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案例： 一、無業青年李某因好吃懶做，又想有錢花。某天其見一女兒獨自走在偏僻的小巷子，遂持刀上前準備搶劫。其在該女子身上搶得一部手機和少數現金及女子的銀行卡一張。因現金較少，男子遂威逼女子去銀行的柜員機取錢。在和女子取錢的過程中，李某被抓獲。 二、某男子孫某整天游手好閑，與同村男子王某預謀搶劫。一天晚上，他們在縣城雇了一輛拉客的三輪摩托車到偏遠的地方，搶劫了該車主。兩人得手后，到縣城的娛樂場所揮霍。兩人玩耍結束后，回家的路上，遇到獨自回家的青年張某，遂又搶劫了張某的財物。 問，以上兩起案例中的犯罪嫌疑人該定何罪？ 分析： 上述兩則案例中犯罪嫌疑人的犯罪狀態分別為連續犯和繼續犯，筆者將具體分析兩者的區分： 繼續犯，是指犯罪行為在一定時間內呈繼續狀態的犯罪。繼續犯的本質在于犯罪行為的繼續，即某種行為在一定時間內處于實施過程中。 繼續犯的構成要件：（1）繼續犯必須是基于一個犯罪故意實施一個危害行為的犯罪。所謂一個危害行為，是指主觀上出于一個犯罪故意，為了完成同一犯罪意 圖所實施的一個犯罪行為。（2）繼續犯是持續地侵犯同一或相同客體的犯罪。（3）繼續犯是犯罪行為及其所引起的不法狀態同時處于持續過程中的犯罪。（4） 繼續犯必須以持續一定時間或一定時間的持續性為成立條件。 連續犯，是指行為人基于數個同一的犯罪故意，連續多次實施數個性質相同的犯罪行為，觸犯同一罪名的犯罪形態。 連續犯的基本構成要件是： 1、連續犯必須基于連續意圖支配下的數個同一犯罪故意。行為人的數個犯罪故意必須同一，而且性質必須相同，屬于刑法規定同一個犯罪故意。行為人數個性質同一的犯罪故意，必須源于其連續實施某種犯罪的主觀意圖。 2、行為人實施的數個危害行為必須能夠構成數個刑法規定的相對獨立的犯罪。 3、連續犯所構成的數個犯罪行為之間必須具有連續性。認定數個犯罪之間是否具有連續性，應當堅持主觀和客觀相統一的刑法基本原則。 4.法律特征。連續犯所實施的數個犯罪行為必須觸犯同一罪名。 繼續犯和連續犯的處斷原則： 對繼續犯設置了獨立的罪行單位，故對于繼續犯應按刑法規定以一罪論處，不實行數罪并罰。 對連續犯的處罰，我國一般采用從一重處斷原則。即按照行為人所觸犯的罪名從重或加重處罰。 理解繼續犯和連續犯應注意的問題： 對繼續犯的理解應注意時間持續性的理解：繼續犯的時間持續性，通常可以分解為作為成立繼續犯必要要件的時間持續性和作為繼續犯經常性特征的時間持續性。繼續犯的時間持續性，表現為基本構成時間和經常伴發其存在的從重處罰或加重構成時間的不間斷性。 對連續犯的理解應注意犯罪的連續意圖問題：連續意圖，是指行為人在著手實施一系列犯罪行為之前，對于即將實行的數個性質相同的犯罪行為的連續性的認識，并基于此種認識決意追求數個相對獨立的犯罪連續進行狀態實際發生的心理態度。連續意圖是決定是否成立連續犯的要素之一。行為人的連續意圖既定實施的犯 罪行為與各個具體的犯罪故意，應同屬于刑法所規定的某一特定犯罪必要構成要件的內容。連續意圖必須形成于一系列呈連續狀態的犯罪行為實施之前，并在全部連 續犯罪行為終了之前始終起支配作用。 連續犯若干爭議問題新探 肖本山 摘 要:連續犯的本質應是同種數罪, 其處罰原則應是從重處罰或者加重處罰。如果連續犯表現為數額犯,應當累計數額處罰,適用基本犯的從重處罰或加重處罰;如果連續犯表現為非數額犯,其立法體 現為兩種情形,即“多次犯罪”和“情節嚴重”,其中有的屬于基本情節犯,有的屬于情節加重犯。只有情節加重犯屬于連續犯的范疇,應當加重處罰。據此,我國 刑法中相關立法例存在缺陷,需要重構。 關鍵詞:連續犯本質處罰原則立法例 我國刑法上沒有規定連續犯的概念,但是我國刑法理論長期是承認連續犯的,并對連續犯的概念、構成要件和處罰原則進行研究。從立法上看,我國刑法對一些具體 犯罪的規定,特別是“多次犯罪”以及“累計數額“的立法例,體現著連續犯的情形。不過,對于連續犯,在我國仍然存在著理論認識不一致,立法內容欠明晰等問 題,這些都源于對連續犯的本質缺乏正確認識。因此,本文就連續犯的本質是什么,在此基礎上應為連續犯確定什么樣的處罰原則,以及我國有關立法例是否合理等 問題進行分析和探討。 一、連續犯本質之探究 所謂連續犯,是指行為人基于數個同一的犯罪故意,連續多次實施數個性質相同的犯罪行為,觸犯同一罪名的犯罪形態。但連續犯的本質究竟是什么,刑法理論上存在不同的認識。大體上主要有一罪論、數罪論之別。實際上,一罪論中除個別學者將連續行為作為刑法上的行為單數探討,[1 ] 從而認為連續犯屬于實質的一罪之外,其他論者均承認連續犯是數罪或者數次符合犯罪構成這樣的基本前提,如包括一罪說、處斷一罪說等觀點。