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作者：熊承星律師，文章來源：“刑辯之鑒”公號（xingbianzhijian） （第51-100條） 第51條 舉證期限可以由當事人協商，并經人民法院準許。 人民法院指定舉證期限的，適用第一審普通程序審理的案件不得少于十五日，當事人提供新的證據的第二審案件不得少于十日。適用簡易程序審理的案件不得超過十五日，小額訴訟案件的舉證期限一般不得超過七日。 舉證期限屆滿后，當事人提供反駁證據或者對已經提供的證據的來源、形式等方面的瑕疵進行補正的，人民法院可以酌情再次確定舉證期限，該期限不受前款規定的期間限制。 【解讀】：本條是在原第33條第2款、第3款基礎上參照了《民訴法司法解釋》第99條第1-3款以及《最高人民法院關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》第22條、《民訴法司法解釋》第277條第1款等修改而來，并非新的內容。注意，本條第2款后半部分只說了“小額訴訟案件的舉證期限一般不得超過七日”，這一方面是為了與《民訴法司法解釋》第277條第1款保持一致，也給《民訴法司法解釋》第277條第2款保留了適用空間，即在小額訴訟案件中被告要求書面答辯的，法院確定的答辯期間不能超過15日。 在案件審理過程中，法院視具體情況給雙方當事人指定舉證期限的情形非常普遍，這就是本條第3款適用的最普遍情形。這種情形下，舉證期限的長短不受本條第2款中規定的期限限制，一切以案件審理需要為準。 第52條 當事人在舉證期限內提供證據存在客觀障礙，屬于民事訴訟法第六十五條第二款規定的“當事人在該期限內提供證據確有困難”的情形。 前款情形，人民法院應當根據當事人的舉證能力、不能在舉證期限內提供證據的原因等因素綜合判斷。必要時，可以聽取對方當事人的意見。 【解讀】：本條屬于新增，但也并非新的規定。《民事訴訟法》第65條是關于當事人及時提供證據義務的規定，按其規定，當事人在舉證期限內提供證據確有困難的，可以向法院申請延長期限，而本條則對“提供證據確有困難”的含義進行了原則性描述，即“在舉證期限內提供證據存在客觀障礙”。本條與后面第54、58條前后排列在整個體系邏輯上也許更為合理。 第53條 訴訟過程中，當事人主張的法律關系性質或者民事行為效力與人民法院根據案件事實作出的認定不一致的，人民法院應當將法律關系性質或者民事行為效力作為焦點問題進行審理。但法律關系性質對裁判理由及結果沒有影響，或者有關問題已經當事人充分辯論的除外。 存在前款情形，當事人根據法庭審理情況變更訴訟請求的，人民法院應當準許并可以根據案件的具體情況重新指定舉證期限。 【解讀】：本條是在原第35條基礎上修改而來，相比于原規定更為完善。原第35條是關于法院告知當事人變更訴訟請求以及重新指定舉證期限的規定，按原規定，如果當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力與人民法院根據案件事實作出的認定不一致的，法院有釋明義務，即應當告知當事人可以變更訴訟請求；如果法院不經告知直接作出判決駁回訴訟請求的（嚴格說來，應該是“駁回起訴”而不是“駁回訴訟請求”），那可以構成上訴的法定理由（審判實務中確實也存在很多類似的上訴情形）。但其實原第35條這種規定存在一個瑕疵，即法院并非不告知就當然違反法定程序，只有在不履行釋明義務會嚴重損害當事人一方的訴訟權利時（如法院直接以認定的法律關系性質與當事人主張的不一致為由判決駁回訴訟請求的，這無疑是增加當事人訟累，浪費司法資源），才構成上訴的法定事由；如果存在本條第1款后部分“法律關系性質對裁判理由及結果沒有影響，或者有關問題已經當事人充分辯論的除外”這種情形的，法院也可以不進行釋明。實務中也有法院按這種方式處理，最高院也有指導案例予以明確【如最高院（2013）民二終字第52號民事判決】，應該說這也是訴訟法學理論上的正確要求。此次本條進行了修改，即當事人主張的法律關系性質或民事行為效力與法官內心認定的不一致時，法官沒有釋明義務，但應該將其作為爭議焦點問題提出來讓雙方充分辯論；如果不影響裁判理由和結果的，那也可以不歸為焦點，直接按事實認定、判決。經過雙方充分辯論過的爭議焦點，雙方當事人都清楚其利害關系，是否要變更訴訟請求，那就由當事人自己選擇了，這就是本條第2款的法理邏輯。變更訴訟請求相當于重新起訴，按民事證據法學理論，起訴方有主張責任，隨之負擔舉證責任，所以應該獲得新的舉證期限。至于是否需要重新舉證或者需要多長的舉證期限，就由法官根據具體情況來決定了。 其實如果按原第35條的規定，表面看起來有利于維護當事人的訴訟權利，但實際操作起來是有難度的。原規定中的法官釋明義務，真正有效的必須是在判決出來之前履行，但由于生活中實際情形復雜多變，遇到復雜的情形時法官并不能輕易分辨出正確的法律關系或民事行為效力，此時如果硬要法官在判決之前明確告知其內心的認定情況，是不太切合實際的，這既會拖延訴訟，也有偏袒一方當事人之嫌。要知道，法官釋明的內容只能限于訴訟程序上，如果過于涉及實體內容了，那其實本身就有違司法公正了。 第54條 當事人申請延長舉證期限的，應當在舉證期限屆滿前向人民法院提出書面申請。 申請理由成立的，人民法院應當準許，適當延長舉證期限，并通知其他當事人。延長的舉證期限適用于其他當事人。 申請理由不成立的，人民法院不予準許，并通知申請人。 【解讀】：原第36條規定了關于申請延長舉證期限的問題，《民訴法司法解釋》第100條在原第36條基礎上做了修改、完善。本條原封不動地保留了《民訴法司法解釋》第100條的內容，只字未改。 第55條 存在下列情形的，舉證期限按照如下方式確定： （一）當事人依照民事訴訟法第一百二十七條規定提出管轄權異議的，舉證期限中止，自駁回管轄權異議的裁定生效之日起恢復計算； （二）追加當事人、有獨立請求權的第三人參加訴訟或者無獨立請求權的第三人經人民法院通知參加訴訟的，人民法院應當依照本規定第五十一條的規定為新參加訴訟的當事人確定舉證期限，該舉證期限適用于其他當事人； （三）發回重審的案件，第一審人民法院可以結合案件具體情況和發回重審的原因，酌情確定舉證期限； （四）當事人增加、變更訴訟請求或者提出反訴的，人民法院應當根據案件具體情況重新確定舉證期限； （五）公告送達的，舉證期限自公告期屆滿之次日起計算。 【解讀】：本條屬于新增。本條列舉了五種情形下舉證期限的確定方式，其實都是實務中的做法，此次只是明文化了而已。第一項中，法院裁定駁回管轄權異議的，自裁定生效之日起恢復計算舉證期限（實務中，很多律師往往將提管轄權異議作為了一種所謂的拖延訴訟的手段）；如果是法院準予了管轄權異議申請，則自受移送法院受理案件之日起重新計算舉證期限。第二項中，追加當事人、有獨立請求權的第三人參加訴訟的，因為他們有提出訴訟請求或答辯反駁的權利，所以相應的就有舉證的權利。至于無獨立請求權的第三人，理論上講只有可能和判決結果存在利害關系的人才能作為無獨立請求權的第三人參加訴訟，但實務中已經出現了“泛濫”趨勢，很多實際上充當證人角色的人也是籠統的被法官通知作為無獨立請求權的第三人參加訴訟。因這種無獨立請求權第三人有時也會提交證據，也有舉證權利。第三項、第四項容易理解，第五項，因為公告期屆滿后視為對方收到了相關文書（如起訴狀等），故而是屆滿之次日開始算舉證期限。 第56條 人民法院依照民事訴訟法第一百三十三條第四項的規定，通過組織證據交換進行審理前準備的，證據交換之日舉證期限屆滿。 證據交換的時間可以由當事人協商一致并經人民法院認可，也可以由人民法院指定。當事人申請延期舉證經人民法院準許的，證據交換日相應順延。 第57條 證據交換應當在審判人員的主持下進行。 在證據交換的過程中，審判人員對當事人無異議的事實、證據應當記錄在卷；對有異議的證據，按照需要證明的事實分類記錄在卷，并記載異議的理由。通過證據交換，確定雙方當事人爭議的主要問題。 第58條 當事人收到對方的證據后有反駁證據需要提交的，人民法院應當再次組織證據交換。 