 某基礎設施建設PPP項目聯合體（系使用財政性資金且在采購限額標準以上的工程，同時也是“必須招標的工程項目”）施工總包方A公司擬收購另一聯合體成員B公司持有的PPP項目公司的股權。由于收購不成功，A公司最終決定退出PPP項目公司及PPP項目合同。 就聯合體成員退出PPP項目的相關問題，雖然法律并無直接規定，但鑒于該基礎設施建設PPP項目合同既屬于政府采購的工程又被歸在“必須招標的工程項目”中，同時，該PPP項目合同中還包含建設工程施工的內容，因此，筆者認為可借鑒的現行法律規范包括：《中華人民共和國政府采購法》（2014年修正）（以下簡稱《政府采購法》）及實施條例、《中華人民共和國招標投標法》（2017年修正）及實施條例（以下簡稱《招標投標法》、《招標投標法實施條例》）、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建設工程施工合同司法解釋》）、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋二》等其他相關法律法規和文件。 為厘清聯合體的地位、其成員之間的關系及應承擔的法律責任等問題，PPP項目中聯合體的性質始終被廣泛討論。 中標前，《招標投標法》第三十一條規定：“兩個以上的法人或者其他組織可以組成一個聯合體，以一個投標人的身份共同投標。”根據《建設項目工程總承包合同示范文本（試行）》（GF-2011-0216）第1.1.7條的定義，“聯合體，指經發包人同意，由兩個以上的法人或者其他組織組成的，作為工程承包人的臨時機構，聯合體各方向發包人承擔連帶責任。”聯合體作為臨時機構一般沒有法人資格，各方合作的模式是共同經營、共享收益、分擔虧損。[1]雖然《民法總則》取消了對“合伙聯營模式”的規定，但實務中還是認為聯合體的性質更貼近《民法通則》第五十二條規定的“企業之間或者企業、事業單位之間聯營，共同經營、不具備法人條件的，由聯營各方按照出資比例或者協議的約定，以各自所有的或者經營管理的財產承擔民事責任”。 中標后，聯合體的合作方式可能有兩種：一、聯合體各方共同與招標人簽訂合同；二、為方便共同經營、隔離聯合體與各個成員間的責任，聯合體成員往往會成立一個項目公司。本案中的情形即為聯合體成員共同成立項目公司的情形。 一、聯合體成員退出PPP項目合同可能產生的影響 （一）對合同成立的影響 通過招投標方式締結的PPP項目合同，其締約過程可拆分為三步：政府方發布招標公告屬于要約邀請，聯合體投標屬于要約，政府方向聯合體發送中標通知書即為承諾。 關于聯合體成員退出的法律后果，只在《招標投標法實施條例》第三十七條和第三十八條中有直接規定。第三十七條規定：“招標人接受聯合體投標并進行資格預審的，聯合體應當在提交資格預審申請文件前組成。資格預審后聯合體增減、更換成員的，其投標無效。”第三十八條規定：“投標人不再具備資格預審文件、招標文件規定的資格條件或者其投標影響招標公正性的，其投標無效。” 《招標投標法實施條例》第三十七條、第三十八條規定的法律后果為“投標無效”，也就是說如果發生前述兩條中的情形，應當認為聯合體發出的要約無效；而缺乏有效要約，合同成立也就無從談起。 然而，由于《招標投標法》及其實施條例只規制招標投標活動，且前述兩條均歸在“投標”一章中，因此，如果政府方已與聯合體訂立PPP項目合同，合同便已經成立；即便聯合體成員退出違反了《招標投標法》及實施條例，也無法再影響合同的成立了。 （二）對聯合體資質的影響 在PPP項目中，聯合體投標的情形之所以如此常見是因為PPP項目往往要求投標人資質多元、擁有大量資金且有能力對項目進行全壽命周期建設運營維護管理，因此具備不同資質條件的主體組成聯合體共同參與投標的模式在PPP項目投標中十分常見。[2]也就是說，中標后，某一個或多個聯合體成員退出PPP項目很有可能使得聯合體因此喪失一種或幾種資質，從而無法達到招標文件中對投標人資質的要求。 （三）對聯合體承擔責任能力的影響 一般來說，聯合體成員應當都是具有承擔責任能力的主體。也就是說，聯合體成員除了是PPP項目合同履約能力的保障外，還是在聯合體違反PPP項目合同義務時政府方主張違約損害賠償的保障。因此，如果某一個或幾個聯合體成員退出PPP項目合同，極有可能對整個聯合體承擔責任的能力產生影響。 當然，筆者認為，即便聯合體成員退出PPP項目合同，政府方也仍然有權要求其為聯合體的違約承擔連帶責任。因為，PPP項目的特殊性質要求聯合體成員在聯合體中標后誠實、勤勉地履行合同，不得退出；所以，退出的聯合體成員應承擔的責任應當更加嚴格。 