度、統一程度就可能比較差。

第二個可能，案例中發掘出來的問題是理論框架根本沒有設想過的情境。舉個例子，違約金酌減問題中，酌減應該由誰來申請，比較法上都有討論，如果違約方沒有提的話，法院可不可以釋明，中國法上也有非常成形的司法解釋。但是，查看案例后會發現，原告起訴被告違約，等著被告提出酌減，結果被告沒來應訴，法官也沒法釋明，這種情況在既有的框架中找不到任何資源來處理，這就是中國的本土問題。

第三個可能，具體的個案中，律師為了勝訴，有時會窮盡現行法體系上可能的規范資源，很偶然地就提出了理論框架中不會考慮到的問題。比如他這個案子涉及到的是A條款，但為了勝訴，他可能會找一個相關的B條款來主張類推適用。可能在學者看來，這兩個條款壓根就打不到一塊兒，但是有時律師會提出這樣的方案，法官也就必須回應。還是舉個例子，以物抵債指的是債務如果不能償還，就用別的標的物來抵償，有的律師就會主張這個抵償物是違約金，以物抵債的抵償物也應該酌減。那我在寫評注時就這個問題必須專門回應一下，這個抵償物為什么不是違約金，為什么不能適用司法酌減規則。如果我們沒有帶著問題意識去發掘案例，就不會顧及到這些重要問題。從本土的案例中發現問題，有一個好處，因為評注是寫給實務人士看的，如果可以切實回應他們在具體實務中的真實問題，評注的影響力、說服力可能會更好，評注的本土改造也可能更快一點。比較法和基礎理論很重要，但案例的運用與通過案例提煉問題的意識也很重要。

最后一個問題，我們現在做的評注本土化在教學上有什么意義？舉個例子，我給大二的本科生講物權法，講到“占有”的時候，會把香香姐的評注發給學生。到期中考試的時候，我讓學生從發布的參考論文中選自己閱讀收獲最大的一篇，撰寫閱讀報告，香香姐的評注被學生選中的概率就很高。因為文章有大量的參考文獻可供追溯，同時文章的展開嚴格契合物權法的法條結構，讀了確實有收獲。評注不僅是寫給實務人士看，對學生群體來說，好的評注作品對他們盡早準確地理解中國法的理論和實踐現況，也大有裨益。

吳香香 中國政法大學副教授

我談一下學習德國評注的基礎之上一些自主研發的感想。

第一是案例怎么用的問題，我是自己先列出框架，寫完再順著問題點查案例，如果有些案子不在最初的框架之內，這時就有一個明斌提到的反向調整問題。有兩類案例我會比較關注：第一類是海龍老師說的背書案例，我的心態是表揚的心態，對裁判案例表示鼓勵；第二類案例是實務中反復出現的問題，我會集中處理這個問題。另外，我們梳理案例的目的，是梳理實務態度，但是與德國的實務態度主要體現在案例中不同，中國法院的立場可能更多地體現在《理解與適用》叢書中。所以，評注中實務態度的梳理實際涉及《理解與適用》與案例兩大塊。

第二是我同意田老師的觀點，法典評注應該是基本的工具書，它應該具有“字典”的功能。而要實現這個功能，在中國法語境下，評注的容量常常要超出條文本身。

與德國法對比，我們的條文有的是“大條文”，有的是“小條文”。我目前完成的兩篇評注，恰好一篇是大條文，《物權法》第245條；一篇是小條文，《合同法》第142條。《物權法》第245條之所以是大條文，是因為我國《物權法》就這一條規定占有保護，而《德國民法典》第854條以下十幾條都在談占有與占有保護，也就是我們用一條代替了《德國民法典》的十幾條。《合同法》第142條則是小條文，對應的只是《德國民法典》第446條的第2句，而第446條一共有3句。

