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2 準確認定“賣淫嫖娼”的性質 所謂賣淫嫖娼，也即性交易行為，其基本含義就是向不特定對象提供性服務并以此收取報酬。2001年公安部《關于對同性之間以錢財為媒介的性行為定性處理問題的批復》指出：不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財物為媒介發生不正當性關系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等行為，都屬于賣淫嫖娼行為，對行為人應當依法處理。根據上述規定，要認定賣淫嫖娼行為，需要具備如下幾個構成要件：（1）不特定的異性或同性之間；（2）以金錢、財物為媒介；（3）以營利為目的；（4）發生不正當性關系。依照上述規定，如下幾種情況應當不構成賣淫嫖娼。 2.1 “包養情人”不是賣淫嫖娼 嚴格說來，“包養情人”不是法律概念，而是一個生活詞匯。所謂的包養情婦，就是指一方以提供金錢或者其他財物為交換，換取對方同意與之同居或者發生性關系的行為。“包養情人”，包括男性包養男性、男性包養女性、女性包養男性、女性包養女性四種情況，主要是男性包養女性。“包養情人”之所以不是賣淫嫖娼行為，是因為包養者和被包養者之間存在相對穩定的聯系，因而不具備“不特定對象”這一要件。洪道德教授認為應當取消“不特定對象”這一要件，無疑將導致大量的行為被認定是賣淫嫖娼行為，因而是不可取的。 與“包養情人”相同，發生戀愛關系的雙方（不論是正當的戀愛關系還是不正當的婚外戀愛關系），如果存在贈送和收取款物的行為，自然也不能認定為賣淫嫖娼。 2.2 “一夜情”不是賣淫嫖娼行為 “一夜情”不是嚴格的法律概念，泛指當今社會出現的一種與不特定對象偶然發生性關系的行為。由于發生性關系的雙方并不打算保持長久的關系，因而被稱之為“一夜情”。“一夜情”之所以不是賣淫嫖娼行為，是因為缺乏“營利目的”。必須明確，發生“一夜情”關系的雙方，很有可能也存在一定的金錢或其他財物關系，例如，一方給另外一方買禮物、贈送禮品、請客吃飯、招待娛樂等，甚至還可能給另外一方以金錢的資助（例如在了解另外一方存在經濟困難的情況下）。在這種時候，不能因為存在這種贈送金錢或其他財物的關系就認定為賣淫嫖娼行為。存在這種金錢關系的“一夜情”必須達到“營利目的”才能認定為賣淫嫖娼，因為偶爾的贈送和收取款物的行為，很難表明其就一定是以此“營利”。當然，現在網絡上出現一些打著“一夜情”交友的旗號行“提供性服務以牟利”之實的行為，這種情況就應當認定為賣淫，但是對此必須有充分證據，否則可能混淆兩者的界限。 3 查處性交易行為應當堅持無罪推定的原則 性工作者提供性服務的行為，在我國是受到法律嚴格禁止的。作為執法機關，有義務嚴格依照法律查禁提供/消費性服務的行為。但是，性工作者同樣享有其合法權益不受侵犯的權利，執法機關在執法過程中，必須嚴格堅持無罪推定原則，避免濫施懲罰，傷及無辜。近年來，媒體先后曝光了一系列違背法定程序，侵犯公民基本人權的案件。例如，陜西麻旦旦“處女嫖娼案”、四川良家婦女賣淫案和重慶某大學生暑假回家遭遇“嫖娼”官司案等等。執法機關和執法人員在執法過程中，必須完全遵循法律程序，而不能對性工作者戴上“有色眼鏡”，以道德救贖者的形象刻意抹殺性工作者的基本人權。何況，在沒有充分證據支持的情況下，不能隨意認定他人為“賣淫嫖娼人員”。 司法實踐中，警方往往簡單地通過盤問雙方是否認識、是否發生性關系、是否約定金錢或其他財物等途徑，來證明雙方是否存在性交易行為。應當說，這是通常途徑，但是有以下幾種情況必須特別注意： 3.1 賣淫行為成立并不意味嫖娼行為成立 如果警方有確實充分的證據證明其中一方為性服務提供者，并不意味另外一方一定是性服務的消費者。在刑法理論中，存在一種“認識上的錯誤理論”，如果行為人存在認識上的錯誤，賣淫方以賣淫的故意與行為人發生性關系，但是行為人卻誤認為是與賣淫方發生的“一夜情”、“戀愛”等關系。這種情況下，在刑法理論中往往阻卻故意，不構成犯罪或者構成過失犯罪。但是，我國法律沒有規定“過失嫖娼行為”，因此，如果行為人存在認識錯誤時，不要簡單地認為行為人是“狡辯”、“頑抗”，而應認真考察。在沒有確實充分的證據支持下，不能認定其構成犯罪。 3.2 不能認為性服務提供者與他人發生性關系的行為，都是性交交易行為 也就是說，不能因為性工作者的身份對其產生偏見，對每一次存在性交易嫌疑的行為，都必須單獨考察。因為，性工作者也是正常的人，有正常的情感需求。他們也可能擁有戀人、配偶，所以，必須以具體的行為為依據進行考察，而不能以性工作者的身份來進行考察。 3.3 除非存在重大犯罪的嫌疑并有合法手續的情況下，不能在民宅中查禁所謂的“賣淫嫖娼”行為 一般的“賣淫嫖娼”行為并非犯罪行為，不會對社會安全構成威脅。在此情況下，必須注意國家權力的界限，否則將給無辜公民造成傷害。在民宅中查禁賣淫嫖娼行為，如果沒有確實充分的證據，將無法認定。但是因此將給公民造成不可挽回的名譽侵犯，帶來人格上的貶損。在某些情況下，在公民正在發生性關系的過程中受到驚嚇，還將造成嚴重的性心理傷害。因此，國家權力必須注意介入私人生活的空間的界限，不能打著法律或道德的幌子，肆意妄為。 |
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