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2015年度揚州市文明優質服務品牌“宏泉咨詢” 本文關鍵詞：《廣告法》的正確適用、合理的立案期限、廣告案件的當事人、 “違法事實不成立”與“違法行為輕微”、“不得給予行政處罰”與“不予行政處罰”、全國12315平臺舉報處理的告知方式 一、案源 近日，江蘇某縣市場監管局在全國12315平臺上接到一則舉報。舉報人白某某來自于重慶，被舉報人為位于某縣的A公司。這家公司開發并運營當地一家景區。白某某發現該公司在其網站的“美食”欄目介紹一道當地特色菜“臭豆腐黃辣丁”，在菜品圖片下面宣傳“黃辣丁含有豐富的蛋白質，可以消除水腫，提高免疫力，降低血壓，緩沖貧血。”白某某認為該宣傳違反了《廣告法》第十七條即“除醫療、藥品、醫療器械廣告外，禁止其他任何廣告涉及疾病治療功能，并不得使用醫療用語或者易使推銷的商品與藥品、醫療器械相混淆的用語。”之規定，應當依法予以查處，要求市場監管部門在法定時間內以電話答復查案情況、處理結果和獎勵事項。 二、查處 接到舉報后，該局執法人員登錄上述公司網站，發現舉報事項基本屬實，為進一步查明事實，于當日決定立案調查。 現查明：A公司的主營業務為旅游資源開發投資，現運營一家集觀光旅游、生態休閑、科普教育、度假養生等為一體的景區。該公司營業執照的經營范圍中沒有餐飲服務。 為擴大知名度，該公司委托B軟件公司為其設計、建立并維護網站。該網站上不光有景點介紹，還有游、購、娛、吃、住、行等資訊，還有在線預訂門票的功能。 為了充實網站內容，介紹當地特色，網站專設有“美食“欄目介紹當地有代表性的十六種美食，既配有美食的圖片，又介紹菜肴的主料、配料、做法、特色、典故，營養價值，有個別提到了功效。 經詢問得知，公司在未查閱相關醫科、藥典進行求證的情況下，就直接從百度網站上查找到“黃辣丁功效”（黃辣丁含有豐富的蛋白質，可以消除水腫，提高免疫力，降低血壓，緩沖貧血。）的相關內容，并把上述功效的內容提供給B軟件公司上傳到網站上。 另查明，A公司實際并不提供餐飲服務，網頁上“臭豆腐黃辣丁”圖片中的菜品也并不是當事人制作，公司網站的美食頁面只是介紹當地特色菜肴，為游客提供參考。 該局認為，A公司委托B軟件公司設計、建立并維護網站并對外發布屬廣告活動。A公司屬廣告主，B軟件公司屬廣告經營者和廣告發布者。他們發布的“臭豆腐黃辣丁”廣告中涉及疾病治療功能，其行為違反了《中華人民共和國廣告法》第十七條之規定。應依據《中華人民共和國廣告法》第五十八條第一款第二項“之規定進行處罰。但鑒于A公司在實際經營中未制售相關產品，于立案后積極進行網頁自查整改，違法行為輕微，且未造成危害后果，本著堅持查處與引導相結合、處罰與教育相結合的原則，根據《中華人民共和國行政處罰法》第二十七條第二款“違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。”之規定，決定對A公司不予處罰。 三、告知 白某某要求市場監管部門在法定時間內以電話告知查案情況、處理結果，其要求是否有法律依據？ 1、是否需要告知 （1）舉報立不立案是否需要告知? 《市場監督管理投訴舉報處理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）第三十一條第二款規定，舉報人實名舉報的，有處理權限的市場監督管理部門應當自作出是否立案決定之日起五個工作日內告知舉報人。 因此，本舉報中立案決定應當告知舉報人白某某。 （2）案件處理結果是否需要告知? 