【解讀】：第56條基本保留了原第38條的規定，第57條則完全保留了原第39條的內容，第58條在原第40條基礎上作了修改。 有觀點認為主持證據交換的主體應該是負責審理案件的合議庭成員，也有觀點認為書記員也可以主持證據交換，而實務中證據交換很多情形下確實是書記員主持的。嚴格而言，書記員或法官助理等人員，并不屬于審判人員，因此，第57條第1款的規定與民訴實務并不嚴格相符。第58條相比于原規定，不再限制證據交換的次數；對于當事人針對對方證據提出反駁證據的，原規定是由法院再次指定證據交換時間，本次修改后也可以由當事人協商確定交換日期。 證據交換具有三大功能：整理爭議焦點、整理證據、促進和解。第57條第2款的規定就是通過整理爭議焦點來提高庭審效率。當事人在開庭審理之前通過證據交換了解對方的證據和理由，對雙方當事人掌握的信息進行相對較全面的交流，對訴訟結果的預測性大大提高，有利于其根據實際情況作出恰當的訴訟權利、實體權利的處分，這能促進當事人更愿意在進行開庭審理之前進行和解或者達成調解，既節約了當事人自身的訴訟成本，也使法院有限的審判資源得到合理的配置和利用。應該說，證據交換本身是一項非常好的制度，但在民事訴訟實務中其適用率并不高（實務中，一般是法官助理或書記員充當信使，通知雙方去法院領取對方提交的證據或者將雙方的證據郵寄給對方）；更有甚者，實務中很多律師往往延遲提交證據甚至當庭提交證據，這已經成了一種訴訟策略，鮮有愿意在庭審之前交換證據的。因此，此次關于證據交換制度的修改未必能實際發揮作用，同樣存在淪為“一紙空文”之虞。 第59條 人民法院對逾期提供證據的當事人處以罰款的，可以結合當事人逾期提供證據的主觀過錯程度、導致訴訟遲延的情況、訴訟標的金額等因素，確定罰款數額。 【解讀】：本條屬于新增，但其實也只是對《民訴法司法解釋》第102條中對逾期舉證進行罰款規定作了細化而已，相對而言更利于指導訴訟實踐。 如同前面闡述的，實務中逾期舉證甚至當庭提交證據的情形并不少見，很多情形下法官并不會不采納或者罰款，這也導致實務中此現象蔚然成風。就廣東地區而言，近兩年已陸續出現法官對逾期舉證的當事人進行罰款的案例（有些罰款數額還較高），這也給我們廣大律師同仁提個醒，不宜采取證據突襲這種伎倆。事實上，對于證據突襲的，對方律師完全可以要求休庭準備證據質證或者延期開庭，對于訴訟經驗較豐富的律師也完全可以做到當庭質證。因此，其實證據突襲也沒有太大意義。 第60條 當事人在審理前的準備階段或者人民法院調查、詢問過程中發表過質證意見的證據，視為質證過的證據。 當事人要求以書面方式發表質證意見，人民法院在聽取對方當事人意見后認為有必要的，可以準許。人民法院應當及時將書面質證意見送交對方當事人。 【解讀】：本條是在原第47條基礎上修改而來，但也并非新的規定，都是將實務中的慣常做法條文化而已。原第47條規定的是證據應該當庭出示、當庭質證，并規定了證據交換過程中認可的證據可以在庭審中直接認定。證據質證一般是在法庭調查階段中的舉證質證環節進行，但庭審前的準備階段（比如庭前會議、證據交換等）、法庭調查或者詢問過程中其實也存在證據質證行為，這就是本條第1款規定的內容。至于本條第2款關于書面質證的規定，相對于原第47條第1款更為合理，也更貼合訴訟實務。原規定基本是民事訴訟中直接言辭原則的體現，即證據質證活動得在庭審過程中，但書面質證這種形式在訴訟實務中又確實很普遍，故而本條第2款將其明確條文化確定下來，避免理論與實踐脫節。 但對于訴訟律師，我們要注意的是，書面質證和庭審中當場質證，其實各有利弊。在庭審中，盡管舉證質證環節一般只有一個回合，但法庭辯論階段可以再進行質證，這樣算起來一般至少可以有兩次質證對壘機會；而書面質證的話，好處是有充分的時間準備，但一般就只有一次機會了，這對律師而言其實是更大的考驗與挑戰。因此，是否選擇書面質證，既要考慮實際情況（如庭審中太倉促沒充足時間準備的，可以考慮庭后提交書面質證意見），也要考慮自身經驗、水準，還需慎重拿捏。 第61條 對書證、物證、視聽資料進行質證時，當事人應當出示證據的原件或者原物。但有下列情形之一的除外： （一）出示原件或者原物確有困難并經人民法院準許出示復制件或者復制品的； （二）原件或者原物已不存在，但有證據證明復制件、復制品與原件或者原物一致的。 【解讀】：本條是對原第49條修改而來，只改動了幾個字，將原來的“當事人有權要求”改成了“當事人應當”。原規定是從權利角度來表述，本條修改后從義務角度表述，其實本質并無差別，因為權利與義務相輔相成。 英美法系中的最佳證據規則，一般是針對書證而言，此規則經過延伸運用后，就逐漸適用于物證、視聽資料等形式的證據，這也是從認定證據真實性角度出發的內在要求而已。當然，如果能有其他證據證明復印件、復制品與原件或者原物一致的，就可以不提交原件或原物，比如經過公證過的合同，合同原件遺失的，提交公證書也是一樣的。 作為訴訟律師，如果代理的當事人這方的證據有很多復印件（原件無法或難以提供）的情況下，該如何應對對方律師的質疑攻擊呢？這里試舉一例，供大家參考。筆者曾代理一起保險合同糾紛案，我方代理公司作為原告起訴保險公司，但所提供的理賠證據基本全是復印件（那些醫院診斷記錄、醫療費用單據等原件都被傷者家屬拿去用于申請醫療報銷了），只有保險公司的拒賠通知書有原件。庭審中對方律師首先是對我方這些復印件證據三性均不予認可，認為無法證明有保險事故發生；其次，即便這些是真實的，也……。對于這種攻擊套路，因為早已在筆者預料范圍內，因此當庭筆者就立刻反駁到：首先，我方提交的這些關于傷者XXX因交通事故意外受傷的證據都是復印件，確實是因客觀原因難以提供原件，……；其次，民事訴訟中適用“高度蓋然性”的證明標準，并不需要達到刑事案件中“排除合理懷疑”的程度。盡管我方提供的這些證據都是復印件，但它們已經形成了完整的證據鏈，而且我方有被告方出具的拒賠通知書原件，這些已經足夠達到高度蓋然性的標準，依法可以認定；最后，被告方出具的拒賠通知書中，也對相關交通事故基本事實予以認可，被告只是認為不符合理賠條件而已，因此，可視為被告方對這些事實已經自認，當然可以認定，……。最終法官采納了筆者這種意見。 這里額外提一點，本條第2項中的“有證據證明”應該作擴大理解，即包括推定的情形，比如上面筆者舉的例子，其實就是一種推定。證明和推定，是一對密切相關的概念，在證據法學上，其實只有程度的差別而已，這一點我們要知曉。 第62條 質證一般按下列順序進行： （一）原告出示證據，被告、第三人與原告進行質證； （二）被告出示證據，原告、第三人與被告進行質證； （三）第三人出示證據，原告、被告與第三人進行質證。 人民法院根據當事人申請調查收集的證據，審判人員對調查收集證據的情況進行說明后，由提出申請的當事人與對方當事人、第三人進行質證。 人民法院依職權調查收集的證據，由審判人員對調查收集證據的情況進行說明后，聽取當事人的意見。 【解讀】：本條是對原第51條修改而來，但也不屬于新的規定。原規定中，庭審質證按原告、被告、第三人這種順序依次舉證質證，但這其實只是一般性的操作而已，訴訟實務中法官可以根據具體情況決定舉證質證的方式，因此本條第1款增加了“一般”二字。至于本條第2款、第3款，也只是將實務中的操作方式予以條文化而已，相對于原規定也更合理。比如法院依申請調查收集的證據，庭審時還是需要對調查收集的情況進行說明的，相關證據作為申請方提供的證據，然后對方進行質證。從邏輯上講，也應該是先由法院進行情況說明，然后再由對方進行質證。本次修改算是完善了一步。 這里注意一點，第3款中法院依職權調查收集的證據只說了可以提意見，沒說“質證”。這是因為，法院依職權調查收集的證據一般是那些涉及程序性事項的證據，比如追加當事人、管轄權問題等，因此法院調查收集的這些證據并不屬于當事人哪一方的證據，故不需要“質證”，但可以提意見。 第63條 當事人應當就案件事實作真實、完整的陳述。 當事人的陳述與此前陳述不一致的，人民法院應當責令其說明理由，并結合當事人的訴訟能力、證據和案件具體情況進行審查認定。 當事人故意作虛假陳述妨礙人民法院審理的，人民法院應當根據情節，依照民事訴訟法第一百一十一條的規定進行處罰。 