但不論是大條文還是小條文，我們評注的容量都大于條文本身。《物權法》第245條作為大條文，評注容量大比較容易理解，因為涉及的內容太多了，比如間接占有、占有輔助、占有人自力救濟權、占有人追尋權等這些沒有相應條文的內容，就需要在評注中進行規范續造。而《合同法》第142條這樣的小條文，評注的容量還是大于條文本身。原因在于，本條所涉為買賣合同的價金風險，但價金風險有其先決問題，比如價金風險的移轉以給付風險的移轉為前提，但關于給付風險，我們沒有實證條文。給付風險的移轉又因種類之債與特定之債而不同，特定之債的給付風險特定化時移轉。種類之債的特定化如何確定？又要區分赴償之債、往取之債與送付之債。而這些前提性的規則在我們的實證法中都是缺失的，這些問題就不得不放在本條評注，《合同法》142條的評注容量又擴大了。

第三是我發現與德國評注對比的話，我們遇到的很多理論與實務的問題，仿佛對他們來說不是什么問題，這可能是因為理論發展的階段不同。我在寫《合同法》第142條之前，認為這個條文爭議很多，德國應該有詳細的評注，但我看了好幾本德國評注，本條評注的篇幅都比預想的要小得多。有些我想找到答案的問題，在他們的評注中并沒有涉及，或只是簡單帶過。因為我們激烈爭議的問題，比如本條所涉是什么風險，風險什么時候移轉，移轉價金風險的交付是什么等等，在德國法上沒有太多爭議。所以我們寫評注時，仍然要立足于梳理我們的學說與判例，關照我們自己的語境。

最后是舉證分配問題。評注在體例上，一般從規范意旨、適用范圍開始，再到構成要件與法律效果，最后是舉證分配。我發現舉證分配雖然在形式上放在評注的最后，但其實舉證分配問題是貫穿始終的。比如剛才引發各位老師討論的《民法總則》第143條。如果不刪除本條文，給它一個合理化解釋的話，或許從舉證分配角度，可以將其理解為法律行為有效的消極要件、抗辯事由，那么《民法總則》第143條就是主張法律行為有效力瑕疵的一方，需要結合《民法總則》第144-154條，反證未能滿足的消極要件。另外，舉證分配還會影響到規范本身的定位。比如《合同法》第142條，需要在“請求—抗辯—抗辯排除”的關系中予以理解，是一項抗辯排除規范。因此，舉證分配問題可能需要我們在撰寫評注時給予更多的關注。

辛正郁 天同律師事務所高級合伙人

在司法審判領域，舉證證明責任問題真的太重要了。實體法是先設計出發點，進而是如何正確推演，往后該怎么走就怎么走，但在法官的心目中，最關心原點是如何確定的。如果當事人的意思解釋不清楚，行為解釋也不清楚，法律解釋同樣莫衷一是，法官往往就會通過舉證責任的分配與轉移，在第一關把問題給抹掉了。但關鍵在于，如果真是這樣倒也還是不錯的。

現在的評注體例，舉證責任都放在最后，如果能夠更有針對性地緊密結合舉證責任來展開實體問題，雖然評注的寫作難度會急劇增加，但毫無疑問是更能充分發揮評注對實務的指引作用的。

翟遠見 中國政法大學副教授

法典評注是什么？個人認為，從某種意義上說，也可以從大陸法系的歷史演進中找到答案。

大家都知道，在中世紀，羅馬法的復興，首先意味著羅馬法研究、特別是優士丁尼《市民法大全》研究的復興。12世紀初，來自阿爾卑斯山南北、有志于研習法律的學生齊聚博洛尼亞市，組成學生團體，共同延聘教員，為他們講授羅馬法。

最早形成的是以伊爾涅里烏斯為代表的注釋法學派。該學派的法學家將古羅馬法、特別是《市民法大全》視為神圣的典籍，借助邏輯學、文法學和修辭學這“三藝”，澄清文本詞句的含義，協調表面上存在的矛盾，甚至提煉法律的一般原理。但是，注釋法學派的工作更多只是為了修復羅馬法原典，并確認其為“書面理性”和“不可置疑的真理”。