《暫行辦法》第三十二條規定，法律、法規、規章規定市場監督管理部門應當將舉報處理結果告知舉報人的，市場監督管理部門應當予以告知。 《廣告法》沒有規定要將舉報處理結果告知舉報人。但《江蘇省廣告條例》第五十一條規定，任何單位和個人有權向市場監督管理部門和廣告審查機關舉報違法廣告和廣告活動。 市場監督管理部門收到舉報后，應當依法進行核查，決定是否立案。決定立案的，應當將處理結果告知舉報人。 因此，本舉報的處理結果（即不予處罰的決定）應當告知舉報人白某某。 （3）如收到舉報材料七個工作日內未作立案決定，是否要告知舉報人？ 需要注意的是，《廣告法》第五十三條規定，任何單位或者個人有權向市場監督管理部門和有關部門投訴、舉報違反本法的行為。接到投訴、舉報的部門應當自收到投訴之日起七個工作日內，予以處理并告知投訴、舉報人。 如何理解此規定存在分歧。應當在七個工作日內予以處理的“投訴”是純粹意義上的投訴？還是也包括“舉報”？《廣告法》此處將“投訴”“舉報”混為一談，立法確實存在瑕疵。如要與《消法》結合考慮，此處實際的語義應是純“投訴”。但為穩妥起見，對于即使不含“投訴”的純“舉報”，如不能在7個工作日內決定是否立案，最好也要告知舉報人“舉報材料已收悉，正在核查中。” 2、告知方式 至于以何種方式告知，《暫行辦法》并沒有作出規定。 在國家市場監管總局印發的《市場監督管理部門處理投訴舉報文書式樣》中，凡給投訴舉報人的通知書、決定書、告知書，都在文書式樣中特別注明“可以通過互聯網、電話、短信、電子郵件、傳真、信函等方式告知。” 因白某某是通過全國12315平臺舉報的，需要告知的事項均可通過全國12315平臺的方式告知。除非因軟件功能設置所限，有些告知在平臺上不能實現，此時舉報處理人員可自主選擇上述任一方式告知，不一定按照舉報人要求的以電話方式告知。 如果通過電話方式告知，就需要注意保存電話記錄。 四、獎勵 白某某要求獎勵，是否有法律依據？ 《暫行辦法》第三十二條規定，法律、法規、規章規定市場監督管理部門應當對舉報人實行獎勵的，市場監督管理部門應當獎勵。 而《廣告法》《江蘇省廣告條例》均沒有規定對舉報人實行獎勵。 因此，白某某要求獎勵應無法律依據。穩妥起見，可要求白某某提供要求獎勵的法規依據，否則不予獎勵。 五、復議與訴訟 《行政訴訟法》第二十五條第一款規定“行政行為的相對人以及其他與行政行為有利害關系的公民、法人或者其他組織，有權提起訴訟”《最高人民法院關于適用<中華人民共和國行政訴訟法>的解釋》第十二條規定，為維護自身合法權益向行政機關投訴，具有處理投訴職責的行政機關作出或者未作出處理的，屬于行政訴訟法第二十五條第一款規定的“與行政行為有利害關系”。 本案中，A公司與舉報處理結果存在利害關系，有權提起行政訴訟。而白某某的身份是舉報人而不是投訴人，且他與舉報處理結果不存在利害關系，無權提起行政訴訟。 與《行政訴訟法》的規定相似，《行政復議法實施條例》第二十八條第(二)項規定“申請人與具體行政行為有利害關系的，行政復議申請應當受理”。 同樣，A公司與舉報處理結果存在利害關系，行政復議申請應當受理。而白某某與舉報處理結果不利害關系，其行政復議申請不應受理。 【延伸思考】 一、本案處理值得商榷之處： 1、匆匆立案是否適當？ 本案中的舉報處理人員收到舉報材料的當天，登錄網站發現“舉報事項屬實”，就認定“當事人A公司的行為違反了《廣告法》第十七條之規定，為進一步查明事實，于當日報批局長批準立案調查。“ 而《暫行規定》第十七條規定，市場監督管理部門對通過舉報途徑發現的違法行為線索，應當自收到材料之日起十五個工作日內予以核查，由市場監督管理部門負責人決定是否立案；特殊情況下，經市場監督管理部門負責人批準，可以延長十五個工作日。