第64條 人民法院認為有必要的，可以要求當事人本人到場，就案件的有關事實接受詢問。 人民法院要求當事人到場接受詢問的，應當通知當事人詢問的時間、地點、拒不到場的后果等內容。 第65條 人民法院應當在詢問前責令當事人簽署保證書并宣讀保證書的內容。 保證書應當載明保證據實陳述，絕無隱瞞、歪曲、增減，如有虛假陳述應當接受處罰等內容。當事人應當在保證書上簽名、捺印。 當事人有正當理由不能宣讀保證書的，由書記員宣讀并進行說明。 第66條 當事人無正當理由拒不到場、拒不簽署或宣讀保證書或者拒不接受詢問的，人民法院應當綜合案件情況，判斷待證事實的真偽。待證事實無其他證據證明的，人民法院應當作出不利于該當事人的認定。 【解讀】：本次修改民事證據規定的一大特色就在于對當事人、證人具結和鑒定人承諾制度以及當事人、證人虛假陳述和鑒定人虛假鑒定的制裁措施作了較詳細的規定，上述第63-66條即是關于當事人具結、當事人虛假陳述的制裁措施的規定，也是民事訴訟活動中誠實信用原則的內在要求。但這4條其實只是將《民訴法司法解釋》第110條進行了細化、完善，基本延續了原規定的精神，也有一點改動。 要理解本條的內容，需要對“當事人陳述”有基本的認識。如果從廣義上理解，當事人說的話都是當事人陳述，比如關于訴訟請求的陳述、關于案件事實的陳述、關于證據質證的陳述、關于法律爭議的陳述等等。狹義上的當事人陳述一般指當事人就案件事實向法院所作的陳述。從實務角度理解，有關案件事實的陳述依據性質不同可分為三類，第一類是利己陳述，比如原告聲稱其在某年某月某日向被告借出現金2萬元，沒有寫借條。這種其實屬于待證事實；第二類是不利己陳述，即自認，比如原告主動說了不利己事實或者對被告主張的不利己事實予以承認。自認具有排除事實爭議、限縮證明對象的功能；第三類是沒有利益傾向性的事實陳述（比如原被告雙方對款項交付事實都沒異議，但對具體交付方式有異議，原告聲稱是銀行轉賬，被告聲稱是現金交付）。但其實無論哪種陳述，除了自認外，民事訴訟中認定案件事實的標準也是“證據印證”，即對于同一事實得有兩個以上的證據相互印證才行（所謂“印證”，是指兩個證據包含同一信息。“印證”和“補強”，在民事訴訟和刑事訴訟中是很常見的兩個概念，它們其實是有區別的，不能完全等同）。我國民事訴訟法參照了前蘇聯民事訴訟法，將當事人陳述作為一種單獨的證據形式，但只是將其籠統地規定為法定的證據種類，并沒有對“當事人陳述”的內涵作出明確規定，這一點在學術界一直有爭議。實務中，一般將“訴訟外自認”（前面講解第3條時介紹過）作為證據來運用，但一般也需要其他證據印證才能認定；同時根據《民訴法司法解釋》第110條第3款的規定，也將法官“詢問當事人”視為一種證據（但其實法理邏輯是有瑕疵的，當事人陳述并不會因為是否經過法官詢問就影響其真實性，換言之，在法官面前當事人并非一定會如實陳述）。從事實認定的角度理解，這種經過法官詢問的當事人陳述，當然也要有證據印證才能認定。了解這些后，就方便我們理解上述規定的內容。 第63條第1款是原則性規定，當事人應如實、完整陳述案件事實。因為誠實信用原則是民事訴訟的一項基本原則，貫穿民事訴訟活動始終，因此站在法院審案的角度，自然是要求參與訴訟的當事人都能如實陳述、如實舉證。第2款容易理解，對于沒有任何其他證據印證的當事人陳述，無論前后幾次陳述、無論是否前后不一致，其實都不能輕易認定（當然，如果適用事實推定的除外）。至于第3款，是這次修改的一大特色。民事訴訟實務中，一般是對于虛假訴訟、偽證、妨害作證等嚴重干擾訴訟活動的行為適用《民事訴訟法》第111條進行處罰，其中偽造證據被處罰是最常見的情形。此次修改后，法院有權對所有的故意虛假陳述都進行處罰，這無疑將極大減少民事訴訟中眾多的不必要對抗情形，將極大促進訴訟活動的快速、高效進行；民事訴訟活動的重點、難點將從“事實爭議”轉移到“法律爭議”。如果此制度確能得到有力執行，確實將從根本上改變我國民事訴訟活動的常態。舉例來說，在很多民事訴訟中，經常會涉及到一方當事人不承認合同上或借條中的簽名是其自己所寫，然后法院啟動司法鑒定程序。如果依據本款的規定，那該當事人可能就不敢輕易違背客觀事實否認簽名了，因為司法鑒定一般都能給出確定的鑒定結論，是否虛假陳述是經不起鑒定的（以往的類似情形中，法院一般都不會處罰。本此修改后，依據第65條的規定，法院會要求當事人簽署保證書，若最終確定是虛假陳述的，法院可以對其進行處罰）。虛假陳述的內涵太大了，可以將偽造證據、故意不如實陳述等都囊括進去。比如，在以往的民事訴訟證據質證環節，一方對對方證據的真實性不認可甚至直接指控對方是偽造的情形并不少見，此次修改后，也許對證據質證的方式都會有所改變。因為對證據真實性不予認可的潛臺詞就是認為證據不具有真實性、是假的，如果最終法院認定該證據具有真實性，那依據該條款規定，法院也是可以對當事人進行處罰的（對某證據真實性的質證方式有三種：認可真實性、無法確認真實性、不認可真實性。如果明知該證據的真偽還故意作其他陳述的，比如明知是真實的，但故意不認可其真實性或者說無法確認的，則有可能被法院認定為屬于“故意”虛假陳述）。但在適用該處罰制度時，筆者認為法院應該嚴格區分故意虛假陳述與非故意的情形。比如，若有證據證明一方當事人明知某證據真假而故意不如實表述的，那可以進行處罰；但對于一方當事人沒有親身見過、感知過的證據，應當允許其行使訴訟權利，當然可以采取“無法確認真實性”或“不認可真實性”的質證方式（當然，前面講過，為了防止法官適用擬制自認規則，還是不宜出現模棱兩可的表述）。此外，適用該處罰規則應限制在事實認定層面，若涉及到法律爭議或者事實爭議與法律爭議難以區分的情形時，筆者以為不應適用。比如在物權保護糾紛訴訟中，房產證這種證據一般是可以認定其形式真實性的，但對其內容真實性（即房產證上所載的權屬人不一定是真實的權屬人）則往往涉及到法律爭議問題。這種情形下，如果一方當事人不認可房產證的內容真實性的，即便最終法院按權屬登記狀況來認定，也不能認為該當事人屬于虛假陳述。 第64條第1款基本保留了《民訴法司法解釋》第110條第1款的前半部分。在民事訴訟中，除了離婚訴訟外當事人是可以不出庭的（當然，離婚訴訟中特殊情形下當事人也可以不出庭），但有時代理律師對某些事情并不了解的情形下（尤其是當事人自己親身經歷的某些事），法官可能就需要詢問當事人本人了。第2款屬于新增，是將實務中的通常做法明確條文化。 第65條第1款是在《民訴法司法解釋》第110條第1款后半部分基礎上修改而來。原規定是法院可以要求當事人簽署保證書，現在改為了“應當”，并新規定了口頭具結（即宣讀保證書內容）。第2款在《民訴法司法解釋》第110條第2款基礎上有所增益，對保證書內容作了更細致的要求。第3款更是強調了宣讀保證書這個程序，當事人不能宣讀的，書記員代為宣讀。按最高院的說法，簽署保證書有利于增強當事人內心約束，但筆者對此是持懷疑態度的。要知道，即便是在以往的民事訴訟中，在立案環節很多法院都會讓當事人簽署一份誠信參與訴訟的承諾書，但當事人故意虛假陳述甚至更嚴重的情形還是比比皆是。造成這種現象的原因其癥結就在于缺少實際的制裁、處罰措施。 第66條是在《民訴法司法解釋》第110條第3款基礎上修改而來，相對而言有所完善。原規定是從負舉證責任的當事人角度來規定的，不到庭或者不簽署保證書的，待證事實又缺乏其他證據證明的，法院對其主張的事實不予認定。這種規定從字面理解沒問題，但容易造成歧義：難道在缺乏其他證據證明的情況下，只要當事人到庭了、簽了保證書了就能認定其單方主張？如果雙方當事人都簽了保證書但都是單方主張，那又該如何認定？可見，這種規定是有瑕疵的，當事人的主張是否能采信，應該從證據認定規則來認定，而不是從簽署保證書這些不相關情形考慮。本次修改后解決了這個瑕疵，對于當事人不到庭、不簽署保證書等情形的，法院綜合案件具體情況來認定待證事實真偽。如果待證事實沒其他證據證明的，對于負舉證責任的當事人而言，自然就是對其事實主張不予認定了；對于不負舉證責任的一方當事人而言，法院會參考后面第95條的規定（原第75條）將其行為視為妨礙舉證的行為，就可能作出不利于該方當事人的認定。