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12世紀描繪丹麥人（維京人）入侵英格蘭的插畫
hhh到后來，至少是一直到克倫威爾時代，這兩者仍然是有區別的。這個區別就體現于很多方面，例如他們的土地制度，例如他們的自由民所占的比例。據說——因為這一點不可能有真正可靠的證據，就是說，東北部受敞田制①的影響很少，受莊園法庭的影響很少，自由民的比例在人口中占的比較多，不像是西南部重重疊疊地疊加了什么威爾士人、羅馬帝國的移民或者是幾重征服的撒克遜征服者，而是比較純粹的丹麥移民。因此他們的社會結構比較單純，也比較自由。克倫威爾就來自于東北部。照中世紀英格蘭王國的習慣來說，這個地方好像是自由的故鄉。南部比較繁榮的地方可能是依附性比較強；而北部，靠近蘇格蘭邊境的地方呢，則封建性比較強，貴族性比較強，既沒有富裕而軟弱，又沒有依附于封建領主，自耕農和自由民傳統特別旺盛的地方，就是丹麥人所在的地方。這些地方產生了克倫威爾和他的同僚。克倫威爾原本就是東部各郡鄉紳和自耕農聯盟的領袖。這些蛛絲馬跡都顯示，當地的土地制度可能一開始就跟西部和南部不同。自耕農在他們中間占有了極大的比例，而集體耕作制在他們中間好像從來沒有實施過。在中世紀的莊園習慣法中間，有沒有經過集體耕作這件事情好像是關系甚大的。如果有，那么集體主義勢力比較強的村社依附性就會比較強；如果沒有的話，那么它就比較自由。這一點不僅適用于英國，而且也適用于日耳曼北部。 1、中世紀英國除西北、西南之外大多數地區曾經采用的一種田制，其中不少地區的敞田延續到18、19世紀。著名農史學家瓊·瑟斯克將敞田制歸納為四要素：第一，耕地和草地劃分為條田，每個農戶占有若干分散的條田；第二，在收獲后和休耕期，耕地和草地要敞開用于公共放牧；第三，有公共牧場和荒地，條田占有者享有在那里放牧以及拾柴火、泥炭等物的權利；第四，上述活動由莊園法庭或村民會議統一規定并管理。 hhh當諾曼人來到英格蘭的時候（1066年），他們面臨的各地習慣法就是這樣的。諾曼人沒有根本上改變原有的習慣法，沒有改變莊園法庭和基本的社會制度，阿爾弗雷德王朝留下來的什么鄉法庭、邑法庭之類的繼續存在。但是，他們把在諾曼和歐洲行之有效的規范化的軍事封建制度引入了英格蘭王國。由于諾曼人的征服，大議事會取代了賢哲會議。這兩者的組成是不一樣的：賢哲會議是由撒克遜王國的大有產者、方丈或者諸如此類的人組織的一個不定期會議；而大議事會呢，則是由諾曼人分派在各郡的騎士所組成的一個比較正規的會議。大議事會最后，如果一定要說是追溯演變的話，最后比較接近于愛德華一世（Edward I，1239-1307，1272-1307年在位，曾征服威爾士，鎮壓蘇格蘭威廉·華萊士起義，1295年為籌措軍費而召集“模范議會”，包含大主教、主教、修道院院長、伯爵、男爵以及各郡與各自治鎮代表，總計四百人以上）王朝的上議院。當時還沒有下議院這回事。 Battle of Hastings 1066 hhh諾曼人的軍事傳統比撒克遜人要規范，你從黑斯廷斯戰役（諾曼公爵威廉戰勝哈羅德國王）前后的情況就可以看得出來。撒克遜的君主跟他自己的各個大領主之間的關系是不明確的。撒克遜君主的繼承權也不明確，經常會出現女系繼承人和男系繼承人相互爭權的現象。而日耳曼自由的一個特點就是，它最初的習慣法，是所有武士一律平等，包括諸子一律平等，甚至女兒也享有極大的自由。所以女性繼承遺產，盡管她本人不是武士，但是她丈夫也肯定是武士。或者說是，小兒子跟大兒子爭奪遺產，是非常常見的事情。這在它原始的部落狀態中，這是無足為奇，而且沒有什么影響的。但是一旦部落變成王國，這給王國帶來了高度的不規范性和不穩定性。 hhh一個良好的封建制度，最核心的因素就是它的婚姻制度和繼承制度必須穩定。領地的繼承必須規范，這樣一點實際上就要求它做兩方面的整頓。就是說，領地最終，經過一定程度的演化以后，要演化出一個正統繼承人和非嫡系子嗣區別的概念。一般來說這種做法是通過嫡長子繼承制來解決的。