法律、法規、規章另有規定的除外。 筆者認為，A公司在網站確實宣傳了臭豆腐黃辣丁的疾病治療功能，也使用了使用醫療用語，但這一客觀事實并不是舉報中的所謂涉嫌違反《廣告法》的事實。舉報處理人員僅僅登錄網站，未對被舉報人的經營場所進行核查，未對被舉報人在網站上的宣傳行為進行詢問，就急于立案，未免過于草率。事實上，舉報處理人員有足夠的時間進行全面的核查，進而周全地考慮，以決定是否立案。 2、當事人是否遺漏了B軟件公司？ 《廣告法》第三十四條規定， 廣告經營者、廣告發布者依據法律、行政法規查驗有關證明文件，核對廣告內容。對內容不符或者證明文件不全的廣告，廣告經營者不得提供設計、制作、代理服務，廣告發布者不得發布。 《廣告法》第五十八條規定，廣告經營者、廣告發布者明知或者應知非醫療、藥品、醫療器械廣告卻涉及疾病治療功能等違法行為仍設計、制作、代理、發布的，由市場監督管理部門沒收廣告費用，并處廣告費用一倍以上三倍以下的罰款， 筆者認為，本案中的B軟件公司盡管不是被舉報人，但作為廣告經營者和發布者是廣告活動的關鍵環節。辦案人員未將其列為當事人，不妥當。事實上，如認定涉案宣傳行為構成違法廣告，B軟件公司應承擔相應的行政責任。如認定涉案宣傳行為不構成違法廣告，對B軟件公司不得予以行政處罰。 3、法律適用是否準確？ 《廣告法》第二條規定，在中華人民共和國境內，商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業廣告活動，適用本法。 在本舉報中，被舉報人A公司主營業務為旅游資源開發投資，目前運營的是景區。辦案人員經過調查，已經了解到：（1）A公司經營范圍中沒有餐飲服務，實際也不提供餐飲服務，網頁上“臭豆腐黃辣丁”圖片中的菜品不是A公司制作，不存在推銷自己商品或服務的可能性；（2）網頁上沒有介紹哪家飯店制作“臭豆腐黃辣丁”菜肴，不存在為他人推銷商品或服務的可能性，也沒有獲利；（3）美食頻道是為介紹當地特色菜肴，為游客提供參考。 因此，網站上對“臭豆腐黃辣丁”的宣傳不屬于“直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務“，不應適用《廣告法》，當然也就未違反《廣告法》第十七條之規定。 二、 “違法事實不成立”與“違法行為輕微”有何區別？ 《暫行辦法》對舉報下的定義是，自然人、法人或者其他組織向市場監督管理部門反映經營者涉嫌違反市場監督管理法律、法規、規章線索的行為。 違法事實是否成立是處理舉報的市場監管機關核查調查的重點。而本案中，處理舉報的某縣市場監管局在作出不予行政處罰決定時的主要理由是“違法行為輕微”。 那么我們來看看“違法事實不成立”與“違法行為輕微”的區別： 1、是否違法 “違法事實不成立”是從頭到尾壓根沒有違法；“違法行為輕微”是確實違法了，但性質輕微。 2、是否處罰 《行政處罰法》和《市場監督管理行政處罰程序暫行規定》（以下簡稱《暫行規定》））均規定，“違法事實不成立”的“不得給予行政處罰”，“違法行為輕微”有依法不予行政處罰情形的，“不予行政處罰”。 如果“違法事實不成立”，就不能處罰；如果“違法行為輕微”，要結合其他情形確定是否處罰，有可能處罰，也可能不處罰。 3、如何辦結 對于“違法事實不成立”的，（1）沒有立案的不該立案；（2）已經立案的，原《工商行政管理機關行政處罰程序規定》第五十四條規定，對違法事實不成立的案件，作出銷案的處理決定。