這就是第66條后半部分規定的內涵。 第67條 不能正確表達意思的人，不能作為證人。 待證事實與其年齡、智力狀況或者精神健康狀況相適應的無民事行為能力人和限制民事行為能力人，可以作為證人。 【解讀】：本條基本完整保留了原第53條的規定，只是將“表達意志”改成了“表達意思”。筆者認為，“意志”的內涵其實要比“意思”更豐富、更復雜，它更是一個心理學詞匯，但用于證人作證的資格條件上，用“意思”一詞反而更準確；而且，此次修改也是對標《民事訴訟法》第72條第2款中的表述方式。 關于證人作證，主要把握兩點：第一，證言的來源不能是傳聞，要是親身經歷、感知的（后面第72條第1款也有規定）。證人證言，其證明力度不在數量，而在分量。比如，證人乙沒有親眼見證事實的發生，只是聽原告甲說過，那么這種證人證言是無法采信的，即便甲曾經向一萬個人說過該事也是一樣的，那一萬個人集體作證也和乙一個人作證是一樣的分量。由于這些證言都來自于甲的告知，因此本質上和甲一個人的單方主張并無差異。這一點在刑事訴訟案件證據質證中較為常用。第二，證人只能對事實作證，對涉及價值判斷的事項不能作證。比如，年齡10歲的孩子能證明其父母是否分居的事實，但不能證明其父母感情是否破裂這個問題。在實務中對證人證言的質證，一般可以從證人與相關當事人是否具有利害關系、該證人是否親身經歷、感知了待證事實、該證人經歷事實時的具體環境等多個角度來進行。如果證人是做假證的，一般有經驗的律師通過詢問就可以讓其自露破綻。 第68條 人民法院應當要求證人出庭作證，接受審判人員和當事人的詢問。證人在審理前的準備階段或者人民法院調查、詢問等雙方當事人在場時陳述證言的，視為出庭作證。 雙方當事人同意證人以其他方式作證并經人民法院準許的，證人可以不出庭作證。 無正當理由未出庭的證人以書面等方式提供的證言，不得作為認定案件事實的根據。 【解讀】：本條是在原第55條基礎上修改而來。原第55條第1款是站在證人角度，出庭作證是證人的義務，現在本條第1款從法院角度，要求證人出庭作證是法院的職責。但二者并無本質區別。本條第1款后半部分相比于原第55條第2款的規定更完善。 本條第2款屬于新的規定，結合后面第76條（原第56條）的規定，以后民事訴訟中證人在兩種情形下可以不出庭：一是確有困難不能出庭作證的（比如因身體原因或者路途遙遠、交通不便等）；二是雙方當事人都同意該證人可以不出庭且經法院準許的。從證據法學角度而言，民事訴訟中證人都是有“傾向性”的，即證人是為一方當事人作證，如果對方當事人同意該證人不用出庭的，那么依據民事訴訟權利處分原則，法院經審查后認為不涉及案外人利益或者沒有串通損害國家或社會利益嫌疑的，一般就會準許，那么該證人就可以不出庭。 本條第3款也是一個全新的規定。按原第69條補強證據規則的規定，無正當理由未出庭作證的證人證言，并非不能作為認定案件事實的根據，只是不能單獨作為認定案件事實的根據。而此次修改后，無正當理由未出庭作證的證人證言將被直接排除（不具有形式合法性）。這也提醒我們廣大律師同仁，民事訴訟中若涉及到需要借助證人證言這種證據的，一定要在舉證期限內提出書面申請。在很多民事訴訟中，確實存在很多以書面證言代替證人出庭作證的情形，這種現象正是原第69條補強證據規則“推波助瀾”所引起的。此次修改后，將從根本上改變這種現狀。從證據法學的角度而言，原第69條補強證據規則是有其法理邏輯的，而此次修改體現的更是一種司法態度。 第69條 當事人申請證人出庭作證的，應當在舉證期限屆滿前向人民法院提交申請書。 申請書應當載明證人的姓名、職業、住所、聯系方式，作證的主要內容，作證內容與待證事實的關聯性，以及證人出庭作證的必要性。 符合《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十六條第一款規定情形的，人民法院應當依職權通知證人出庭作證。 【解讀】：本條是在《民訴法司法解釋》第117條基礎上修改而來。《民訴法司法解釋》第117條第1款規定的是“當事人申請證人出庭作證的，應當在舉證期限屆滿前提出。” 此次修改后規定了要提交書面申請（即“證人出庭作證申請書”），是將實務中的慣常做法明文化予以規定。本條第2款是證人出庭作證申請書的一般性要求。在撰寫證人出庭作證申請書的“事實與理由”部分，律師應當充分闡述該證人出庭作證的意義所在，這就是“必要性”，是說服法官同意該證人出庭作證的關鍵。 本條第3款在《民訴法司法解釋》第117條第2款基礎上改動了兩個關鍵字，將“可以”改為了“應當”。在以往的訴訟實務中，如果法院認為某事項涉及法院職權調查事項的，一般會主動通知相關證人出庭作證，但有時也會以通知相關證人到法院接受詢問的形式（詢問筆錄）進行。此次修改后，對于屬于法院職權調查事項的，法院通知證人出庭作證就成了一種職責。 最后額外提一點的是，盡管申請證人作證要在舉證期限內申請的規定早已有之，但實務中一方當事人當庭提出申請或者干脆攜帶證人一起出庭（證人坐在觀眾席）的情形并不少見，很多法官也是比較隨意就同意了其申請甚至讓證人當庭作證。因此，本條是否能得到切實有效施行，依然有待檢驗。 第70條 人民法院準許證人出庭作證申請的，應當向證人送達通知書并告知雙方當事人。通知書中應當載明證人作證的時間、地點，作證的事項、要求以及作偽證的法律后果等內容。 當事人申請證人出庭作證的事項與待證事實無關，或者沒有通知證人出庭作證必要的，人民法院不予準許當事人的申請。 【解讀】：本條是在原第54條基礎上修改而來，也并非新的規定，只是將實務中的通常做法條文化而已。實務中確實有法官助理（或書記員）通過電話甚至短信等形式通知證人出庭作證的，此次修改后統一規范化操作，有助于樹立司法的嚴肅性。 本條第2款中的“或者沒有通知證人出庭作證必要的”，一般是指那些作證事項與待證事實有關但法院覺得在案證據中已經有其他證據能證明待證事實的情形。如果該證人確有必要出庭作證而法庭未準許的，可能構成上訴或申請再審的法定理由。 第71條 人民法院應當要求證人在作證之前簽署保證書，并在法庭上宣讀保證書的內容。但無民事行為能力人和限制民事行為能力人作為證人的除外。 證人確有正當理由不能宣讀保證書的，由書記員代為宣讀并進行說明。 證人拒絕簽署或者宣讀保證書的，不得作證，并自行承擔相關費用。 證人保證書的內容適用當事人保證書的規定。 【解讀】：本條是在《民訴法司法解釋》第119、120條基礎上修改而來，新增的內容就是關于宣讀保證書的規定。簽署保證書（即“具結”）的主要作用在于對證人的心理產生威懾，有利于增強其內心約束，進而增強證人證言的真實度，證人拒絕具結的，意味著證人不對自己陳述的真實性進行保證，其實質上也是拒絕作證的一種表示。 我們要知道的是，證人不簽署保證書的，不能作證；簽了保證書的，其證言也未必為真，具體能否作為認定案件事實的根據，還得結合其他證據綜合認定。這一點和前面的當事人簽署保證書的性質類似。 第72條 證人應當客觀陳述其親身感知的事實，作證時不得使用猜測、推斷或者評論性語言。 證人作證前不得旁聽法庭審理，作證時不得以宣讀事先準備的書面材料的方式陳述證言。 證人言辭表達有障礙的，可以通過其他表達方式作證。 【解讀】：本條在保留原第57條的基礎上，增加了第2、3款內容。本條第1款，可參考前面第67條筆者解讀的相關內容。第2款前半部分在原第58條中有規定；后半部分屬于新的規定。按該規定，證人出庭作證的，得口頭表述，不能“照本宣科”。這種規定背后的考量更多是出于促進證言的真實度，因為證人出庭作證的，法官可能會針對事件發生時的某些細節問題提問，證人再根據法官的提問有針對性的回答。如果提前準備好了書面材料，會讓人產生一種懷疑，即所作證言真實性大打折扣。本條第3款不難理解，比如口齒不清或者說話結巴的，可以用寫字的方式來表述。 關于證人不得旁聽法庭審理的規定，在原第58條中有更細致的規定。證人不得旁聽法庭審理，這是證人隔離原則的要求。因為如果證人作證前旁聽了部分庭審內容，不能保證其會不會改變證言內容，即誰也無法保證其聽到的庭審內容是否會對其如實作證產生影響。在訴訟實務中，很多情形下證人就是同一方當事人一起前往法院的，開庭時證人就在庭外候著等待法官傳喚。