嫡長子繼承制并不在原始日耳曼人的法典，而是日耳曼人在封建化的過程中形成的。第二就是，職業騎士制度的產生。職業騎士不能僅僅是有產者，他必須是有產者，但是不能僅僅是有產者。它必須對國王和騎士之間的權利義務關系有一定更加復雜和詳密的規定。而這些詳密的規定必須是免費和自動執行的，因此必須形成榮譽法典，內化到雙方的文化體系當中。 hhh撒克遜人的繼承制度不太穩定，騎士文化也不太穩定。他集結他的軍隊，專業化程度相當低，只像是當地的有錢人組織的一些草臺班子軍隊；而有錢人的財產本身也經常由于男系女系爭權、長子幼子爭權的方式，變得很不穩定。征服者威廉和金雀花王朝的主要貢獻，就是把歐洲大陸形成的比較規范的騎士制度和繼承制度引入了英格蘭，使英格蘭變成了一個封建主義的試驗田。而且由于英格蘭的格局比較孤立，分封制度比較容易順利展開的緣故，所以盡管英格蘭的封建制度形成的時期晚于歐洲大陸的封建制度，但是，它在形成以后，它的規范性和穩定性反而高于歐洲大陸的封建制度。可以說，它成了“封建世界的美洲”，在殖民地比本土體現得更規范。 ▋The left panel of the Wilton Diptych, where Edward (centre), with Edmund the Martyr (left) and John the Baptist, are depicted presenting Richard II to the heavenly host. hhh封建法典形成的同時，被統治的撒克遜人的民間，也開始通過神話演變的方式，重新整理自己的規范，就是所謂的懺悔者愛德華法典。就我們現在了解的比較可靠的歷史，我們可以合理的推斷，就是說，懺悔者愛德華（Edward the Confessor，約1001-1066，1041-1066年在位。愛德華的母親是征服者威廉父親的妹妹，在1051年威廉訪英時愛德華曾答應讓威廉繼承他的王位，但愛德華去世時英格蘭賢人會議卻選舉了哈羅德為國王）沒有制定法典，也沒有總結法典。所謂的懺悔者愛德華法典，它產生的時間恰好是在撒克遜王朝中斷、諾曼人壓迫撒克遜人最厲害的時期。正是因為諾曼人壟斷了比較上層的位置，但是同時又沒有觸動撒克遜人和丹麥人原有留下的基層社會組織，失意的撒克遜人才會發明神話說，我們原先在懺悔者愛德華的領導之下，曾經有過比你們諾曼人還要好得多的法律，你們不要以為你們那套法律多么多么高明，我們的習慣法是更高明的。然后在這個刺激下，他們才把原先雖然有習慣但是談不上習慣法的種種規范總結起來，說成是撒克遜人自古以來的習慣法。“自古以來”這件事情，一般來說都是后世發明的產物。發明都是有動機的。懺悔者愛德華的名字之所以被安置上面，也就是因為他是威廉征服以前的最后一位撒克遜國王，而且他是一位出了名的以虔誠信奉基督而著名的國王。 hhh這樣就為它的法律提供了雙重的正統性。第一，誰最虔誠信奉基督，誰顯然就是最正統的。而征服者威廉本人不是一個很虔誠的人。盡管你是勝利者，但是我們可以說，我們的法律，懺悔者愛德華的法律是圣人國王的法律，而你那些法律只是一個不夠虔誠的武士國王的法律，所以比你高一級。第二，我這個法律比你更古，是真正自古以來的法律。所以在諾曼王朝的封建制度漸漸開始跟英格蘭本土相結合的同時，就出現了一個有趣的現象：處于社會比較下層的撒克遜人一再提出恢復懺悔者愛德華法典的要求，而諾曼的征服者一般來說不會公開反對這一點，一般都是，你提出請愿，我們要懺悔者愛德華的法典，那么諾曼國王就會說，好好好好好，我們承認懺悔者愛德華法典，你們就用懺悔者愛德華法典。而且有趣的是，在他們這種你請愿我回答的過程中間，基本上沒有人列出一個文本，說，這就是懺悔者愛德華法典。誰都沒有說懺悔者愛德華法典是什么，但是，一個說我們就要這個法典，一個說你們可以用這個法典。 St Edward's Chair hhh可以合理地推斷，懺悔者愛德華法典就不存在，沒有一個總結好的懺悔者愛德華法典。但是，確實有一個成系統的、具有完整精神的一部撒克遜習慣法。