《暫行規定》不再有“銷案”這一處理決定方式。其第七十條第（四）項規定，適用一般程序的案件，“作出違法事實不能成立的，不得給予行政處罰”決定的辦案機構應當在十五個工作日內填寫結案審批表，經市場監督管理部門負責人批準后，予以結案。 對于“違法行為輕微“的，如果結合其他情形確定不予行政處罰，應作不予行政處罰決定，如果不符合不予處罰情形的，應作出行政處罰決定。 4、行政救濟 對于“違法事實不成立“，因沒有被認定”違法“且未受到行政處罰，無需行政救濟，也就沒有行政救濟權。 對于“違法行為輕微“，因被認定“違法”，故無論是否受到行政處罰，都擁有行政救濟權。 結合本案，A公司雖沒有受到處罰，但被認定確實存在違法行為。如不服該不予處罰決定，可于收到《不予行政處罰決定書》之日起六十日內向申請行政復議，也可以于六個月內依法向法院提起行政訴訟。 三、被舉報行為究竟應該如何定性？ 原《廣告法》對廣告的定義是“本法所稱廣告，是指商品經營者或者服務提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的商業廣告。” 該規定雖然說明了廣告的幾個要素，并將《廣告法》的調整范圍限定為商業廣告，但由于采用了循環定義的方式，實際既沒有對“廣告”下定義，也沒有對“商業廣告”下定義。 新《廣告法》放棄了直接給廣告下定義的思路，轉而從《廣告法》調整對象的角度間接地對商業廣告進行了描述。 上面已經分析過，被舉報行為不適用《廣告法》，也不屬于商業廣告。 那么，是否屬于《反不正當競爭法》中的“虛假宣傳”呢？ 《反不正當競爭法》第八條規定，經營者不得對其商品（包括服務）的性能、功能、質量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業宣傳，欺騙、誤導消費者。經營者不得通過組織虛假交易等方式，幫助其他經營者進行虛假或者引人誤解的商業宣傳。 由于“臭豆腐黃辣丁”既不是A公司提供的商品，也不是A公司提供的服務，所以也不符合上述規定。被舉報行為不屬于“虛假宣傳”，不適用《反不正當競爭法》。 究竟如何定性，仍在思考中？歡迎大家一起討論。 后記 最后需要特別提及的是，A公司在調查中聲明未查閱相關醫科、藥典進行求證的情況下，就直接從百度網站上查找到“黃辣丁功效”（黃辣丁含有豐富的蛋白質，可以消除水腫，提高免疫力，降低血壓，緩沖貧血。）的相關內容。 筆者百度了一下，意外發現相關內容居然來源于當地政府。 打開當地政府網站，有一個“食”頻道，介紹了當地二十余種特色美食，而每種美食都有介紹“功效及營養價值”，其中不乏涉及“疾病治療功能”，使用“醫療用語”的情形。 如果有人向當地市場監管部門舉報，舉報處理人員是否也同樣立案，調查后認為“違法行為輕微”而決定“不予行政處罰”呢？ 特別說明：文中的舉報人、被舉報人、舉報涉及美食等均隱去真名，請勿對號入座。 李宏泉 南京大學MBA，擁有律師、注冊會計師、稅務師、國際商務師、專利代理師、導游資格，曾獲全國消協組織第二屆投訴調解技能大賽一等獎和江蘇省機關第四屆“萬人學法”競賽一等獎。目前在揚州市廣陵區市場監督管理局（知識產權局）工作，同時為揚州市廣陵區人民法院人民陪審員。 李宏泉具有豐富的企業工作經驗，服務過世界500強外企、國內著名企業集團和A股上市公司。精通企業內控與風險管理、知識產權、財稅實務、國際貿易。還在機關工作多年，熟悉市場監管法律法規。擅長為企事業單位和個人維權，常年提供咨詢、培訓服務。 |
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