作為訴訟律師我們得注意，如果是己方證人的，務必叮囑證人在法院休息室里候著；如果對方當事人的證人出現了在法庭門外來回走動或者等待的情形的，根據具體情形我方可及時指出，向法官陳述由于其可能旁聽了庭審相關內容而不能作證，法官完全有可能采信這種觀點，如此則于對方而言是重重的一擊。 第73條 證人應當就其作證的事項進行連續陳述。 當事人及其法定代理人、訴訟代理人或者旁聽人員干擾證人陳述的，人民法院應當及時制止，必要時可以依照民事訴訟法第一百一十條的規定進行處罰。 【解讀】：本條屬于新增內容。第1款中的“連續陳述”，應理解為“連貫陳述”，即證人出庭作證時不能吞吞吐吐或支支吾吾，否則會嚴重影響其可信度。本條第2款是實務中的通常做法，也是維護庭審秩序的應有之義。 第74條 審判人員可以對證人進行詢問。當事人及其訴訟代理人經審判人員許可后可以詢問證人。 詢問證人時其他證人不得在場。 人民法院認為有必要的，可以要求證人之間進行對質。 【解讀】：本條是在原第58條基礎上修改而來。原第58條規定是當事人可以詢問證人，此次修改為當事人經法官許可后才能詢問證人，這是一個改變，筆者以為這其實是對當事人訴訟權利的干預，是不利于當事人的。有經驗的訴訟律師必定會有這種感受，無論是法官詢問當事人還是詢問證人，有時法官提問的點和律師想的點完全不一樣，法官有時可能并沒有問到“點上”，這種情況下有經驗的律師完全可以通過詢問對方證人（或當事人）來讓其“自露破綻”，從而獲得關鍵信息。而本款作如此修改，筆者以為確實不妥。 本條第2款、第3款基本完整保留了原規定的內容。 第75條 證人出庭作證后，可以向人民法院申請支付證人出庭作證費用。證人有困難需要預先支取出庭作證費用的，人民法院可以根據證人的申請在出庭作證前支付。 【解讀】：本條屬于新增。按原第54條第3款以及《民訴法司法解釋》第118條第2款的規定，一方當事人申請證人出庭作證且法院準許的，由申請方先行墊付，最終由敗訴方承擔。按此前最高院的觀點，這個申請方預繳或者先行墊付，其正確理解方式其實是申請方先將款項支付給法院，然后法院再支付給證人，不能由當事人直接支付給證人，證人也不能向申請方請求支付出庭作證費用（當然，如果證人就住在法院所在地，那就沒有這筆費用了）。本條如此修改，其正解應該是和以前的規定保持一致，本條只是站在證人的角度，明確了證人有權利向法院申請支付出庭作證費用。實務操作中，應當還是由申請方先行支付，最終由敗訴方承擔。 第76條 證人確有困難不能出庭作證，申請以書面證言、視聽傳輸技術或者視聽資料等方式作證的，應當向人民法院提交申請書。申請書中應當載明不能出庭的具體原因。 符合民事訴訟法第七十三條規定情形的，人民法院應當準許。 第77條 證人經人民法院準許，以書面證言方式作證的，應當簽署保證書；以視聽傳輸技術或者視聽資料方式作證的，應當簽署保證書并宣讀保證書的內容。 【解讀】：第76條參照了《民事訴訟法》第73條的規定，在原規定基礎上新增規定符合困難情形的，要提交書面申請。不過，對于證人恰好也不識字的情形，從便于民事訴訟的角度而言，筆者以為還是應當允許申請方代寫申請書（證人捺手印），然后申請人以拍視頻或其他有效方式（如公證）提交給法院，證明該申請書的內容證人能完整理解并同意捺手印。 第77條屬于新增。本次修改民事證據規定的一大特色就是關于當事人、證人書面具結（即簽署保證書）、口頭具結（即宣讀保證書）的規定。書面具結的做法，其實在以往的民事訴訟活動中早就比較普遍了，但口頭具結的方式確實比較少見。此次修改，從制度上統一規范化，若能得到切實執行，對司法嚴肅性的樹立確實有很大幫助。 第78條 當事人及其訴訟代理人對證人的詢問與待證事實無關，或者存在威脅、侮辱證人或不適當引導等情形的，審判人員應當及時制止。必要時可以依照民事訴訟法第一百一十條、第一百一十一條的規定進行處罰。 證人故意作虛假陳述，訴訟參與人或者其他人以暴力、威脅、賄買等方法妨礙證人作證，或者在證人作證后以侮辱、誹謗、誣陷、恐嚇、毆打等方式對證人打擊報復的，人民法院應當根據情節，依照民事訴訟法第一百一十一條的規定，對行為人進行處罰。 【解讀】：本條第1款屬于新增，是將實務中的通常做法明確條文化。本款中的“不適當引導” 一般指誘導性發問，但誘導性發問并非任何情形下都禁止，而且禁止誘導性發問這個規則一般在刑事訴訟中適用較普遍，民事訴訟活動相對而言較為寬松，只要不是過于明顯的，法官一般也不會禁止。本條第2款不是新規定，是參照了《民事訴訟法》第111條的內容。 第79條 鑒定人依照民事訴訟法第七十八條的規定出庭作證的，人民法院應當在開庭審理三日前將出庭的時間、地點及要求通知鑒定人。 委托機構鑒定的，應當由從事鑒定的人員代表機構出庭。 第80條 鑒定人應當就鑒定事項如實答復當事人的異議和審判人員的詢問。當庭答復確有困難的，經人民法院準許，可以在庭審結束后書面答復。 人民法院應當及時將書面答復送交當事人，并聽取當事人的意見。必要時，可以再次組織質證。 第81條 鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認定案件事實的根據。人民法院應當建議有關主管部門或者組織對拒不出庭作證的鑒定人予以處罰。 當事人要求退還鑒定費用的，人民法院應當在三日內作出裁定，責令鑒定人退還；拒不退還的，由人民法院依法執行。 當事人因鑒定人拒不出庭作證申請重新鑒定的，人民法院應當準許。 【解讀】：第79條第1款的表述略有瑕疵，沒能顧及前面相關條文的內在邏輯一致性。筆者在前面第37、38條的解讀中有闡述，本次修改民事證據規定的一個變化就在于對鑒定人出庭作證的情形做了小改動，即根據第37、38條的規定，鑒定人出庭作證的情形為：當事人提出書面異議→鑒定人書面答復→當事人仍有異議時法院通知鑒定人出庭。注意，這個規定相比于《民事訴訟法》第78條中的規定其實更為細致，其要求是略有不同的（整體上看也在原第78條內容范圍內）。因此本款合理的引用方式應該是引用前面第37、38條的規定，而非《民事訴訟法》第78條。至于在開庭審理三日前通知鑒定人出庭，這是實務中的通常做法。本條第2款也不難理解，此前筆者有闡述過，鑒定人包括以個人名義接受法院委托從事司法鑒定（個人兼職從事司法鑒定業務）以及鑒定機構接受法院委托從事司法鑒定兩種情形，因此如果是委托鑒定機構鑒定的（這也是最為常見的情形），當然應當由實際參與鑒定的人員代表鑒定機構出庭了。 第80條是在原第59條基礎上修改而來，也是鑒定人出庭接受詢問的應有之義。對于當事人或法官提出較專業的問題時，鑒定人有時無法當庭作出解答，因此從實際情形考慮也應當允許其庭后提交書面答復。由于鑒定意見是一種證據，涉及相關事實的認定，因此若當事人對鑒定人庭后提交的書面答復仍有意見時，法院視具體情況也可以再次組織質證。 第81條第1款前半部分是直接參照了《民事訴訟法》第78條的內容，不屬于新的規定。鑒定人經法院通知后拒絕出庭的，其實鑒定機構執業規范中就有處罰的相關規定。當然，如果鑒定人確實因特殊原因無法出庭的，還是應當按照原第59條第2款的規定，經法院準許的，鑒定人可以書面答復當事人的質詢。本條第2款是在《民事訴訟法》第78條規定內容的基礎上作了細化，更有利于指導民事訴訟活動的實務操作。本條第3款也不難理解，鑒定人拒絕出庭的，鑒定意見就不具有證據資格，當然應該允許當事人重新申請鑒定。 第82條 經法庭許可，當事人可以詢問鑒定人、勘驗人。 詢問鑒定人、勘驗人不得使用威脅、侮辱等不適當的言語和方式。 【解讀】：本條基本保留了原第60條的規定。原第60條中是將詢問證人、鑒定人、勘驗人放在一起敘述的，本次修改后將詢問證人的有關規定放在了前面第74、78條里面。 第83條 當事人依照民事訴訟法第七十九條和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百二十二條的規定，申請有專門知識的人出庭的，申請書中應當載明有專門知識的人的基本情況和申請的目的。 人民法院準許當事人申請的，應當通知雙方當事人。 第84條 審判人員可以對有專門知識的人進行詢問。