2019年11月14日正式發布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱“九民會議紀要”）對當前民商事審判中的前沿疑難爭議問題的裁判思路予以明確。九民會議紀要雖不是司法解釋，不能作為裁判依據，但最高院明確要求在審理案件具體分析法律適用的理由時，根據紀要的相關規定進行說理。九民會議紀要的重要性不言而喻。
九民會議紀要第二章“關于公司糾紛的審理”第七節，厘清了股東代表訴訟的四大程序問題。其中第25條是正確適用前置程序的規定，條文如下：
“根據《公司法》第151條的規定，股東提起代表訴訟的前置程序之一是，股東必須先書面請求公司有關機關向人民法院提起訴訟。一般情況下，股東沒有履行該前置程序的，應當駁回起訴。但是，該項前置程序針對的是公司治理的一般情況，即在股東向公司有關機關提出書面申請之時，存在公司有關機關提起訴訟的可能性。如果查明的相關事實表明，根本不存在該種可能性的，人民法院不應當以原告未履行前置程序為由駁回起訴。”
該條規定是最高院（2015）民提字第230號案件判決理由的概括，在該案中，最高院認為“設定該前置程序的主要目的和意義，在于促使公司內部治理結構充分發揮作用，以維護公司的獨立人格、尊重公司的自主意志以及防止股東濫用訴權、節約訴訟成本。根據該條款的文字內容和生活常理，應當認為《公司法》規定的該項“前置程序”所針對的是公司治理形態的一般情況，即在股東向公司的有關機構或人員提出書面申請之時，后者是否會依股東的請求而提起訴訟尚處于不定狀態，抑或存在監事會、監事或者董事會、執行董事依股東申請而提起訴訟的可能性；換言之，法律不應要求當事人徒為毫無意義之行為，對于股東申請無益即客觀事實足以表明不存在前述可能性的情況，不應理解為《公司法》第一百五十一條所規制的情況。”
實踐中多數法院遵循條文的形式主義，在不可能同意股東書面請求或不可能履行股東書面請求等特殊情況下，對前置程序把握過嚴，強當事人所難，導致公司利益持續受損不能得到有效救濟。將最高院的裁判說理上升為九民會議紀要的規定，對于實踐中多數法院未能正確適用前置程序，未能實現司法對公司自治有效介入的現狀具有重要意義。
紀要雖言明對根本不存在履行前置程序可能性的，不應當以原告未履行前置程序為由駁回起訴，但并未列明具體情形。筆者結合經辦案件，對股東代表訴訟無須履行前置程序的幾種情形予以明晰，以期便于該條規定在實踐中的適用。
在公司不設董事會和監事會的情況下，若公司執行董事、監事均為侵害公司利益的被告，股東書面請求的前置程序無從履行，即便股東向執行董事或監事提出書面請求，必然會遭到拒絕。在該情形下，不存在公司的執行董事或監事接受股東書面請求對股東所主張的被告提起訴訟的可能性，亦可謂公司內部的救濟途徑已經窮盡，股東有權不經前置程序直接以股東名義提起訴訟。結合《公司法司法解釋四》第二十四條、二十五條的規定，列公司為第三人，勝訴利益歸屬于公司。
若提起訴訟的股東同時為公司執行董事或監事，以監事侵害公司利益為例，依據公司法第151條，股東應當書面請求執行董事提起訴訟，而股東即為執行董事本人，自不必機械履行自己向自己提起書面請求的程序，當然也不存在自己拒絕自己代表公司提起訴訟的情形。（相關案例可參考珠海市中級人民法院（2018）粵04民終1952號案件）因此，在該情形下，股東有權不經前置程序以執行董事身份代表公司提起訴訟，結合《公司法司法解釋四》第二十三條的規定，應當列公司為原告，執行董事為訴訟代表人。同理，當執行董事侵害公司利益時，若股東即為監事本人，亦有權不經前置程序以監事身份代表公司提起訴訟，列公司為原告，監事為訴訟代表人。
在公司設董事會和監事會的情況下，若僅系其中某一董事或監事侵害公司利益，股東有可能請求董事會或監事會同意代表公司提起訴訟的，股東仍應當履行書面請求的前置程序。在該情形下，被告方可主張，股東應取得董事會或監事會的書面同意，否則應當駁回起訴。
但若股東有證據證明，董事會或監事會不可能同意或無法形成決議同意代表公司提起訴訟的，亦應當認為公司內部的救濟途徑已經窮盡，股東有權不經前置程序直接以股東名義提起訴訟。如：（1）侵害公司利益的董事和監事會成員有利害關系，以致監事會不可能同意起訴該董事的書面請求；（2）侵害公司利益的監事與董事會成員有利害關系，以致董事會不可能同意起訴該監事的書面請求；（3）侵害公司利益的董事或監事由其他股東派駐，而該股東實施了侵害公司利益的行為。
全資子公司的母公司的大股東濫用控制權侵害公司利益，母公司的其他小股東可以提起股東代表訴訟
在母子公司結構中，如全資子公司A公司的股東只有B公司，而B公司由大股東C全面控制，在大股東C濫用控制權侵害公司利益的情況下，B公司作為A公司股東不可能提出書面請求，若不允許B公司的小股東提起股東代表訴訟，則A公司將沒有適用股東代表訴訟制度的可能。
《公司法司法解釋四》（征求意見稿）第三十一條第一款曾明確認可上述觀點，即B公司的小股東有權就其大股東C侵害A公司利益的行為，提起股東代表訴訟，也就是說提起股東代表訴訟的股東不必須是本公司的股東，可以是母公司的股東。但遺憾的是在正式發布的《公司法司法解釋四》刪除了該條。
筆者認為，法律應當平等保護，而不是某一條法律對某一類型公司完全不適用，如果存在這種情形，只能是因為法律解釋過于狹窄，導致民事主體權利受損。結合九民會議紀要第25條規定的條文主旨，在全資子公司的母公司的大股東濫用控制權侵害公司利益的情況下，母公司的其他小股東可以提起股東代表訴訟。若母公司的小股東存在本文以上所述三種情形，無法請求子公司的董事會（執行董事）或監事會（執行監事）代表公司提起訴訟或母公司小股東即為子公司執行董事或監事的，亦有權不經前置程序提起股東代表訴訟。
以上筆者所述的幾類情形，實踐中發生可能性較高或已經法院裁判。對于其他符合九民會議紀要第25條之規定，即查明案件相關事實后，不存在適用前置程序可能性的，亦應當按照該條規定的精神實質，允許股東不經前置程序提起股東代表訴訟。
當公司自治失靈時，司法判斷應當走到前臺，介入公司事務，成為對商業判斷主導下的公司治理的有益補充。于律師而言，對于法律未予明確的情形或問題，要努力具備跳出法條的定式，找到突破點，結合現有法條及立法目的，針對個案情況形成有效觀點的能力，并敢于用觀點依法依理說服法官。