繼注釋法學派之后，13世紀中后期產生了評注法學派。與注釋法學派滿足于對古羅馬法原始文獻的直接解釋，對法律實踐觀照不足不同，評注法學派運用經院主義哲學，試圖從《市民法大全》中提煉出法律規則內在的基本原理和原則，以協調共同法與特別法、成文法與不成文法之間的關系，找出適合當時社會需求的法律規則。

換言之，評注法學派更注重實踐導向，更注重古為今用。在研究對象上，評注法學派也超出了《市民法大全》的范圍，擴大到了地方習慣法、教會法、中世紀皇帝諭令、注釋法學派的注釋等。此外，他們還開拓了刑法、訴訟法、國際私法等新的法律研究領域。但是，評注法學派并不是不“注”，也“注”，只是在“注”的基礎上還要“評”。所以，也有人稱評注法學派為后注釋法學派。

扯得有點遠，回到今天的話題。漢語法學對commentario（評注）一詞的意譯非常精當，不是不“注”，而是增加了“評”的元素。

在“評”法律的時候，我完全同意前面幾位老師的高見。就像古羅馬法學家杰爾蘇所說的那樣，“應當用寬容的方式解釋法律，以尊重其本意”。確實，解釋者應當抱有最大的善意，要有仁慈之心。甚至當我們面對一個個“病入膏肓”的條文時，也要有“救死扶傷”的精神。我想，這是維護法律的穩定性和權威性的必然要求。

在案例的選取上，最初的評注作品涉及的案例可能會少一些。據我所知，在意大利，由SCIALOJA和BRANCA主編的《意大利民法典評注》選取的案例就不是很多，因為它出版較早。而后來出版的其他幾套法典評注，對每一條的法理論證未必有質的提升，但是其中的典型案例卻增加不少。

最后，法典評注不能寫成法學百科全書，雖然后者也可以寫得很有學術含金量。法學百科全書是詞條的匯編，是分成不同的主題來寫的，而法典評注要按照條文的順序來寫。當然，寫中國民法典評注，引用比較法的文獻必須克制，必須意識到我們是在帶著實證法的鐐銬跳曼妙的中國舞。謝謝！

劉生亮 天同律師事務所高級顧問

各位老師，大家上午好，十分榮幸有機會參加第一期法典評注工作坊。聽了各位專家對法典評注的進一步介紹和說明，我對法典評注有了更進一步的認識。接下來，我從一個普通讀者的角度，談一下自己的閱讀體驗和閱讀期待。

對《法學家》雜志刊發的評注文章，我一直在關注。既緣于雜志本身的權威，也緣于評注文章作者在相關領域的研究。從閱讀體驗來看，評注文章發揮了如下功能：學術版的立法理由書、學術版的理解與適用、規范群的體系導圖、同主題文獻的追蹤指南，實現了案例、學理、規范的深度鏈接。無論是審判業務工作還是日常的業務學習，通過閱讀評注文章，總能找到問題的答案或者解決問題的思路、線索。真心感謝各位評注作者，向他們表示由衷的敬意。

一個可能的問題是，如何進一步增強評注在實務界的影響力，進而打造立法、學術、司法的共同話語體系。我想一個更根本或可能的路徑是通過法學教育和評價來實現。換言之，要著眼于未來法律人的培養，當他們離開學校，走到立法或者司法實務部門工作崗位的時候，評注已經內涵于心。這就要求，法學院教的、各種考試考的、實務中用的具有質的一致性才可以。

有老師談到評和注的關系，也談到作者的學術偏好問題。對此，我的一個淺顯認識是，從已經刊發的評注文章來看，我更傾向將其稱之為評注體的學術論文。按照我的想象，評注應該是凝結著某一特定時期，立法、司法、學術的成果積累、價值共識與發展動向，具有橫看成嶺側成峰的閱讀體驗和閱讀收獲。因而，評注作者個人的學術偏好和色彩應該最小化地呈現，它屬于立法者精神、裁判者智慧、學者洞見的融貫。不成熟的想法，還望各位老師批評指正。