經法庭準許，當事人可以對有專門知識的人進行詢問，當事人各自申請的有專門知識的人可以就案件中的有關問題進行對質。 有專門知識的人不得參與對鑒定意見質證或者就專業問題發表意見之外的法庭審理活動。 【解讀】：第83條關于申請書內容的規定屬于新增。第84條基本保留了《民訴法司法解釋》第123條的內容。有專門知識的人，即專家輔助人，這種角色的功能在于彌補一方當事人相關專業知識的不足，由于其地位和功能決定了其活動范圍僅限于專門性問題的事實查明，超出這個范圍的自然就不被允許了。 第85條 人民法院應當以證據能夠證明的案件事實為根據依法作出裁判。 審判人員應當依照法定程序，全面、客觀地審核證據，依據法律的規定，遵循法官職業道德，運用邏輯推理和日常生活經驗，對證據有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結果。 【解讀】：本條是將原第63、64條內容“合二為一”作為一條，完整地予以保留。本條第1款（即原第63條），是我國民事訴訟中適用“法律真實”的證明要求的明文規定，意義極其重大。理論界關于訴訟案件中到底適用“客觀真實”還是“法律真實”的證明要求，一直以來就是熱點爭議問題，本款內容在2002年時可謂“一錘定音”，消除了很多不必要的爭論。事實上，綜合考量的話，民事訴訟中適用“法律真實”的證明要求肯定是更合理的，而且也更現實，更有利于訴訟活動的順利進行，這一點現在逐漸為絕大多數學者所接受。所謂法律真實，即在案證據證明的事實，它可能與客觀事實完全相符，也可能與客觀事實完全相反。比如在某民事訴訟中，一審法官根據在案證據認定借貸關系成立，判決被告向原告返還借款，但二審中被告拿出了新的證據，完全推翻了一審中法官認定的事實。那么，此種情形下也不能認為一審屬于錯誤裁判案件，因為它是根據證據認定的事實，是一種“法律真實”（這一點在原第46條中有規定）。 本條第2款（即原第64條）是法官根據證據認定案件事實的一個總的原則，是一個“總綱”。民事訴訟中根據證據認定案件事實是一個復雜過程，其中涉及到經驗法則和自由心證等。“公開判斷的理由和結果”在我國當前法律體系下就是指在判決書中公開。 第86條 當事人對于欺詐、脅迫、惡意串通事實的證明，以及對于口頭遺囑或贈與事實的證明，人民法院確信該待證事實存在的可能性能夠排除合理懷疑的，應當認定該事實存在。 與訴訟保全、回避等程序事項有關的事實，人民法院結合當事人的說明及相關證據，認為有關事實存在的可能性較大的，可以認定該事實存在。 【解讀】：本條第1款基本保留了《民訴法司法解釋》第109條的內容，這也是我國民事訴訟中唯一適用“排除合理懷疑”證明標準的幾項事實，即對于欺詐、脅迫、惡意串通、口頭遺囑或贈與等五項事實的認定，采用刑事上“排除合理懷疑”的標準。 這里筆者對我國民事訴訟中的事實證明標準作一個簡述：依據我國當前的法律體系，民事訴訟中存在三種事實證明標準，一是“排除合理懷疑”的標準，即上述幾項事實；二是“高度蓋然性”的標準，即最常見的事實證明標準；三是“蓋然性占優”的標準（也有學者稱為“優勢證據”或“優勢蓋然性”、“釋明標準”等），一般是一些程序性事項，即本條第2款中財產保全、證據保全、回避等事實。那這三種證明標準到底啥區別呢，德國學者埃格羅夫、馬森等提出了“刻度盤理論”，根據這種理論，若法官內心認為待證事實存在的可能性在75%以上的就屬于“高度蓋然性”，可以認定待證事實成立。后來有學者在此基礎上提出，“排除合理懷疑”的標準是85%-99%（即刑事訴訟中所謂的“排除合理懷疑”并不是完全要符合客觀真實，也是一個程度問題），高度蓋然性標準是75%-84%，蓋然性占優標準是51%-74%。應該說，這種刻度理論盡管實際操作上不好把握，但能幫助我們很好的理解這三種證明標準的內涵。對于財產保全、證據保全、回避等事實，只需要達到“蓋然性占優”的標準，即法官根據當事人提交的證據認為其主張的事實存在的可能性大于不存在的可能性即可。這種程序性事項因為不涉及實體權利，因此從便于訴訟的角度而言就沒必要適用高度蓋然性的證明標準（比如財產保全，因為一般較為緊迫，如果法官僅因當事人證據沒有達到高度蓋然性標準就不準許其保全請求，那可能會放任對方當事人及時轉移財產而給申請方造成財產損失）。關于“高度蓋然性”和“排除合理懷疑”這兩種證明標準在實務中如何理解，筆者舉個簡單例子：比如在離婚訴訟中，女方提交了報警記錄、醫院診療記錄（顯示是凌晨1點左右去醫院治療）、傷口照片等證據，聲稱其丈夫于XX年XX月XX日對其家暴。在民事訴訟中，證明家暴事實一般要符合兩個要件才能認定，一是女方確實有受傷事實，二是該傷是男方毆打所致。其實女方所列舉的上述證據只能證明受傷的事實，是無法直接證明男方毆打他這個事實的。要知道，報警記錄只能證明一方報過警，生活中確實有女方因一點雞毛蒜皮小爭吵就報警的（比如男方只打了她一巴掌。當然，理論上而言，打一巴掌也屬于家暴了）。也就是說，如果按刑事訴訟中“排除合理懷疑”標準來認定家暴的話，那女方的主張是不能采信的；但是在民事訴訟中，就本例而言，一般都是可以認定家暴事實的。因為凌晨時分，女方受傷，報了警，去醫院治療，這一些列的證據是可以認為達到了“高度蓋然性”標準的。至于男方否認家暴事實的，需要自己舉出反駁證據，無法證明的，推定女方主張成立。 這里額外提一點，本條第1款中欺詐、脅迫、惡意串通、口頭遺囑或贈與等事實的認定采用刑事上“排除合理懷疑”的標準，這種證明標準是由負有舉證責任的一方承擔的，并非被告主張這些事實的一律都承擔舉證責任，這涉及到證據法學理論上的“否認”與“抗辯”學說，有興趣的讀者可自行學習相關理論，這里不贅述。此外，無論哪種證明標準其實都離不開經驗法則的運用，“證明”與“推定”，其實只有程度的差別，本質上都是從“基礎事實”到“待證事實”的一個邏輯認定過程。 第87條 審判人員對單一證據可以從下列方面進行審核認定： （一）證據是否為原件、原物，復制件、復制品與原件、原物是否相符； （二）證據與本案事實是否相關； （三）證據的形式、來源是否符合法律規定； （四）證據的內容是否真實； （五）證人或者提供證據的人與當事人有無利害關系。 第88條 審判人員對案件的全部證據，應當從各證據與案件事實的關聯程度、各證據之間的聯系等方面進行綜合審查判斷。 【解讀】：第87條原封不動地保留了原第65條的內容，第88條則完整保留了原第66條的內容。這兩條就是法官審核證據的一個指導原則，即先從單個證據著手，再從整個證據鏈審核。 第87條第1項應該與第4項前后排列才更為合理，第1項從證據是否是原件、原物這個角度分析是為了審核證據的“形式真實性”，第4項是審核證據的“內容真實性”。形式真實性加內容真實性，這才構成了證據真實性的完整內涵。比如民間借貸糾紛訴訟中，被告認可借條上確實是自己簽名的，這是認可其形式真實性，但同時否認收到過原告的借款，這是否認其內容真實性。很多律師在民事訴訟證據質證環節，并沒有很明確區分形式真實性與內容真實性的差異，往往將內容真實性歸為“關聯性”的內容，這其實是不熟悉證據法學的體現。第5項是輔助審核證據真實性的一個參考，典型的如證人證言。第2項是審核證據的關聯性，第3項是審核證據的合法性。在民事訴訟中，代理律師編制證據清單時都會分組編制，將證明共同事項的證據放在一起。這種組合證據，有時即使其中某一兩個證據法官沒有認可的，可能其他證據一樣能發揮證明作用。比如前面筆者舉的那個保險合同糾紛案的例子，當時我方提交的證據絕大多數都是復印件，如果單個證據分析的話，它們都無法證明待證事實，但是它們組合起來后就能發揮證據鏈作用，環環相扣，符合高度蓋然性的證明標準。這也是理解第88條含義的一個范例。 這里筆者額外說幾點。關于證據合法性的審查，筆者一直不贊同將證據是否符合法定證據種類考慮其中，因為當前民事訴訟法中規定的8種法定證據，這其實是自身的一個立法缺陷（這一點筆者前面也有論述）。實際生活中情形復雜多變，證據是否能采信應該重本質。關于證據關聯性，這是一個比較主觀的內容，同一個證據放在不同視角考量可能會體現出不同的關聯內容；而且隨著科學技術的發展，以后基于科學視角或大數據統計視角，可能對證據所能包含的內容產生極大的拓展效應。 