二、聯合體成員退出PPP項目合同的法律后果 在PPP項目合同簽訂后，聯合體成員如果要求退出，可能出現三種情形：一、政府方不同意，聯合體成員執意退出；二、政府方要求解除PPP項目合同；三、政府方同意聯合體成員退出。 （一）政府方不同意，聯合體成員退出 《招標投標法》第三十一條第三款規定：“聯合體中標的，聯合體各方應當共同與招標人簽訂合同，就中標項目向招標人承擔連帶責任。”因此，在第一種情況下，即便聯合體其他成員同意一個或幾個成員退出，只要政府方不同意，聯合體成員便無法真正意義上退出聯合體。也就是說，“退出”的聯合體成員仍然應當像沒有退出一樣依據PPP項目合同的約定履行義務、承擔連帶責任；否則，政府方有權依據合同向其主張違約責任。當然，如果聯合體成員之間就該成員退出后的義務履行和責任承擔另有約定的，退出的成員與其他聯合體成員間應遵循該約定。 但如果聯合體成員在沒有征得政府方同意的情形下仍然在事實上退出了PPP項目合同呢？ 筆者認為，在這種情況下，如果聯合體在中標后喪失了招標文件中所要求的一項或幾項資質，這將使得聯合體事實上無法履行PPP項目合同項下的義務。而根據《合同法》第一百一十條的規定，一般情況下，當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的，守約方可以要求違約方履行；但法律上或者事實上不能履行的情形除外。 對于本案的情形來說，施工聯合體成員想要退出聯合體，應當先取得政府方的同意；但如果該成員在并未取得政府方同意的情形下就退出了項目公司和PPP項目合同，那么聯合體成員將因為喪失某項資質在事實上不能繼續履行PPP項目合同。在這種情形下，政府方當然還可以追究聯合體（包括已退出的施工總包方）的違約責任，但恐怕也不能再請求聯合體繼續履行合同，而只能主張解除合同了。 （二）政府方要求解除PPP項目合同 在第二種情形下，在聯合體成員要求退出后，政府方無論是基于約定還是法定的事由要求解除合同，其都可依據《合同法》第九十七條的規定要求聯合體“恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失”。 （三）政府方同意聯合體成員退出 第三種情形下，“政府方同意聯合體成員退出，其他聯合體成員繼續履行PPP項目合同”這一過程應當分解為兩個步驟：第一，政府方與原聯合體解除合同；第二，政府方應與剩下的聯合體成員重新簽訂合同。當然，第二步的實現方式也可能是政府方與聯合體簽訂補充合同變更原合同的主體；但總的來說，政府方需與新的聯合體（除去退出成員的聯合體）達成新的合意、簽訂新的合同。《建設工程施工合同司法解釋》第一條規定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效......（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。”由于該項目系“必須招標的工程項目”，而政府方與新的聯合體簽訂協議并未經過招投標程序；因此，在這種情形下，即便政府方同意聯合體成員退出，PPP項目合同的建設工程施工部分也會因違反《建設工程施工合同司法解釋》第一條而無效。 關于前述情形下PPP項目合同非建設工程施工的其他部分是否無效，法律并無直接規定；但根據前述分析，政府方此種行為相當于就一個必須進行招標的項目在未招標的情形下與新的主體簽訂了合同，根據《招標投標法實施條例》第八十二條規定，依法必須進行招標的項目的招標投標活動違反招標投標法和本條例的規定，對中標結果造成實質性影響，且不能采取補救措施予以糾正的，招標、投標、中標無效，應當依法重新招標或者評標。在前述情形下，雖然新的聯合體成員已與政府方簽訂合同，理論上來說招投標階段的法律規定無法再對合同效力產生影響。但由于新的聯合體成員畢竟沒有參與招標程序，因此筆者主張采取一種折中的方案：根據第八十二條的精神，評價聯合體成員的退出是否會對新的聯合體履行合同和承擔責任產生實質性影響。 一般來說，聯合體成員退出可能產生三種影響：（1）導致聯合體喪失某一種或某幾種資質；（2）未導致聯合體喪失任何資質，但會導致聯合體對合同的履行背離合同的實質性內容；（3）不會對聯合體履行合同產生任何影響。 《招標投標法》及其實施條例雖然未對聯合體喪失某種資質的法律后果進行規定，但其中多處出現了關于“訂立背離合同實質性內容協議”的規定。 《招標投標法》第四十六條規定：“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。”