李志剛 公司法務 中國人民大學民商事法律科學研究中心兼職研究員

對以《法學家》為主要發表載體的評注和評注作者，我一直心懷敬意，因為從某種意義上說，一個法律條文的評注，代表了國內對這一法條研究的最高水準。所以從網上看到有今天的工作坊活動，特意申請來旁聽學習。

剛才海龍和生亮都提到，評注，可以看作是法律的《理解與適用》，或者希望評注能達到司法解釋的《理解與適用》系列那樣的水準。我想，這確實代表了我們實務界人士的一種期待——希望評注能像司法解釋的理解與適用那樣，成為對法律的理解與適用的最深入、最權威詮釋文本，對法條的周邊問題，給出最有價值的答案。

由此為切入點，結合個人經歷，我談三點對評注的認識和期待。

第一是作者視角。我曾經有幸參與過四本司法解釋《理解與適用》的撰寫工作，分別是《合同法司法解釋（二）理解與適用》、《買賣合同司法解釋理解與適用》、《融資租賃司法解釋理解與適用》以及《公司法解釋（四）的理解與適用》。

其中，《買賣合同司法解釋理解與適用》是王闖法官牽頭組稿和統稿的，個人感覺代表了《理解與適用》系列的最高水準。學界認為每一條拎出來都是一篇高質量論文，法官認為書稿內容解決了法律適用中的實務難題。如果說評注要把學理和實務進行緊密結合的話，這本書可能是一個很好的范例，可供參考。

《融資租賃司法解釋理解與適用》一書是我負責組稿和統稿的。撰寫的時候，感覺“可抄”的比較法成果不多，國內的金融環境、交易背景、行業實踐與域外有顯著不同，實務問題有諸多中國特色。我想，書稿寫得好不好，不在于抄比較法全不全，而在于有沒有回答實務問題和法理基礎。所以在寫作的定位與撰稿人的邀請方面，都做了一些琢磨，希望既有深厚法理基礎，又能解決實務問題。書出版后，得到了法官和行業法律人士的好評，其中一個重要因素，可能是因為這本書與中國特色的商業實踐結合緊密，注意回應實務問題，而這些問題的答案其實難以在大陸法系的簡單借鑒中找到結論。

參與《公司法司法解釋（四）理解與適用》的時候，差不多一條要寫一個多月的時間。拼湊一萬字比較容易，但一萬字要解決法理和實務的問題，是比較難的。單純的邏輯推演未必能解決真實存在的實踐問題，車轱轆話來回說卻沒有回答實務問題，那是對讀者的不負責任。所以，在動筆之前，花了不少時間和精力去了解實務中真正的問題是什么。基于上述《理解與適用》的寫作經歷，我覺得對評注要在實務界產生重要影響，確實要體現比較強的問題導向和實務面向。

第二是編者視角。諸位老師都提到了理論與實務相融合，學者與法官、律師相結合來共同參與評注工作的問題。法官與學者的互動，確實是提升評注問題導向、實務導向的一個重要途徑。

我在這方面也做過一些探索，就是建立了一個由中青年學者和四級法院具有學術偏好、愛研究問題并有學術產出的法官共同組成的微信群，以微信群在線討論的方式，搭建一個學者與法官溝通的橋梁。今年4月，將四年多的討論內容整理出版了《民商審判前沿：爭議、法理與實務——“民商法沙龍”微信群討論實錄》一書。為什么要出版這本書呢？因為學者關注實務問題，但可能缺乏對實務問題的直接感觸；法官遇到很多實務問題，但可能缺乏法理的論證與體系化的解決方案。這本書打破了這種隔閡。但微信群的討論還是碎片化的，我們后來又做了兩件事來對討論記錄做了一些后續的提升：一是選取對某一問題最有代表性的兩三篇論文并歸納出核心觀點和核心理由；二是選取某一問題的最具代表性的經典案例，摘取核心裁判觀點和裁判理由。由此，實現將碎片化的文字，做一個理論上的綜述與提升。有觀點、有爭鳴，有系統化的理論整理與實務提升。但這兩部分是非常概要的，限于時間、精力和水平，我們并沒有做深加工，相信諸位的法律評注作品，一定可以彌補這樣的缺憾。