它不是一個法典，因為習慣法大部分都是不寫下來的。之所以是這樣，就是說，我只有一個精神，我們撒克遜民族的精神就是這個樣子的，這些事情自古以來應該怎么樣處理。即使這件事情我這一生沒有經歷過，但是本著我們民族的精神，我們父老相傳的傳統，可以說，我們偉大的先輩在碰到這樣的問題的時候是應該怎樣處理的，根據我們的習慣法的精神就是這樣的，然后我們再去訪問一下當地的父老，從父老的口傳的傳奇中間，從古代的英雄故事中間去推測。比如說，貝奧武夫這部史詩中間提到，貝奧武夫這位偉大的武士碰到這樣的問題的時候他是這么處理的。自古以來，吟游詩人就是這么唱的，我們家鄉的父老就是這么傳的，那么今后我們遇上這個問題也這么處理。諸如此類。所以懺悔者愛德華法典，其實它代表的應該就是這樣一個習慣法的系統。 hhh習慣法之所以是一個系統而不是一部法典。因為法典是死的，規定上是這樣，寫成這樣就是這樣。法典上沒有寫怎么辦？你重新立法，其實當時沒有立法的觀念。而習慣法是活的，它代表了一種精神。習慣法即使對某一個事情沒有作出具體的規定，但是它隨時可以因時造法，根據你這個案件的性質，根據類似的習慣法原先判例的精神，隨時給你發明一個新的判決。這個判決原來是沒有的，但是我這個判決判下去以后，以后它就有了，它就被加入到我們原先的判例叢中。所以習慣法是一個不斷生長的叢林，它符合達爾文系統，就是，它跟達爾文演化論對生物學提出的那些要求的非常相近的，它是一個不斷生長的系統。有了那個精神存在，你只要承認懺悔者愛德華的法典存在，案件要按照懺悔者愛德華的法典判，那么，在這個判決過程中，它就會不斷產生出新的法律。即使是我開始的時候提了懺悔者愛德華法典的時候，我根本不知道懺悔者愛德華說過什么或者做過什么，那也無關緊要，以后我憑著這個法典的精神，在以后打官司的情況下就可以不斷地因時造法，再連續打上幾百年官司，僅僅是因時造法形成的判決，本身就可以構成一部法典了。哪怕是原先懺悔者愛德華根本沒有法典，在這樣的過程中間，我就可以把法典創造出來。 William II of England hhh這個創造法典的過程中：第一，是法律本身隨著社會演變而不斷生長、自然發展的過程；第二呢，也是各個原先來源不同的法典通過司法審判，以比較靈活的方式統一起來的過程。大家要明白，司法審判為什么是一個比較靈活的統治方式，因為它都是針對具體案件的。比如說，我們撒克遜人和丹麥人打官司，這就是一個具體案件，那么法官就給你來一個因時造法：根據撒克遜人原有的習慣法、丹麥人原有的習慣法和你這個案件的具體情況，我做了一個判決，你們服不服，如果大家都服的話，那么這個判例就納入了我們的法律傳統。以后你再說它是撒克遜法還是丹麥法，那都是說不過去的，你只能說它是英格蘭王國的習慣法。它同時具有了撒克遜法、丹麥法和威爾士習慣法的各個特點，也可能還有其他各種習慣法的特點。通過這一個判例，我就造成了一個先例，如果其他以后的法官再判案的時候，哎~覺得劉法官二十年前做的這個判決還不錯，我來引用一下，于是，第二個判決就產生了。如果第三個第四個法官也覺得這個判決可以拿出來用，那就像是，走的人多了就自然變成路了。 hhh習慣法是什么呢？習慣法不是你正式投資修的高速公路，它是普普通通的獵人和牧民在叢林中踩出的小路。如果所有的人都覺得，哎~這條路到河邊取水最方便，我從這兒走，我在地上踩出幾個腳印，后面的人又在地上踩出了更多的腳印，再后面又踩出了更多的腳印……幾百年下來，我們踩出的腳印就積累成了一條小路，這條小路能夠通向河邊，然后大家誰也不會再想去正式修公路了。而成文法就像是國家計劃好，我們要修一條到河邊去的公路，投資修一個碼頭，唰~的一下，拆遷一大批地方，修一條筆直的馬路過去。而習慣法就像是，古往今來無數無名群眾，用他自己的腳步踩出的這條彎彎曲曲的小路。 hhh踩路的過程是什么呢？它就是司法審判。司法審判跟立法和行政不一樣，立法和行政肯定是武斷的，它必須有一個中央當局，有一個國王或者國會，或者其他發號施令的機構，它說，以前的法律有這個那個的弊端，然后我們要制定一個公平合理、對所有人一視同仁的法律，制定下來，你們負責強制執行吧。