包括一罪說是將連續犯歸于包括一罪。如有學者認為(同質) 包括一罪,指行為的外形上雖然似乎數次符合同一構成要件,但在構成要件的評價上只是包括地認定一次構成要件符合性的犯罪。[2 ]“ 蓋連續犯之行為,原系多數獨立之犯罪行為,只因出于單一之決意,且犯同一之罪名,故法律特包括的論為一罪。”[3 ]處斷一罪說主張連續犯屬于處斷一罪。①如有的學者認為,處斷一罪,是指本來是符合數個犯罪構成的數罪,但因其故有的特征,處理時將其作為一罪的諸種形態,例如牽連犯、連續犯、吸收犯。[4 ] 也有學者認為,處斷一罪,包括連續犯,牽連犯和吸收犯,是指本來應為數罪,僅在科刑上作為一罪處理而已。[5 ] 數罪論都主張連續犯屬于數罪,但具體看法不盡一致。如有的學者認為連續犯屬于非典型數罪。[6 ] 有些學者主張連續犯應界定為同種數罪,如有的學者認為連續犯在本質上就是一種同種數罪,應當依照同種數罪予以并罰。[7 ] 有的學者則將連續犯定性為連續的同種數罪。[8 ] 我們贊同數罪論中同種數罪的觀點,認為連續犯的本質是數罪,而且是同種數罪。在決定罪數的標準上,雖然理論上有不同的認識,但犯罪構成標準說是我國刑法理 論上的通說, ②認為行為符合犯罪構成則犯罪成立,因而應當根據犯罪構成要件符合的次數來確定罪數。行為符合一個犯罪構成的,成立一罪,行為符合數個犯罪構成的,成立數 罪。[9 ] 也就是說,凡行為人基于一個意思活動表現一個獨立有責行為一次合于特定構成犯罪事實者,法律上成立一罪,而數次以同樣情形,合于特定構成犯罪事實者,即為 數罪。[10 ] 由于犯罪構成標準說堅持了主客觀相統一的原則,并且在罪數判斷上貫徹了犯罪構成理論,進而也貫徹了罪刑法定原則。[11 ] 因此在連續犯本質,即連續犯的罪質是一罪還是數罪問題上,我們也堅持犯罪構成標準說。以犯罪構成標準來考量,連續犯的本質是同種數罪,也就是說,行為人連 續數次實施的行為,單獨來看,其每一次行為都符合該罪的犯罪構成。正如有學者所說“, 連續犯因有同種或類似行為之反復實行,并觸犯同一之罪名而成立,故其行為,在性質上可以各自獨立構成犯罪,換言之,連續之數個行為乃數個獨立構成犯罪之行 為也。”[ 12 ] 由此觀之,連續犯是數個犯罪與同一罪名的統一體。申言之,其一,從犯罪構成的次數上,連續犯是數罪。對此我們可從兩個方面認識:一方面連續犯的成立主觀上 需要行為人具有多個犯罪故意,即具有連續犯罪意圖。不過,對連續意圖應作擴大的理解, ○3即可以是行為人在行為之初就具有實施系列性相同具體犯罪的意圖,也可以是一次次行為后形成繼續實施相同具體犯罪的意圖。因為若對連續意圖作狹義理解, 則將行為人后續的故意犯罪行為排除在連續犯之外,從而會限制連續犯的范圍。另一方面連續犯的成立客觀上要求行為人多次實施法益侵害或者危險的犯罪行為。其 二,從犯罪構成的性質上,連續犯的罪名是相同的。○4從犯罪構成角度而言,罪名的相同性是由數罪的同種性決定的。所謂連續犯的連續行為或者行為連續性,是 指行為人連續數次實施具體犯罪的構成要件行為,并且數次構成件行為的性質相同。“在犯罪構成的特征上,連續犯完全符合數個犯罪構成,只不過是符合數個同一 罪名的犯罪構成而已。”[13 ] 因此,連續犯的數罪實際上是形式的數罪,而非實質的數罪。因為實質的數罪,指的是行為人實施的數個犯罪構成的性質不同,即異種數罪。我們之所以說連續犯是 形式的數罪,是因為行為人連續實施的數個犯罪構成的性質是相同的。具體來說,一方面連續犯的主觀意圖是同一的犯罪故意。所謂同一犯罪故意,是指行為人的數 次獨立犯罪行為均有具體的犯罪故意,并且數次具體的犯罪故意都具有相同的故意內容。正如有學者所言,“連續犯的構成有兩個要件: (1) 一人實施多個犯罪; (2) 基于同一犯罪意圖。其中最后一個因素是將多次觸犯法律規定的行為連續起來的關鍵,沒有這個因素,多個犯罪行為就不可能構成連續犯,而屬于實質的犯罪競 合。”[14 ]另一方面行為人多次實施的犯罪行為性質是相同的,即連續犯罪行為所侵犯法益的性質是相同的。不過,我們在認識連續犯的本質時,應當正確把握“以一罪論 處”與“以一罪名論”的界限問題。我們認為,“以一罪名論”并不等于“以一罪論處”。因為罪名代表的是犯罪行為的類型,只要多個犯罪行為屬于同一類型,就 應當給予同一罪名。因此,罪名的多寡與罪數的單復并沒有必然的關系。[ 15 ] 因此,對作為數罪的連續犯,是不能“以一罪論處”的。由于同種數罪指的是行為人實施的數個獨立的犯罪屬于同一罪名的犯罪形態,作為同種數罪的連續犯,在具 體處罰時應“以一罪名論處”,這已被刑法所明確規定的。