第三是讀者視角。以讀者的視角來看，特別是作為從事法律實務工作的人士，期待看到什么樣的評注作品呢？期待評注有兩個面向：第一，學術面向，學者在比較法資料，邏輯展開、體系化論證上有優勢；第二，實務面向，實踐的問題導向。學者的優勢的是理論功底深厚，對民法總則、物權法、合同法總則上的常見問題都有精深研究。但對合同法分則的一些問題的研究，可能會比較少。期待評注能夠實現學術與實踐的平衡，不僅有學說整理和比較法研究，還有實務問題的梳理。甚至可以問題先行，先找到問題，再進行法條闡釋與法理構建。若是如此，相信評注一定會對中國的民商法實踐產生重要的推動力。

最后，我提幾點建議。

第一，請法官和律師參與討論與審稿都是好的模式，關鍵在于實務觀念的引入，這決定了評注的可讀性與可吸收性。基于以上目的，問題導向、論理為主、學術梳理、解決問題可能是一個可供選擇的框架，也可以采用是什么、為什么、怎么辦（判決已經怎么辦和論理應該怎么辦）的邏輯結構。

第二，法官如果看到一個法律條文的評注有兩三萬字，他們可能沒有耐心去深入閱讀。啟示是，或許可以采用“一稿多用”的方式，推出詳版與簡版。簡版是純干貨，只講學術觀點與實踐通說，篇幅可控，有利于實務人士的閱讀。

第三，評注體的學術論文與評注的區別。一份法律報告可能就是簡潔版的評注體，故可以思考評注寫作實務化的可能性。

第四，合同法分則的評注問題。合同法分則可能涉及到一些具體的專業問題與行業實踐。記得陳自強教授曾言：合同法分則的問題很多不是學理問題，而是行業實踐問題。問題的解決取決于對行業實踐有幾分了解，而不是能從羅馬法、德國法中獲取的經驗，要立足行業實踐進行解釋。未來有關合同法分則的部分內容的評注工作，需要吸收行業、專業人士的參與。

辛正郁 天同律師事務所高級合伙人

志剛談到的行業實踐非常重要。我理解所謂的行業實踐，主要集中在金融、股權等復雜商事交易領域，立足和熟悉這個實踐，目的還是更好理解交易人的意思，在自由和管制之間尋求平衡，妥善處理權利義務爭議。

至少目前來看，評注從合同法總則與分則的買賣、租賃等典型合同切入，先做得多一些比較合適。因為實務當中存在巨大紛爭的問題還是在基礎領域，這些問題上先要盡我們所能予以解決。

關于評注文章的體量，這也是一個雙刃劍。評注才剛開始做，我們在大的方向上要有自己對體系的堅持，但只要我們對實務關注的這條線是繃緊的，就可以做得越來越好。

朱慶育 南京大學法學院教授

合同法分則可能集中體現了學者不了解行業實踐這一問題，我們也努力去改善。比如，建設工程合同的評注撰寫者是東南大學的黃喆教授，她大概可以稱得上是專攻承攬建工，但對建工實務可能依然了解不夠，所以已經請曹文銜律師在建工專業方面提供協助。當然，目前做得還遠遠不夠。

合同法分則涉及到太多行業實踐，最好當然是找到法律與行業實務兼通的作者，我們也在一直物色，成效不是很理想，像技術合同這樣行業性非常強的合同，到現在還無人認領。志剛、生亮如果有合適人選，歡迎推薦。

我理解，生亮所說“評注體學術論文”是一個委婉的批評。我們雖然自稱評注寫作面向實務，但仍然可能淪為學者的自娛自樂，這確實需要警惕反思。當然，如果能夠知道，哪些應該歸因于學者的語言太艱澀、研究太空洞，哪些應該歸因于讀者自己不愿意去閱讀或者閱讀能力欠缺，也許會好一些。