第89條 當事人在訴訟過程中認可的證據，人民法院應當予以確認。但法律、司法解釋另有規定的除外。 當事人對認可的證據反悔的，參照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第二百二十九條的規定處理。 【解讀】：本條屬于新增。第1款前半部分是參照了原第72條第1款中的規定。對證據的認可（即認可證據的“三性”），意味著對對方當事人主張的事實的認可。但對于當事人為達成調解協議或和解協議作出妥協而認可的證據，法院就不能直接確認。這一點和調解中不適用自認規則的規定類似，也是本款后半部分“但法律、司法解釋另有規定的除外”的含義。 《民訴法司法解釋》第229條是關于“禁反言原則”的一種規定，本條第2款明確參照該條處理，內涵也不難理解。當事人對證據認可后又反悔的，一般是這幾種情形：一是在受脅迫或重大誤解情形下認可相關證據；二是認可時尚沒有掌握反駁證據或者反駁證據尚沒出現而后來又出現的；三是因誤解而認可的，這一點在一方當事人因沒有聘請律師作為代理人時由于自身對法律知識不了解而發生誤解的情形下可能發生。對于這幾種情形，如果反悔方能給出確實理由或者反駁證據的，法院就可以將相關事實重新列入爭議焦點進行審理。 第90條 下列證據不能單獨作為認定案件事實的根據： （一）當事人的陳述； （二）無民事行為能力人或者限制民事行為能力人所作的與其年齡、智力狀況或者精神健康狀況不相當的證言； （三）與一方當事人或者其代理人有利害關系的證人陳述的證言； （四）存有疑點的視聽資料、電子數據； （五）無法與原件、原物核對的復制件、復制品。 【解讀】：本條是在原第69條基礎上修改而來，相對而言更為完善。本條與原規定相比最大的一處修改就是將“無正當理由未出庭作證的證人證言不能單獨作為認定案件事實的依據”這種規定刪掉了，前面筆者也有闡述，此次修改民事證據規定后，無正當理由未出庭作證的證人證言不再具有證據資格。本條第1項其實不屬于新內容，原第76條中就有規定，當事人陳述永遠不能單獨作為認定案件事實的根據，除非對方認可，這一點其實是證據法學上的基礎理論，也是樸素的邏輯學原理。本條第2款相比于原規定中的“未成年人”這種主語表述方式更為合理，因為成年人如果是無民事行為能力或者限制民事行為能力的，其所作的與其年齡、智力狀況或精神健康狀況不相當的證言也要結合其他證據才能采信。第3、4、5項基本保留了原規定的內容。 第91條 公文書證的制作者根據文書原件制作的載有部分或者全部內容的副本，與正本具有相同的證明力。 在國家機關存檔的文件，其復制件、副本、節錄本經檔案部門或者制作原本的機關證明其內容與原本一致的，該復制件、副本、節錄本具有與原本相同的證明力。 第92條 私文書證的真實性，由主張以私文書證證明案件事實的當事人承擔舉證責任。 私文書證由制作者或者其代理人簽名、蓋章或捺印的，推定為真實。 私文書證上有刪除、涂改、增添或者其他形式瑕疵的，人民法院應當綜合案件的具體情況判斷其證明力。 【解讀】：這兩條屬于新增，是證據法學理論的明確條文化。所謂公文書證，《民訴法司法解釋》第114條有規定，是指具有公共信用的公共管理機關在行使公權力的過程中基于權限所制作的文書，比如政府機關或共青團、婦聯、工會、行業協會、居委會、村委會等主體在其職責權限范圍內制作的文書，都屬于公文書證。私文書證就是指公文書證之外的文書。公文書證可分為處分性公文書證和報告性公文書證，前者如處罰決定書、判決書等，后者如登記簿、結婚證、戶籍等。要注意，公文書證要求是相關主體在其職責權限范圍內制作的才屬于，因此村委會出具的關于某夫妻感情破裂的證明，不屬于公文書證，屬于私文書證。此外還要注意一點，根據《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》一書中的觀點（P378），單位出具的證明材料，盡管表面上看類似于證人作證的行為，但由于是以其記載的內容發揮事實證明作用，性質上屬于書證。無論制作主體是否具有社會管理職能，這種書證均與公文書證無關，類別上屬于私文書證。 第91條第1款容易理解，比如當事人或律師去法院閱卷時復制回來的判決書。第2款，比如去工商局復制回來的蓋有工商局印章的某公司工商登記資料，具有和原件一樣的證明力。 第92條第1款、第2款是站在不同角度來論述的。以借條這種私文書證來舉例說明：原告以一張借條及轉賬憑證起訴被告返還借款的，借條作為原告方提出的證據，原告當然要對其真實性負責，但如果原告認可借條真實性的，原告不用再額外提交證據證明該借條的真實性。借條上有被告的簽名，首先直接推定為真實，即法官可以暫時推定借條具有形式真實性和內容真實性（借條確實是被告所簽的，這是形式真實性，能證明“借款合意”；同時原告確實有向被告轉賬的，這是內容真實性，能證明“款項交付”）。但由于這些事實依然是推定的事實，是允許被告提出反駁證據的，比如被告提出證據（如鑒定意見）證明簽名是假的或者被告能證明原告提交的轉賬憑證是此前原告償還給被告的借款，那么被告反駁成功，上述事實推定被推翻。本條第3款也容易理解，不再贅述。 這里有必要說說公文書證和私文書證在證據法學上的一個重大差異。公文書證、私文書證，它們擬證明的事實其實都屬于“推定”，但程度不同。對于原告提交的公文書證，被告如果想反駁其真實性的，得舉證證明相反的事實成立，這就是筆者在前面第10條解讀內容中說過的“足以推翻”；而對于原告提交的私文書證，被告提交的反駁證據只需要將原告方證據拉低到高度蓋然性以下（即讓法官的心證產生動搖，認為原告方主張的事實真偽不明，是一種存疑狀態）就可以了，這就是“足以反駁”。比如民間借貸糾紛訴訟中，雖然被告無法完全證明原告提交的轉賬憑證其性質是原告償還的借款，但如果法官認為原告主張的借款事實處于真偽不明狀態的，那原告也會敗訴。公文書證與私文書證的這點差異，訴訟律師需要準確把握。 第93條 人民法院對于電子數據的真實性，應當結合下列因素綜合判斷： （一）電子數據的生成、存儲、傳輸所依賴的計算機系統的硬件、軟件環境是否完整、可靠； （二）電子數據的生成、存儲、傳輸所依賴的計算機系統的硬件、軟件環境是否處于正常運行狀態，或者不處于正常運行狀態時對電子數據的生成、存儲、傳輸是否有影響； （三）電子數據的生成、存儲、傳輸所依賴的計算機系統的硬件、軟件環境是否具備有效的防止出錯的監測、核查手段； （四）電子數據是否被完整地保存、傳輸、提取，保存、傳輸、提取的方法是否可靠； （五）電子數據是否在正常的往來活動中形成和存儲； （六）保存、傳輸、提取電子數據的主體是否適當； （七）影響電子數據完整性和可靠性的其他因素。 人民法院認為有必要的，可以通過鑒定或者勘驗等方法，審查判斷電子數據的真實性。 第94條 電子數據存在下列情形的，人民法院可以確認其真實性，但有足以反駁的相反證據的除外： （一）由當事人提交或者保管的于己不利的電子數據； （二）由記錄和保存電子數據的中立第三方平臺提供或者確認的； （三）在正常業務活動中形成的； （四）以檔案管理方式保管的； （五）以當事人約定的方式保存、傳輸、提取的。 電子數據的內容經公證機關公證的，人民法院應當確認其真實性，但有相反證據足以推翻的除外。 【解讀】：這兩條屬于新增。第14條規定了電子數據的表現形式，第93條是關于電子數據這種證據真實性如何審核的指導，依據日常生活經驗都不難理解。 第94條第1款是關于根據電子數據這種證據進行事實推定的規定，條款中的“足以反駁”就是筆者前面多次闡述的含義。本條第1項和自認性質較為類似；第2項，比如民事訴訟中常見的支付寶或微信賬戶流水，這些證據在事實證明上都屬于推定，適用“足以反駁”的標準；第3項，比如公司間因業務往來而相互發送的電子郵件；第4項，比如移動或電信、聯通公司等對人們注冊的身份信息都有存檔保管，保險公司對人們投保時提交的身份信息也都有存檔保管；第5項，比如公司間以電子合同的形式簽署的協議等。本條第2款也不難理解，經過公證過的事實，都適用“足以推翻”的證明標準。 這里額外提一點，按第94條字面意思來理解，似乎除了公證外的電子數據外，其他類型的電子數據都適用“足以反駁”的標準。