所謂“同一之罪名”,雖然在理論上存在爭論,但多數學者認為“應指構成犯罪要件相同之罪名而言”。 [16 ] 當然,我國刑法分則中規定的選擇性罪名也是性質相同的犯罪,屬罪名同一性范疇。[17 ] 此外,就連續犯與同種數罪的關系,理論上也有不同的看法,如有的學者認為同種數罪不是連續犯。因為同種數罪表現為數個行為各自成罪又不具有連續性。在罪數 形態理論上,同種數罪與連續犯存在明顯區別。同種數罪屬于數罪范疇,而連續犯通常屬于處斷一罪。[18 ] 有的學者認為,連續犯在本質上就是一種同種數罪,應當依照同種數罪予以并罰。[19 ] 還有學者在探討連續犯與同種數罪的關系時,將同種數罪分為連續的同種數罪和非連續的同種數罪,認為與連續犯相并列的應該是非連續犯。[20 ] 我們認為“, 同種數罪不是連續犯”并不意味連續犯不是同種數罪,連續犯與同種數罪的確存在區別,其區別在于兩者是現象與本質的關系。我們贊同后兩種觀點,認為連續犯的 本質應當是同種數罪。○5 二、連續犯處罰原則之界定 由于對連續犯本質的認識不同,學者們對于連續犯的處罰原則提出了不同的看法,如(一罪) 從重處罰說、[21 ] (一罪) 從重處罰或者加重處罰說、[22 ] 從重處罰或者適用相應的法定刑說[23 ] 和數罪并罰說[24 ] 。因此,正確把握連續犯的本質,對于合理確定連續犯的處罰原則具有重要意義。由于連續犯的本質是同種數罪,因此,就連續犯的數罪性而言,對于連續犯的處 罰,就不能僅僅適用(一罪) 從重處罰原則。一方面,對于連續犯“按一罪從重處罰”,并沒有準確反映連續犯的本質,從而沒有真正實現罪刑相適應原則的要求。因為,其一從連續犯的本質特 征看,行為人連續實施的后幾次犯罪行為,無論從犯罪行為的社會危害程度上還是行為人的主觀惡性上,均不能被該罪的基本犯及其法定刑所容納。換言之,行為人 連續實施的后幾次犯罪行為,均已超出了基本犯法定刑的處罰范圍,如果仍采取“從重處罰”,既沒有反映行為人連續實施的后幾次犯罪行為的社會危害程度和行為 人的主觀惡性,也違背了罪刑相適應原則的實質要求。其二“從重處罰”也沒有完全反映連續犯的實際情況。因為從立法上看,連續犯在我國立法上體現為數額犯和 非數額犯。就數額犯而言,行為人連續數次實施的犯罪數額的累計結果,未必都在基本犯的處罰范圍之內。如果對以數額犯為表現形式的連續犯,均適用基本犯的 “從重處罰”,那么,對于超出基本犯處罰范圍的數額來說,實際上就是重罪輕判,這顯然違背了罪刑相適應原則的要求。就非數額犯而言,行為人連續多次實施的 犯罪行為,均沒有包括在基本犯的處罰范圍之內,而是以情節加重犯的形式出現的。因此,對于連續犯來說,無論其表現為數額犯還是非數額犯,都不能僅僅適用 “從重處罰”,而應當區別情況適用從重處罰或者加重處罰。另一方面,對于連續犯按一罪從重處罰,也不符合訴訟經濟原則。因為從司法實際情況看“, 按一罪從重處罰”并不減少檢察機關或審判機關的工作負擔。因為檢察機關在控訴時,仍然要對行為人的連續行為逐一進行列舉,并進行舉證;對于審判機關來說, 也必須對行為人的連續行為逐一進行認定,并逐一在判決書上加以列舉。就連續犯數罪的同種性而言,對于連續犯的處罰,也不能適用數罪并罰原則。○6因為從理 論上講,就大多數學者的觀點看,數罪并罰僅適用于實質的數罪。同時,從立法規定看,雖然我國刑法對數罪并罰中“數罪”的性質未作明確規定,即僅指異種數 罪,還是也包括同種數罪,但刑法分則中規定的所有數罪并罰的立法例,都是異種數罪。這表明立法在數罪并罰的觀念上,堅持“數罪”應當是指數個性質不同的犯 罪,而不包括數個性質相同的犯罪。因此,對于作為同種數罪的連續犯,在處罰原則上是不能適用數罪并罰原則的。 從連續犯同種數罪的本質特征看,對連續犯的處罰,我們贊同“從重處罰或加重處罰”觀點,即應適用按一罪從重處罰或按一罪作為加重構成情節處罰的處斷原則, 即在對連續犯按一罪論處,不實行數罪并罰的前提下,應當按照行為人所觸犯的罪名從重處罰或者作為加重構成情節酌情判處刑罰。[25 ] 具體來說,連續犯的處罰原則,應當從兩個方面加以確定: (1) 以數額表現的連續犯的處罰原則。就數額犯而言,其連續犯的處罰原則既可以從重處罰,又可以加重處罰。因為數額犯的可罰性根據在于犯罪數額本身是或主要是行 為社會危害程度的體現,立法將行為社會危害程度具體化為犯罪數額,并且將犯罪數額的多少與行為社會危害的不同程度相對應。因此,對于以數額犯為表現形式的 連續犯,因其犯罪數額的可計量性,這就為該具體犯罪多次數額的累計提供了客觀可能性。