第五十五條規定：“依法必須進行招標的項目，招標人違反本法規定，與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判的，給予警告，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。”第五十九條規定：“招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的，或者招標人、中標人訂立背離合同實質性內容的協議的，責令改正；可以處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款。” 《招標投標法實施條例》第五十七條規定：“招標人和中標人應當依照招標投標法和本條例的規定簽訂書面合同，合同的標的、價款、質量、履行期限等主要條款應當與招標文件和中標人的投標文件的內容一致。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。招標人最遲應當在書面合同簽訂后5日內向中標人和未中標的投標人退還投標保證金及銀行同期存款利息。”第七十五條規定：“招標人和中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同，合同的主要條款與招標文件、中標人的投標文件的內容不一致，或者招標人、中標人訂立背離合同實質性內容的協議的，由有關行政監督部門責令改正，可以處中標項目金額5‰以上10‰以下的罰款。”第八十二條規定：“依法必須進行招標的項目的招標投標活動違反招標投標法和本條例的規定，對中標結果造成實質性影響，且不能采取補救措施予以糾正的，招標、投標、中標無效，應當依法重新招標或者評標。” 從上述法條可知，即便是招標人和中標人間，都不得訂立背離合同實質性內容的協議。結合前述對于項目主體的規定，對于必須進行招標程序的項目而言，立法者對兩方面有著嚴格要求：一是合同主體必須與招標和中標的主體一致，二是合同的標的、價款、質量、履行期限等主要條款應當與招標文件和中標人的投標文件的內容一致。而上述兩項嚴格要求正是與聯合體在工程投資、建設、運營、維護等方面的履約能力和承擔責任的能力息息相關的。更進一步，招投標中從諸多投標人中選擇中標人的過程其實也是招標人為項目匹配合格執行者的過程；因此，對于必須進行招標的項目而言，無論是對程序的嚴格把控還是對中標后簽約主體和內容的一致性要求，不允許訂立背離合同實質性內容的協議歸根到底都體現著該類項目對于中標人履約能力和承擔責任能力的要求。 對于承擔責任的能力，上一部分已經闡明，不再贅述。但履約能力除了《招標投標法實施條例》第五十七條中提及的“標的、價款、質量、履行期限”外，還應當包括中標人是否具備招標文件中所要求的各項資質。也就是說，如果聯合體因某一個或幾個成員退出而喪失一項或幾項資質，是會對PPP項目合同的履行產生實質性影響的，所以在這種情形下應當重新招標。 當然，前述討論是基于聯合體成員的退出會使得聯合體喪失某一項或幾項資質而作的設想。但如果某成員的退出不會使得聯合體喪失任何資質呢？筆者認為，如果該成員的退出會影響聯合體承擔責任的能力，成員的退出行為還是會對合同產生實質的影響，因此，政府方應當重新招標。 那么如果再進一步，某聯合體成員的退出不會對聯合體的履約能力和償債能力產生任何實質性影響呢？筆者傾向于，在這種情形下，如果政府方同意該成員退出，該成員便可順利退出，其他成員繼續履行合同。 三、政府方可主張的權利 如果政府方執意不允許聯合體成員退出PPP項目合同，原則上來說，聯合體成員應當繼續按照PPP項目合同的約定履行其義務。如果聯合體成員不繼續履行合同，政府方有權向全體聯合體成員主張違約損害賠償；同時，政府還可以行使約定解除權或法定解除權要求解除PPP項目合同，對項目重新進行招標。 四、對聯合體成員的啟示 鑒于聯合體成員退出PPP項目合同一方面可能使得政府方直接要求解除合同，另一方面會使得其他聯合體成員不得不對該成員的違約行為承擔連帶責任，筆者建議聯合體在其內部的《聯合體協議》和與政府方簽訂的《PPP項目合同》中都寫明“任何聯合體成員在約定期限內不得退出聯合體及PPP項目合同”。(律師助理劉馨宇對本文亦有貢獻） 文中備注： [1]李維維：《關于聯合體投標的實務法律問題探討（下）》，零點商事團隊。 [2]見宿輝、周楠：《PPP項目應用聯合體模式的法律問題研究》，《建筑經濟》2017年5月。 |
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