強制執行，原先的各個習慣法都只能不算了，然后我們用一刀切的方式，用專業的官僚機構來負責執行這些法律。這樣成本就很高了。而習慣法沒有這樣一刀切的辦法，就是說，我這個法官定了這樣一條法律，其他人如果覺得定得好的話，就跟著我走。這樣做，習慣法就自動形成了。如果他們覺得我這個判例不好呢，他們也不用正式廢除這個法律，就是說，下次引用的時候，他覺得，劉法官上次做的這個判決太糟了，我們不要按照他的，張法官上次對類似案件做出的判例很好，大家都心服口服，而劉法官做出的判決呢，不好不好，后遺癥很大，張家后來因為這個判決又鬧了糾紛，李家因為這個判決又鬧了糾紛，他們的子孫為了這塊土地還打了無數架，而張法官做出的判決很好啦~雙方心服口服，張家的子孫也不打架，李家的子孫也不打架，以后他們還成了好朋友，對部落好，對社區好，對大家都好。很顯然，張法官這種判決更好一些。下次我判決的時候，我就跟著張法官的判決去判，不跟著劉法官的判決去判。 Scales of Justice above the Old Bailey Law Courts hhh然后，接下來的事情就等于說是，發生了一場隱秘的公民投票。以后的趙法官、孫法官和王法官，就等于是采取了投票，如果他們的票都投在了張法官這一邊，那么張法官留下的判例就漸漸變成習慣法的正宗，而劉法官判出的判決漸漸被人遺忘了。但是遺忘也無需廢除，劉法官的判決還在那兒，如果以后還有孔法官或者其他的什么法官覺得劉法官的判決很好，他也會查查故紙堆，在幾百年前發生的判決，再來引用一下。這不是絕對的。所以普通法，或者說習慣法，它形成的路徑就像是林間踩出來的小道一樣，有很多很多小道，有些小道人跡罕至，幾乎已經被叢林和藤蔓淹沒了，但是，如果將來有人覺得這條路很好，他又經常走的話，只要走的人多了，原來廢棄的小路又會重新變成大路。現在我們這條大路雖然走得很好，人人都去走，越踩越寬，但是你也不要排除這種可能：在將來，也許幾百年以后，大家又覺得這條路不好了，走的人越來越少。隨著走的人越來越少，雜草就開始在路面上叢生，最后，原來一條大路會變得跟森林沒有什么區別。但是變成跟森林沒有什么區別也不是絕對的，也可能再過了幾千年，走的人又由少變多了。 hhh這個過程可以反反復復，無限的展開。它基本就是一個達爾文式的過程。就像達爾文式的過程中間，某一個物種因為比較適應環境，它就迅速繁衍，越來越多，不適應環境的物種越來越少。比如說是，蛾子在工業革命的時候，因為煙霧特別多，黑蛾子越來越多，白蛾子越來越少；但是后來大家又治理污染了，空氣又變好了，于是事情又反過來，白蛾子越來越多，黑蛾子越來越少。如果有一位自以為聰明的知識分子在工業革命的時候說，他就會說，嗯哼~我現在找到歷史的普遍規律了，歷史的規律就是黑蛾子必然會戰勝白蛾子，在二百年以后，我可以看到白蛾子會滅亡了。但是還沒有等二百年，情況就反過來了。白蛾子又越來越多，他預言過必然勝利的黑蛾子又越來越少了。這就是習慣法和成文法的區別。 hhh大家只要用一點健全常識就可以看出，習慣法是非常靈活的，它可以通過一個判例一個判例做局部的修正，每一個局部修正都只影響很少的人。我這個劉法官，比如說是修正了趙法官的判例，我只影響了跑到我的法庭上來打官司的張家和李家這兩家人，其他人沒有受什么影響。然后大家就可以看，我這個修正，修正得好不好，如果好，張家李家都心服口服，以后執行起來沒有流弊的話，那么大家都會學我。成本很低，司法改革就實現了。如果我搞得不好的話，我也只是把張家和李家給坑死了，其他部落一看到我的判例這么糟糕，以后再也不學我了，我這個判例自動作廢了。然后，社區和部落，也就是以極小的成本，把我這個壞判例給打發掉了，用不著發動革命來推翻一個暴君，也用不著發動一場競選運動，通過國會投票來廢除一條法律。