同時,從立法上我國刑法中多次犯罪累計數額存在一個基本前提,即立法 對該具體犯罪在規定累計數額計算之前,均規定了數個法定刑檔次。這就為對以數額犯為表現形式的連續犯從重處罰或者加重處罰提供了適用的可能性空間。(2) 以非數額表現的連續犯的處罰原則。就非數額犯而言,其連續犯的處罰原則只能是加重處罰,而不適用從重處罰。因為,以非數額表現的連續犯在我國刑法中體現為 “多次犯罪”和“情節嚴重”兩種形式,其中有的屬于情節基本犯,有的屬于情節加重犯。我們認為,只有屬于情節加重犯的情形,才屬于連續犯的范疇,對此應適 用加重處罰。 同時,對于連續犯處罰的具體適用,即在哪些情形下適用從重處罰,哪些情形下適用加重處罰的問題,也是需要研究的重要問題。對此理論上也有不同的認識。一是 社會危害程度說,認為對連續犯是適用從重處罰還是加重處罰,要根據行為人實施的犯罪行為造成的社會危害程度。如果某連續犯社會危害不大,可以從重處罰;如 果某連續犯社會危害嚴重,就要作為情節加重犯處罰。當然,如果某種犯罪只有一個罪刑單位,沒有加重構成的,只能從重處罰。[26 ] 二是罪狀描述功能說,認為根據法律規定的不同,對于連續犯的處罰分為兩種情形: (1) 從重處罰:與法定刑相應的罪狀描述不具涵蓋連續犯的法定意義,這主要是指刑法只設置了普通犯罪構成法定刑、減輕犯罪構成法定刑,或者盡管設置了加重犯罪構 成法定刑但是該加重犯罪構成無法涵蓋連續犯。在這種場合,通常只能適用普通犯罪構成的法定刑,而將連續犯視作酌定從重處罰的情節。(2)適用相應法定刑: 與法定刑相應的罪狀描述具有涵蓋連續犯的法定意義,這主要是指刑法設置了某些可以涵蓋連續犯的加重犯罪構成。在這種場合,對于連續犯可以適用相應的加重犯 罪構成的法定刑。[27 ] 對于前一種觀點,社會危害程度作為定罪量刑總的判斷標準,是應該堅持,但在連續犯的處罰問題上仍以社會危害程度作為“具體”的標準,則缺乏可操作性。而后 一種觀點從其適用的規則性上看較前一種觀點而言是比較具體,應予肯定。我們基本贊同這種看法,但從連續犯的本質上看,對于連續犯的處罰應當區分數額犯與非 數額犯而定。具體而言,第一對于數額犯,連續犯累計數額達到基本犯的構成數額的,應按基本犯的法定刑,從重處罰;連續犯累計數額超出基本犯的構成數額的, 應加重處罰。第二對于非數額犯,如上文所述,符合連續犯本質特征的僅是情節加重犯,因此,對于非數額的連續犯僅適用加重處罰,而不能適用從重處罰。 值得提及的是,連續犯的跨度也是一個需要研究的問題。由于連續犯的本質特征在于行為人數次犯罪行為的連續性,行為人最后的犯罪行為之前已經實施了數個犯罪 行為,這些犯罪行為中應從哪個犯罪行為開始納入刑法評價的視野,或者屬于司法機關的偵查審判的范圍,這就是連續犯的跨度問題。對此,我國刑法未作具體規 定,有關司法解釋雖有規定,但標準不一。主要有兩種解釋: (1) 一年標準說。即司法解釋對于有的具體犯罪行為的連續性界定為一年。如最高人民法院《關于審理盜竊刑事案件具體法律適用若干問題的解釋》規定,多次盜竊構成 犯罪,依法應當追訴的,或者最后一次盜竊構成犯罪,前次盜竊行為在一年以內的,應當累計其盜竊數額。(2) 追訴標準說。即司法解釋對于某些具體犯罪行為的連續性是以該具體犯罪的追訴時效期限為確定標準。如最高人民法院《關于審理搶劫、搶奪刑事案件具體法律適用 若干問題的解釋》規定,搶奪公私財物,未經行政處罰處理,依法應當追訴的,搶奪數額累計計算。我們贊同追訴標準說,因為我國刑法第87 條對犯罪的追訴時效作了明確規定。所謂追訴時效,是指國家或者被害人追究犯罪行為人的刑事責任的有效期限,超過法定期限,國家或者被害人就不能行使刑事追 訴權。應當說,追訴時效制度不僅適用于單個犯罪,也同樣適用于連續犯,因為根據我國刑法第89 條的規定,犯罪行為有連續狀態的,從犯罪行為終了之日起計算追訴期限。我們認為,對于連續犯的跨度,如果按一年計算,其結果必然會不適當地縮小對連續犯的 處罰,這不利于懲罰連續犯罪行為。反之,對于行為人連續實施的數個犯罪行為,只要其犯罪行為尚未超出刑法規定的追訴期限的,就應當屬于刑事追究的范圍;如 果行為人所實施的某次犯罪行為或者某幾次犯罪行為依據刑法的規定已經超出了追訴時效期限,自然就不屬于刑事追究的范圍。 三、相關立法之分析 如上所述,雖然我國刑法沒有規定連續犯的概念,但刑法分則對一些具體犯罪的規定以及有關司法解釋均體現了連續犯的情形。這種立法現狀,一方面是由我國刑法 總則中沒有規定連續犯的概念所造成的;另一方面也是我國犯罪概念“既定性又定量”的立法模式的具體體現。連續犯在我國刑法中的立法例主要體現在兩個方面, 即數額犯和非數額犯。 (一) 數額犯之連續犯的立法分析。