志剛所說評注的體量也一直是個問題。我之所以沒有考慮簡明評注，主要是擔心能力不足。要在三五千字的篇幅內涵蓋所有適用問題，不容易做到。這就好比講課，講一節課的內容需要十節課時間的準備，準備450分鐘的內容才能講好45分鐘的課。

我們處在評注的嘗試階段，雖然寫完一篇有時候會自我感覺良好，但實際上都是初學者。就像武術的初學者，不去一招一式地訓練，不去鋪開練習每一個細節，是沒有辦法精通某一門武功的，更沒有能力把降龍二十八掌簡化為十八掌。所以，我覺得在濃縮版的純干貨之前，可能真的需要放開一下。

當然，大型評注完成周期長，見效慢，這考驗作者的學術意志和持久力。

大型評注的困境在德國也存在。法官和學生常備的評注也是海龍常備的兩本——《堯爾尼希民法典評注》與《帕蘭特民法典評注》，因為攜帶方便，查閱方便。《施陶丁格民法典評注》90多卷，讀者數量恐怕遠遠不及簡明評注，但誰都無法否認，施陶丁格評注代表著德國評注的最高水平。

學術著作也有類似現象。拉倫茨、弗盧梅這些超一流大師的大型教科書，讀者數量也遠低于布洛克斯的簡明教科書。

簡明評注、簡明教科書當然可以成為經典，但如果沒有經過大型評注、大型教科書階段，我想，經典的簡明是出不來的。

我們目前做的工作，給自己臉上貼金的話，可以說是漢語學界前所未有。有點貪心，個人希望，我們的評注既可以推動學術尤其是法律教義學的發展，也能為改良實務做點貢獻，既想在法律解釋學與法學方法論上有所突破，也期待借此機會搭建交流平臺，拆除學術與實務的藩籬，為促成法律人的思維共同體略盡綿薄之力。

越貪心，難度越大。

降低目標當然也可以，但評注其實已經有好幾撥同時在做或計劃要做，也不在乎多我們一撥。

每個人的時間都有限，參與評注寫作的學者又都非常優秀。這就構成一個矛盾。不是優秀的學者很難寫出好的評注，可恰恰是優秀的學者，一般都會有自己獨立的研究規劃，把時間投入到評注寫作中，就意味著在一定程度上犧牲自己的研究規劃。

所以，越優秀的學者越容易自我追問：為什么要參與評注？如果只是應付差事，那么，參與寫作就會兩頭受損：一方面，質量不高的評注作品影響自己的學術聲譽，另一方面，研究規劃又因為評注寫作而受耽擱。

我組織評注寫作，既希望評注作品至少不至于拉低為作者所珍視的學術聲譽，如果能有所提升，當然最好不過——所以也期待作者用心對待每一篇評注，也希望投入評注不至于對作者的研究規劃造成太大割裂，最好能相互呼應——所以盡量尊重作者對評注條文的選擇。

咱們討論了一天時間，時候也不早了，我稍微總結一下。

是不是可以認為，咱們在以下八個方面大致取得初步共識。我想，將來如果條件成熟，是不是也可以考慮制作一份類似于評注寫作指南的小冊子。

第一，評注的功能、尤其是注與評的關系。如果非要區分注與評，應當以注為基礎，同時也不忽視評，甚至在必要時強化評的分量。二者比重增減，取決于學術、立法與裁判的質量，質量越高，評的色彩越淡。另外，注和評是否能夠以及如何截然區分，也是值得思考的問題。

第二，評注的寫法、尤其是解釋方法的運用。傳統上，解釋方法大致包括文義解釋、歷史解釋、體系解釋及目的解釋。咱們已完成的評注作品都是先討論規范意旨，圍繞規范目的展開解釋，這大概是能接受的基本切入點。

至于解釋方法之間邏輯順位問題，好像很難排出一個優先序列，基本上，各種解釋方法之間應該相互配合、相互印證。

有兩點可能需要特別注意：第一，除非追溯歷史對于當下的法律解釋與適用有意義，否則應盡量節制規范史的探源，避免評注的理論色彩過于濃厚；第二，盡量借助解釋維持現行法的意義，非到萬不得已，不輕易否定尤其是全盤否定某項規范。