但需要注意的是，如果是國家機關或相關部門在其職權范圍內記錄或保管的電子數據（比如以后如果無紙化辦公大范圍內推行，那很可能只有電子數據而沒有紙質文件了），這些內容其實完全可以以“公文書證”的形式出現，因此，對于這種形式的電子數據，筆者以為仍然要適用“足以推翻”的標準。 第95條 一方當事人控制證據無正當理由拒不提交，對待證事實負有舉證責任的當事人主張該證據的內容不利于控制人的，人民法院可以認定該主張成立。 【解讀】：本條妨害舉證推定規則，是在原第75條基礎上修改而來，其實并無實質改動。筆者前面對第48條書證證明妨害推定規則（或稱“書證提出命令規則”）的解讀中有相關闡述，可參照理解本條內容（本條中的“控制”一詞和第48條中含義一樣，要作擴大理解，除了當事人本人持有外，他人持有但實際上由其本人掌控的，也屬于這里的“控制”）。 第96條 人民法院認定證人證言，可以通過對證人的智力狀況、品德、知識、經驗、法律意識和專業技能等的綜合分析作出判斷。 【解讀】：本條完整保留了原第78條的內容，可參照筆者前面解讀第67條的相關內容進行理解。 第97條 人民法院應當在裁判文書中闡明證據是否采納的理由。 對當事人無爭議的證據，是否采納的理由可以不在裁判文書中表述。 【解讀】：本條完整保留了原第79條的內容。本條是關于法官心證公開的規定（注意，法官對法律爭議問題的觀點的公開，不屬于心證內容，心證只關乎事實問題），在民事訴訟中確實存在判決書中法官關于證據采納問題粗糙論述或者干脆遺漏論述的情形，這種情形不符合司法公開的原則，當事人更難以服判。因此對于這種情形，當事人一般都可以以“事實認定不清”為由來上訴。 第98條 對證人、鑒定人、勘驗人的合法權益依法予以保護。 當事人或者其他訴訟參與人偽造、毀滅證據，提供虛假證據，阻止證人作證，指使、賄買、脅迫他人作偽證，或者對證人、鑒定人、勘驗人打擊報復的，依照民事訴訟法第一百一十條、第一百一十一條的規定進行處罰。 【解讀】：本條基本保留了原第80條的規定。本條第2款的內容，其實前面的條文中已有所涉及，存在重復的瑕疵問題。 第99條 本規定對證據保全沒有規定的，參照適用法律、司法解釋關于財產保全的規定。 除法律、司法解釋另有規定外，對當事人、鑒定人、有專門知識的人的詢問參照適用本規定中關于詢問證人的規定；關于書證的規定適用于視聽資料、電子數據；存儲在電子計算機等電子介質中的視聽資料，適用電子數據的規定。 【解讀】：本條屬于新增。本條第1款是參考了《民事訴訟法》第81條第3款的規定，即民事訴訟中證據保全參照財產保全、行為保全的規定進行。本條第2款關于詢問當事人、鑒定人、專家輔助人的規定，也是應有之義。這里要指出的是，此次修改民事證據規定，關于詢問當事人這一點是一個新規定。1998年7月6日出臺的《最高人民法院關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》【法釋〔1998〕14號】中規定“經審判長許可，當事人可以向證人發問，當事人可以互相發問。”但該文件后來被廢止了，此后我國并無關于當事人之間可以相互發問的明文規定。學術界有觀點認為既然當事人之間有相互質證、辯論的權利，那么由此引申，當事人之間當然可以相互發問，而律師作為當事人的代理人，自然有權利代當事人發問。訴訟實務中律師想詢問對方當事人但不被法官準許的情形并不少見，因此本次修改對詢問當事人這個規定重新予以明確，是對當事人訴訟權利的保障，是非常合理的一個完善之舉。 本條第2款中“關于書證的規定適用于視聽資料、電子數據”這個規定，是證據法學理論明確條文化而已。“存儲在電子計算機等電子介質中的視聽資料，適用電子數據的規定。”這一點，在《民訴法司法解釋》第116條第2款中已有規定。 第100條 本規定自2020年5月1日起施行。 本規定公布施行后，最高人民法院以前發布的司法解釋與本規定不一致的，不再適用。 【解讀】：一般新發布的司法解釋最后一條都是關于自身何時生效以及對以往案件、新案件如何適用的規定，而且一般都會明確規定舊的司法解釋予以廢止，但本條“獨具特色”，只是說“最高人民法院以前發布的司法解釋與本規定不一致的，不再適用”，那當前仍然適用的《民事證據規定》，在《新民事證據規定》生效后是否還有效呢？答案很明確，不一致的地方，舊的失效；此次修改沒有涉及到的條款而舊的民事證據規定中有規定且與其他法律、司法解釋不沖突的地方，仍然有效。 現舉例說明便于大家理解。比如原第68條規定：“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據。” 而《民訴法司法解釋》第106條對此做了修改，規定：“對以嚴重侵害他人合法權益、違反法律禁止性規定或者嚴重違背公序良俗的方法形成或者獲取的證據，不得作為認定案件事實的根據。”這種修改后的變化在于，民事訴訟中一方當事人提交的未經對方同意而偷偷錄音的證據，是具有合法性的（當然，如果是通過監聽設備在對方私密臥室等場所偷錄的證據，就不具有合法性），如果按原第68條的規定，則很可能在民事訴訟中不被法官認可。本次修改民事證據規定并沒有涉及到這一條規定，原第68條不再適用，因為《民訴法司法解釋》中已經有了規定，無須重復。再比如原第77條關于“原始證據的證明力一般大于傳來證據”、“直接證據的證明力一般大于間接證據的規定”，本次修改并未涉及，但依然可以適用于民事訴訟活動，用于指導法官審理案件。因此，對本條第2款的內容不可誤解，不能認為本次修改沒涉及到的原規定中的內容全部失效。 此外，本司法解釋是2020年5月1日施行，那對于2020年5月1日后法院新收的一審、針對一審案件上訴的二審案件、新收的再審案件，應當適用本新司法解釋；在2020年5月1日仍處于審理過程中、尚未作出終審裁判的案件，不能適用本司法解釋，還是適用當前仍有效的《民事證據規定》。 結語： 本此修改民事證據規定，是在舊的《民事證據規定》（當前仍然有效）、《民事訴訟法》、《民訴法司法解釋》等基礎上修改而來，在筆者看來，仍有不少瑕疵，比如有些條文前后排列順序不注重整體內在邏輯性、有些條文純屬重復啰嗦、有些條文有違背《民事訴訟法》之嫌、有些條文語義模糊不利于指導訴訟實踐、有些條文規定不甚合理、有些條文的修改不符合主流證據法學理論（比如第10條中規定，關于仲裁機構生效裁決所確認的事實適用“足以反駁”的標準。這點筆者前面有闡述，最高院官方觀點到底出于什么邏輯，還有待官方教輔面市后才能知曉）等等。對于民事證據法學理論上一些仍有爭議的問題，此次修改未能顧及，也實屬缺憾。本次修改將《民訴法司法解釋》第109條關于適用“排除合理懷疑”標準的內容保留了，也規定了程序性事項適用“蓋然性占優”的標準，但對于高度蓋然性的內容沒有規定，這不能不說是一種瑕疵。因為民事訴訟中事實證明標準問題是一個極其重要的內容，《民訴法司法解釋》第108條結合原第73條的內容才能較全面的把握“高度蓋然性”標準的內涵。對民事證據法學沒有深入研究的律師，很多都無法理解“高度蓋然性”這個標準的含義，甚至不少律師就認為民事訴訟中一方證據證明力大于對方的就可以認定相關事實了，這完全是不熟悉證據法學所造成的誤解。但從整體來看，本次修改完善的地方也很多。 證據是訴訟的靈魂，民事訴訟主要就是“事實”和“法律關系”兩部分，這些都清晰表明了認定案件事實是民事訴訟（當然也適用于刑事訴訟、行政訴訟）的基礎，是蓋一座房子的地基工程。但案件事實又是由證據來呈現的，因此如何根據證據認定案件事實就顯得極其重要了。事實上，無論律師具體專研哪一領域，證據法學也是基礎功，因此我們廣大律師同仁不可輕視。 筆者針對此次《新民事證據規定》的全文解讀，希望能給律師同仁們帶來一些幫助，不足之處甚至有所錯誤在所難免，還望海涵。當然，最高院官方教輔目前在網上已有預售，很快我們就可以一窺究竟。屆時筆者也會密切關注，對相關內容歡迎大家私信交流、探討。 （轉載請聯系18676638663申請授權） |
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