我國多數學者認為,連續犯在中國是按數額犯來解決的,如貪污罪。累計數額立法模式,即立法將多次犯罪數額進行累加計算作為具體 犯罪的定罪量刑的客觀要素。屬于該種立法模式的有四個條文,即第153 條走私普通貨物、物品罪、第201 條偷稅罪、第347 條制造、販賣、運輸毒品罪和第383 條貪污罪。但從立法精神上看,第386 條受賄罪也屬于累計數額立法模式,即按照刑法第383 條及第386 條的規定,多次受賄未經處理的,有一個按照累計受賄數額處罰的問題。[28 ] 我們認為,雖然連續犯可以數額犯為表現形式,但數額犯未能解決全部的連續犯問題。就連續犯與數額犯的關系而言,我國刑法中適用累計數額的多次犯罪中,有的 符合連續犯本質的要求,如上述立法例中,第347 條規定的走私、制造、販賣、運輸毒品罪的累計數額立法模式,屬于典型的連續犯。○7有的不符合連續犯本質的要求。我們認為,對于非典型連續犯的其他數額 犯,如走私普通貨物、物品罪、偷稅罪、貪污罪以及受賄罪,其處罰應區別對待。具體言之,對于多次實施走私普通貨物、物品、偷稅、貪污以及受賄等行為,其每 次行為數額累計恰好達到具體犯罪的構成條件,這種情形不屬于連續犯的范疇,而是理論上的接續犯(又稱徐行犯) ,則按接續犯的處罰原則加以處罰。○8如果行為人多次實施走私普通貨物、物品、偷稅、貪污以及受賄等犯罪行為,其每次犯罪數額均具備具體犯罪的構成條件, 這種情形屬于連續犯的范疇,如上文所言,應根據情況分別適用從重處罰或者加重處罰。○9 (二) 非數額犯之連續犯的立法分析。在我國刑法中,連續犯不僅表現為數額犯,也表現為若干非數額犯。就非數額犯的立法形式而言,又分為兩種具體的方式,即多次(犯罪) 行為和情節犯。從處罰上看,非數額犯可表現為基本犯和加重犯。但我們主張在非數額犯中只有情節加重犯才符合連續犯的本質特征。 1. 基本犯的立法分析。基本犯立法模式,指的是立法將多次(犯罪) 行為作為具體犯罪的構成要件要素。屬于該種立法模式的有兩個條文,即第264 條盜竊罪和第301 條聚眾淫亂罪。有學者將我國刑法第201 條第1 款偷稅罪和第351 條非法種植毒品原植物罪中“又??”的情形也視為基本犯立法模式。[ 29 ] 我們認為,這種看法值得商榷。因為即使行為人“又”實施的行為構成犯罪,但由于行為人的前幾次行為已經受過行政處罰,因此行為人的前幾次行為就不再屬于刑 法評價的對象,其“又”實施的犯罪行為屬于典型的一罪,而不是所謂的“多次犯罪”,更不屬于連續犯所討論的范圍。基于罪刑法定原則的明確性要求,我國97 年刑法對79 年刑法中部分犯罪中“情節嚴重”的情形進行了具體化,其中之一就是規定了“多次犯罪”的立法例。我們認為,連續犯可以表現為多次犯罪,但我國刑法中的多次 犯罪并不都屬于連續犯。對于符合連續犯本質的多次犯罪(包括數額犯和非數額犯) ,其處罰原則應為從重處罰或者加重處罰。對于那些不符合連續犯本質的多次犯罪,其處罰原則應重新界定,這涉及到對我國刑法中某些立法例的評價和重構問題。 (1) 多次盜竊問題。97 年刑法對于盜竊罪基本犯的規定采取數額犯與非數額犯并存的立法方式,刑法第264 條是將多次盜竊與數額較大盜竊并列規定的,表明多次盜竊的屬性不是數額犯,因為立法是從盜竊的行為的次數上,而不是從一次盜竊的財物數量上來規定盜竊罪。 如果從一次盜竊的財物數量上規定盜竊罪,屬于數額較大盜竊的情形,而數額較大盜竊的情形則屬于數額犯。這種立法的意圖體現在兩個方面:一是為了與取消79 年刑法中“慣竊”的規定相對應;二是設置堵截構成要件,實現刑事法網的嚴密化。我國79 年刑法曾規定有慣竊,97 年刑法取消了慣竊的規定,而代之以“多次盜竊”的規定。我們認為“, 多次盜竊”的規定意味著我國刑法缺乏立法的連慣性和協調性。一方面,我國79 年刑法第152 條規定的慣竊、慣騙,立法采取的是加重處罰模式,因為根據79 年刑法第151 條規定,盜竊、詐騙公私財物數額較大的,處五年以下有期徒刑,而第152 條規定慣竊、慣騙,處五年以上十年以下有期徒刑。但是,97 年刑法第264 條對于多次盜竊的情形,卻采取基本犯的處罰模式。這表明我國刑法缺乏立法的連慣性。另一方面,立法取消79 年刑法第152 規定的慣騙(加重處罰) ,97 年刑法第266 條規定“有其他嚴重情節的”(加重處罰) ,就包括了慣騙。而立法取消79 年刑法第152 規定的慣竊(加重處罰) ,97 年第264 條也規定“有其他嚴重情節的”(加重處罰) ,卻不包括慣竊。這表明我國刑法缺乏立法的協調性。是故,立法應取消多次盜竊,而將其歸入“有其他嚴重情節的”,實現加重處罰,以維持盜竊罪“數額犯”的 基本屬性。 (2) 多次參加聚眾淫亂問題。刑法第301 條規定的聚眾淫亂罪屬于理論上的聚眾犯。從我國刑法所規定的所有聚眾犯罪的規定看,除了第301 條聚眾淫亂罪之外,均沒有規定“多次犯罪”的情形,而是在首要分子之后規定了“其他積極參加的”情形。○10并且刑法第301 條規定的多次參加聚眾淫亂和第292 條規定的多次聚眾斗毆均系非數額犯,但刑法卻將“多次聚眾斗毆”規定為情節加重犯。從立法上看,第301 條規定的多次參加聚眾淫亂卻不是情節加重犯,而是基本犯。同時,第301 條聚眾淫亂罪只規定了一個量刑單位,這樣多次參加聚眾淫亂的情形便不存在加重處罰的可能性,而只是基本犯的成立要件,只能適用基本犯的法定刑。我們認為, 從立法上看,多次參加聚眾淫亂的情形不符合連續犯的本質特征。聚眾淫亂罪懲罰的是首要分子,而參加聚眾淫亂的行為并不具有刑事可罰性,因為任何單獨一次參 加聚眾淫亂的行為不具備犯罪構成要件,多次參加聚眾淫亂就不具有數罪性。從立法的意圖和協調性的角度看,我們認為,多次參加聚眾淫亂的行為實際上屬于“其他積極參加”的情形。因此,從立法完善的角度而言,我們建議在立法上將“多次參加聚眾淫亂”修改為“積極參加的”。這樣,既避免了理論上不必要的爭論,也保持了刑法打擊“多次參加聚眾淫亂”行為的立法意圖。 2. 加重犯的立法分析。加重犯立法模式,指的是立法將多次犯罪行為作為加重法定刑的客觀要素。在我國刑法中,情節犯是個數量較多的立法現象,但作為連續犯加重處罰的立法內容體現在“情節嚴重”和“有其他嚴重情節”之中。 (1) 關于情節嚴重的立法例。我國刑法條文中許多“情節嚴重”的含義也包括了數個同種性質行為的意義。[30 ] 情節嚴重分為基本犯的情節嚴重和加重犯的情節嚴重,作為基本犯的情節嚴重屬于基本情節犯,該嚴重情節只是具體犯罪的構成要件,不符合連續犯的本質特征;只 有作為加重犯的情節嚴重才屬于連續犯的范圍。從立法規定上看,具有情節嚴重的犯罪均屬于非數額犯,因此,我們認為,對于非數額犯的情節嚴重,立法將之規定 在具體犯罪的基本犯之中,即使該犯罪的情節嚴重包含有多次行為的情形,由于其屬于該具體犯罪的構成要素,不屬于連續犯的范疇;而對于符合連續犯本質特征的 情節嚴重,由于它能夠含有多次犯罪行為,對此應作為加重犯的情節嚴重,實行加重處罰。 (2) 關于“有其他嚴重情節”的立法例。從我國刑法規定看“, 有其他嚴重情節”的情形,有的屬于基本情節犯,有的屬于情節加重犯。在97 年刑法中,屬于連續犯的“多次犯罪行為”情形,有的條文標著“有其他嚴重情節”,有的沒有“有其他嚴重情節”條文,但它們都屬于情節加重犯。屬于后一種情 形的立法方式的條文有七個,即第263 條搶劫罪、第292 條聚眾斗毆罪、第318 條組織他人偷越國(邊) 境罪、第321 條運送他人偷越國(邊) 境罪、第328 條盜掘古文化遺址、古墓葬罪和第358 條強迫他人賣淫罪。不過,在我國立法中,連續犯既可以表現為多次犯罪,也可以表現為犯罪對象為多人的情形。但這類情形并非都屬于連續犯。我們認為,刑法第 236 條第3 款第(二) 項規定的“強奸婦女、奸淫幼女多人的”情形應當屬于連續犯。而240 條1 款(二)“拐賣婦女、兒童三人以上的”和358 條1 款(三)“強迫多人賣淫的”等情形則不屬于連續犯的范疇,因為后一類情形不符合連續犯的客觀特征。對于上述符合連續犯本質特征的“多次犯罪行為”,作為情 節加重犯應適用加重處罰。值得注意的是,這類包含多次犯罪行為的屬于加重犯的“其他嚴重情節”與上述屬于加重犯的“情節嚴重”是有區別的,因為后者屬于理 論上的加重情節犯,是立法所規定的綜合性量刑要素。換言之,加重情節犯所包含的要素非常廣泛,而并非僅指含有作為連續犯表現形式的多次犯罪行為。從刑法解 釋論上看,加重情節犯需要司法人員根據案件的具體情況進行解釋才能確定并加以具體適用。而前者是立法明確將多次犯罪行為作為加重法定刑的客觀要素,在這些 立法例中,多次犯罪行為是加重法定刑的唯一的法定的適用條件。 四、余論 連續犯在社會現實生活中是一種較為普遍的犯罪現象,換言之,任何一種具體犯罪都有可能存在連續犯的情形。但立法在法律條文上難以一一體現相應的連續犯現 象。從我國刑法規定看,立法的這種有限性表現在以下方面: (1) 作為一種犯罪形態,數額犯是一種較普遍的犯罪和立法現象,因此數額犯之連續犯也隨之成為普遍的立法現象,然而,我國刑法僅規定一部分數額犯之連續犯的情 形,仍有相當部分數額犯之連續犯未作規定。(2) 就非數額犯之連續犯而言,其立法方式主要是情節犯,即情節加重犯。從我國刑法規定看,對非數額犯之連續犯的立法也存在諸多不足。