第三，案例的搜集和使用。基本原則是，盡可能全面搜集整理案例。具體操作時，以審級為基本線索，原則上，最高法院與高級法院的案例全面覆蓋，中級法院與基層法院則關注案例的復雜程度、典型程度與影響力。寫作時，可以法條的邏輯展開為基本線索，也可用案例發現問題，兼顧邏輯與經驗。

使用案例時，大致按照指導案例、公報案例、人民法院案例選、最高法院其他刊物案例及其他案例這樣的順位。

第四，學術文獻的使用。比較法文獻不可避免，但盡量節制，防止反客為主。同時，比較法不能單純用來炫技，以必要為原則。涉及比較法時，文獻使用的優先序列是，大陸文獻第一順位，其他漢語文獻第二順位，外文文獻第三順位。

不同類型文獻的使用原則是，涉及規范意旨的探討時，首先關注立法機關文獻，涉及司法適用時，首先考慮最高法院文獻。然后是教科書、學術論文、學術專著。個性越強的文獻，順位越后。

第五，評注的體例。評注的體例大致包括四個部分——規范意旨、構成要件、法律效果與舉證責任，可根據具體情況適當調整，例如需要時單列適用范圍，但無論如何，四梁八柱就是這四大塊兒。

最容易被忽略的是舉證責任，但實際上，對于以關注司法實務為基調的評注而言，舉證責任非常重要。

第六，評注的方式。基本做法是逐條評注。部分法條不具有可適用性，就簡單處理。關系密切的數個條文，也可以放一起評注。在比較大的規范群之前，或者認為有必要做一般性的理論闡述時，可在具體條文前或借助某個具體條文做概述性說明。

第七，評注與其他文體。學術論文圍繞一個核心論題展開，這個核心論題可以是純理論的，也可以是適用性的。評注不需要有核心論題，圍繞法條而展開，意在解決法條的各種適用問題。

避免把評注寫成另外一種自娛自樂的“學術論文”，評注寫作需要關注讀者體驗，盡可能讓讀者尤其是實務讀者有所收獲。

這里請允許我稍微發揮一下。關注讀者體驗，不意味著我們的評注寫作應該迎合讀者。余華談寫作經驗時說，他從不考慮讀者，只是想著怎么把要表達的東西表達清楚。他談的雖然是文學創作，但我覺得道理是相通的。

讀者有很多種，層次差別甚至遠高于作者，作者無法把握應該具體關照哪一類讀者。作為作者，寫出論證嚴密、言之有物、表達清晰的高質量作品，就是對讀者最大的負責，也是對讀者體驗的最大關注。

進一步說，優秀的作品不僅應該吸引讀者，更應該培養讀者。作品質量接受讀者檢驗，閱讀品味因作品而提升，作者與讀者之間的這種良性互動形成之時，共同體也就走在路上了。

評注也不同于教科書。相比較而言，教科書更注重基本概念的界定以及知識體系的構建，評注則在此基礎上更強調法律的適用問題。不過在關注法律解釋方面，二者也有很多相通之處。

第八，共同的知識基礎。這個問題對于體系評注尤其重要。評注尤其是大型評注，幾乎不可能由一個人完成，這就涉及學術觀點的體系協調問題。

雖然不可能強求所有作者在所有問題上都觀點一致，也沒有辦法要求作者風格一律，但既然出現在同一部體系作品中，基本問題上具有相同的知識基礎和學術立場，可能就是必要的。否則，條文解釋與學術觀點之間的沖突會過于明顯。

哪些是必須具備的共同知識基礎，一下子不太好說，比較確定的，負擔行為與處分行為二分，應該算是一個。

時間所限，還有很多問題不能展開，不過作為開端，我想今天的交流已經達到目的。更深入的討論，在以后的工作坊以及年度研討會中繼續。

再次感謝諸位積極參與，希望咱們這項共同的事業能走得堅實并且順利。

速錄：胡曉杰、馮洪藝

整理：游冕

攝影：李世功、劉國威