Trial by combat hhh無論是因時造法，還是由于不用而廢置法律，習慣法改變的成本都是非常低的。使用習慣法的社會，這樣通過無形的演化，它節省的成本是非常之大的。具體到每一件事，節省的可能只是一丁點，張家和李家因為用這種方式，可能說是成本就會比較低，但是他們節省的也許就只有幾先令的錢，但是，張家和李家節省幾先令的錢，整個王國幾百萬人口，節省的就不止幾先令了。比如說是，對岸的法蘭西王國實行武斷之治，惡法根本沒法改，只能強制執行，讓大家都哭，最后等到來了一個英明的國王，咔嚓一下，一刀切給你全改了，或者是來一場革命，把國王砍了以后大家再全改。這樣做的成本有多高？一件事情成本高，兩件事情成本高，全國千家萬戶都成本高，這樣一點點的高成本和一點點的低成本積累起來的差異，在足夠長遠的時間內，就會造成極大的差別。因此使用習慣法的，成本低、演化門檻低的這樣的族群，從長遠上來看，假如世界是一個達爾文系統的話，這樣的族群是必然會不斷繁衍，逐步吞噬那些比較僵化的族群。 hhh實際上這就是英格蘭王國真正的歷史。你可以查出許多細節來，因為普通法或者習慣法是世界上最復雜的法律，它沒有抽象原則，你不能像其他的成文法那樣，比如說法國革命抽象出來的平等，我們根據平等的原則，任何一個年輕的法官，只要掌握了基本的抽象原則，就可以什么案子都按照這個抽象原則去判。但是普通法就不一樣，你必須去參考這個先例、那個先例，參考幾百年的先例，看看哪一方使用的先例多，而雙方的律師也會給你拿先例出來，各方都是有先例的。最后一般來說是，張家的律師拿出的先例比較多比較硬，張家就贏；李家的律師拿出的先例不夠多不夠硬，李家就輸。這本身就是一個達爾文裁決的過程。先例多，先例硬，就代表著你那條路徑踩過的人比較多，就相當于是達爾文系統中間，自發選擇這條路徑的比較多。 hhh這就是一個休謨或者哈耶克式的自發選擇概念：由人類的行為所造成，但不是由人類的意圖所造成的結果。由人類的行為所造成，由歷史和自然的現實裁決、淘汰，最后剩下的那一部分，往往是最合理的，它像經過大自然淘汰的東西一樣。比如說，你說蜜蜂的蜂房設計是非常合理的，幾何學家都設計不出來，幾何學家只是在最近幾百年才設計出同樣合理的結構，以前都設計不出來。那是因為蜜蜂的智力高過人類嗎？當然不是。是因為大自然的淘汰，不斷淘汰了不那么合理的，最后只剩下最合理的。大自然淘汰的方式是這樣的，就是我剛才描繪的那種局部淘汰、局部篩選，以最低的成本進行淘汰，而不是徹底的改建，發明一個基本原理以后重新徹底改建。用這種局部淘汰和修正，它可以產生出可以完全不需要你的合理化意圖、而在事實上達成高度合理的結果，而比你有意設計的合理化的規劃方案還要更加合理。這就是因為集體的智慧是高于個人的智慧的緣故。集體智慧在達爾文淘汰的過程中，每一個愚夫愚婦都把他的智慧投入到習慣法的形成當中。而成文法呢，只是極少數專家學者發揮他們個人的聰明才智的結果。集體的智慧體現于習慣，而知識分子的智慧體現于制定法律。最終的結果，盡管知識分子，從個人來說，比老百姓是要聰明得多，但是，他們聰明不過全體老百姓的集體智慧。其實這就是一個三個臭皮匠勝過諸葛亮的故事。 · 未完待續 ·
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阿爾弗雷德大王的統治時代，還有另外一種法典——當然不是只有這兩種，但是最重要的就是兩種——還有一種法典就是丹麥人的法典。丹麥人，他的來源跟日耳曼人有點不一樣，他們來的比較晚，就是我們所俗稱的維京海盜。他們從海上來，在撒克遜人已經皈依基督教的時候他們仍然是異教徒，乘著他們的平底船，從河流的河口闖入內陸，焚燒修道院，屠殺基督教的傳教士，附帶的能搶就搶。阿爾弗雷德大王曾經英勇地抵抗過他們，留下了很多傳奇的故事，最后決定把泰晤士河以北，英格蘭東北部的土地割讓給他們，實行和平共處。后來他們就漸漸融入了英格蘭的體制。照封建時代的常規，各人用各人的習慣法，所以實際上是撒克遜人繼續沿用撒克遜人的習慣法，而丹麥人繼續沿用丹麥人的習慣法。東北部的習慣法，就是所謂的東盎格利亞一帶的習慣法，基本上是丹麥習慣法的產物；而南部和西部基本上是撒克遜習慣法的產物。