大而言之,一是相當數量的 立法缺乏情節加重犯的規定,無法對非數額犯之連續犯實行加重處罰;二是有些規定了情節加重犯的條款卻又不能涵蓋非數額犯之連續犯的情形,從而無法對之實行 加重處罰。上述情形實際上是對我國刑法分則中連續犯立法現象的反思。從罪刑法定角度講,我國的立法現狀難以有效地懲罰相當多的連續犯。從我國實際情況看, 若要解決上述立法困惑,最有效的措施就是在刑法總則中明確規定連續犯及其處罰原則。 ____________ 注 釋： ①我國刑法理論長期將連續犯置于處斷的一罪的地位,認為連續犯雖然屬于實質的數罪,但由于連續犯犯意和行為的連續關系的存在,因而得在處斷上作一罪處理。 ②當然,也有學者對犯罪構成標準提出質疑,認為犯罪構成本身并不能作為罪數的判斷標準,主張以犯罪客體的重合性作為罪數的判斷標準。參見莊勁:犯罪競合:罪數分析的結構與體系[M] . 北京:法律出版社,2006 :72 ,81 . 我們認為,犯罪客體的重合性雖然是一種新的理論觀點,但犯罪客體的重合性在我國仍然可歸屬于犯罪構成標準之中。 ③有學者主張連續意圖是構成連續犯的必要要件,認為連續意圖是指行為人在行為之初就具有實施一系列性質相同的具體犯罪的意思圖謀。參見高銘暄. 刑法學原理(第二卷) [M] . 北京:中國人民大學出版社,1993 :593. ○4罪名的相同性是連續犯區別于實質的數罪的根據,也是連續犯不實行數罪并罰的決定性因素。 ○5嚴格來說,是連續性的同種數罪。 ○6這是一種有力的觀點。參見莊勁:犯罪競合:罪數分析的結構與體系[M] . 北京:法律出版社,2006 :262. 和向澤選、高克強:刑法理念與刑事司法[M] . 北京:中國檢察出版社,2000 :70. 同時,對此實行數罪并罰也是一種有力的立法傾向,日本和我國臺灣地區刑法的刑法修正即為適例。 ○7因為根據刑法第347 條第1 款的規定,走私制造、販賣、運輸毒品,無論數量多少,都應當追究刑事責任,予以刑事處罰。這表明,任何單獨一次走私、制造、販賣、運輸毒品的行為都構成犯罪,符合連續犯的構成要件。 ○8這種情形屬于典型的一罪,或稱實質的一罪。 ○9有的學者從貪污罪的角度提出累計數額處罰的立法意義,認為我國刑法對于貪污罪按照累計數額處罰在立法上的首要意義就在于撇開了理論上的爭論,將凡是未 經處理的貪污行為,不管是屬于連續犯的還是徐行犯的,或者既不是徐行犯也不是連續犯而是其中既有連續犯又有徐行犯的貪污現象,都要求將貪污數額累計計算按 照一罪處理。這既為貪污罪的連續犯、徐行犯的定罪提供了直接的法律根據,也為其他非徐行犯非連續犯或者兩者兼而有之的多次貪污行為的定罪提供了法律依據。 參見唐世月:貪污罪研究[M] . 北京:人民法院出版社,2002 :214.不過,我們認為,我國刑法中累計數額的規定本身包含著連續犯、徐行犯等基本原理。 ○10與第301 條規定的聚眾淫亂罪同屬擾亂公共秩序罪中涉及聚眾犯的有第209 條聚眾擾亂社會秩序罪和聚眾沖擊國家機關罪、第291條聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪、以及第292 條聚眾斗毆罪均沒有規定“多次(犯罪) 行為”的情形。 參考文獻: [1 ]熊選國. 刑法中行為論[M] . 北京:人民法院出版社,1992 :299. 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[28 ]王俊平、李山河. 受賄罪研究[M] . 北京:人民法院出版社,2002 :220. 作者單位：武漢大學法學院 文章來源：《甘肅政法學院學報》2008年3月總第97期 1、想象競合犯指實施一個犯罪行為同時觸犯數個不同罪名的犯罪形態，這一犯罪往往出于一個或者數個罪過。司法處斷上，從一重罪處斷原則。 （1）使用破壞手段盜竊數額較大財物，又毀壞大量財物的，以盜竊罪一罪從重處罰。 （2）犯搶奪、竊取國有檔案罪，同時又構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。 （3）犯擅自出賣、轉讓國有檔案罪同時又構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。 （4）行為人購買假幣后使用，構成犯罪的，以購買假幣罪定罪，從重處罰。 2、牽連犯：指以實施某一犯罪為目的，其方法和結果行為又觸犯其他罪名的犯罪形態。 牽連關系的判斷：主觀上其數行為需具有犯罪目的同一性；客觀上存在目的行為與方法行為或手段行為或者原因行為與結果行為的牽連，即高度伴隨性。如：為 了詐騙而偽造有關證件、印章，偽造金融憑證后進行非法使用，司法工作人員在收受賄賂后枉法裁判等。司法處斷上，一般情況下，從一重罪處斷，例外，刑法明確規定要數罪并罰的，數罪并罰。 數罪并罰常見的有以下十幾種： （1）組織、領導、參加恐怖組織，并利用該組織實施殺人、爆炸、綁架等犯罪的，以組織、領導、參加恐怖組織罪與該具體的故意殺人、爆炸、綁架等罪實行并罰。（《刑法》 120 條第 2 款） （2） 組織、領導、參加黑社會性質組織，或者入境發展黑社會組織，并利用該組織而犯其他罪行的，實行并罰（《刑法》 294 條第 3 款）。 （3）組織他人偷越國邊境，并對被組織人有殺害、傷害、強奸、拐賣等犯罪行為的，或對檢查人員有殺害、傷害等罪行的，實行并罰。（《刑法》 318 條第 2 款）。 (4）運送他人偷越國邊境，并對被運送人有殺害、傷害、強奸、拐賣等犯罪行為的，或對檢查人員有殺害、傷害等罪行的，實行并罰。（《刑法》第 321 條第 3 款）。 (5）生產、銷售偽劣商品以及假藥等特定的偽劣產品，同時又以暴力、威脅方法抗拒查處的，實行數罪并罰。 (6）走私犯罪并以暴力、威脅的方法抗拒緝私的，以具體的走私犯罪如走私普通貨物、物品罪、走私珍貴文物罪與妨害公務罪實行并罰（《刑法》 157 條第 2 款），注意這里的走私不包含走私毒品，走私毒品過程中，暴力抗拒抓捕等，情節嚴重的，以走私毒品罪的結果加重犯處理，屬于包容犯。 (7）非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪、非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴瀕危野生動物制品罪，非法狩獵罪，同時又以暴力、威脅方法抗拒查處的，以前一行為所觸犯的罪與妨害公務罪等實行并罰（最高法 2000 年 11 月 17 日《關于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第 8 條）。 (8）保險詐騙行為與故意造成財產損毀、被保險人死亡、殘疾或疾病等保險事故的行為，如放火罪、故意殺人罪、故意傷害罪，應以保險詐騙罪與該行為之罪數罪并罰。（《刑法》 198 條第 2 款）。 (9）收買被拐賣的婦女兒童之后又非法剝奪限制人身自由、傷害、強奸、侮辱行為的，數罪并罰。（《刑法》 241 條第 4 款）。 (10）為實施其他犯罪（盜竊罪除外）而偷開機動車輛作為犯罪工具并將機動車輛據為己有或丟失的，以盜竊罪與所實施的其他犯罪實行并罰（最高法 1997 年 11 月 4 日 《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第 12 條）。 (11）挪用公款進行非法活動構成其他犯罪的，或者因挪用公款而索取、收受賄賂構成犯罪的，實行并罰（最高法 1998 年 4 月 6 日 《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第 7 條）。 3 、吸收犯：指行為人的數個犯罪行為因為一個被另一個所吸收，而失去獨立存在的意義，僅以吸收之罪處斷的犯罪形態。如：甲為謀殺乙，將乙捆綁后，裝入麻袋，放在自家倉庫達十幾個小時，后于子夜時分拖到江邊，扔進江中淹死。司法處斷上：重犯吸收輕犯。 4、吸收犯是指行為人在實施某一犯罪行為過程中，又實施了另一不同性質的罪行，但后者被前者吸收，刑法明文規定不并罰而僅將后者作為前罪的加重處罰情形。例如： （1）綁架罪包含故意傷害行為、故意殺人行為（刑法》 239 條）； （2）拐賣婦女罪包容強奸行為（《刑法》 240 條）； （3）拐賣婦女罪包容引誘、強迫賣淫行為（《刑法》 240 條）； （4)搶劫罪包容故意傷害行為、故意殺人行為（《刑法》 263條）； 注意：如果行為人實施搶劫后，為了滅口而故意殺人的，則應以搶劫罪和故意殺人罪定罪，實行數罪并罰。 （5）組織他人偷越國邊（境）罪包容妨害公務行為、非法拘禁行為（《刑法》 318條）； （6）運送他人偷越國邊（境）罪包含妨害公務行為（《刑法》 321條）； （7）走私、販賣、制造、運輸毒品罪包含妨害公務行為（《刑法》 347條）； （8）組織賣淫罪、強迫賣淫罪包含強奸行為（《刑法》 358條）。 刑法中“一罪與數罪”有繼續犯；想象競合犯；結果加重犯；連續犯；牽連犯；吸收犯。 記憶口訣為：吉祥果，連千禧。吉→繼→繼續犯；祥→想→想象競合犯；果→結果→結果加重犯；連→連續犯；千→牽→牽連犯；禧→吸→吸收犯。 |
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