孫憲忠：中國民法典總則與分則之間的統轄遵從關系

內容提要：我國即將通過的民法典包括一千二百多個條文，采取總則與分則相區分的立法模式。這種立法模式是立法體系化和科學化的結果，具有既節約立法成本又方便學習貫徹的優勢。從民法發展歷史來看，我國民法典編纂采取這種體例模式有其必要性和科學性。在總則與分則相區分的體例下，我國民法典總則編集中體現了立法者的指導思想，規定了民法基本原則和一般規則，充分貫徹了民法基本科學原理，對全部分則的規定具有統轄作用。解決民法典龐大的規范和制度群之間的體系邏輯問題，指出總則與分則之間分工合作、統轄遵從的邏輯關系，提出以總則編作為民法典整體的思想基礎、規則效力基礎、法理解讀科學性基礎，是理解民法典體系的關鍵，亦有助于澄清在我國民法典編纂“兩步走”規劃的特殊背景下，民法典分則一些編章編纂過程中出現的輕視甚至脫離民法典總則編規則的法理混亂。

關鍵詞：民法典；總則；分則；民事主體；民事權利；法律行為

中國民法典編纂采取的總則與分則相區分的立法結構，是立法科學性的體現，其優勢已經被我國法制實踐經驗證明。而且，本次民法典編纂采取這種立法模式，在我國既是民事立法歷史經驗的體現，也是當前民事立法獨特的背景使然。

民法被稱為社會生活的百科全書，因為它的全部法律規范都來源于社會生活的現實，所以它必須反映現實。但是，民法規范對于社會生活現實的反映，并不是照相一樣的反映，而是必須利用歸納和抽象的方法，將生活現實關系“制作”為法律概念，然后在這些概念的基礎上形成法律規范、制度和體系。歸納和抽象聽起來略顯得不那么親近民眾，但它們也是一般人都熟悉的社會科學的研究方法。為了使法律概念既具有科學性，又不那么疏遠于現實生活，法學界的先輩們在這一點上已經積聚了豐富的經驗，他們使用的法律概念，比如所有權、合同、親屬等，其實就是來源于生活現實的，所以多數的法律概念是一般社會大眾熟知的。當然，確實也有一些概念術語與社會生活的直觀不同，一般社會大眾可能會覺得它們不容易理解。但是，這些比較專業的法律概念的產生也是十分必要的。因為民法要規范的社會生活范圍十分廣泛，有一些民事活動比如投資貿易等活動的法律概念就不是社會大眾都熟悉的。而且立法必須采取歸納和抽象的方法，建立涵蓋范圍比較大的總括性法律規則。這些總括性的法律規則所使用的概念，也可能是稍微疏遠于社會大眾的，但是立法上必須如此。如果不作這樣的技術性處理，那么不但像民法這樣作用范圍極為廣泛的法律無法制定，甚至任何法律都無法制定出來。在瑞士民法典的制定過程中，立法者也遇到了法律概念抽象難懂的批評指責。主持立法工作的約瑟夫·翁格爾回答說，如果不使用法律的專業概念和邏輯，而是按照一般民眾熟悉的語言和理解方式來編纂民法典，那么民法典就不可能僅僅只是一兩千個條文，而是要寫幾萬、幾十萬個條文，因為任何一個法律條文都必須認真描述現實，而且這些條文還需要通過立法解釋清楚。這樣，民法典可能要編幾十卷，寫幾百萬字?？偠灾@樣的立法是誰也完成不了的任務。因此，民法典編纂使用專業的概念和邏輯是十分必要的，這不但會使得法律的語言更加嚴謹準確，而且還極大地節約了立法各個方面的成本。事實上，科學主義法學就是在這樣的歷史經驗的基礎上發展而來的。

我國民法典編纂采取總則與分則相區分的體例，同樣也是科學主義法學發展的產物。這種立法體例的產生并不算早，不過立法者對于民法概念的整理卻早已開始。在豐富的民法概念面前，立法者很早就已經開始對這些概念展開分析和歸納的工作，這些工作從立法技術上看，就是明確概念與概念之間的差異性和相同性，然后再將它們分門別類，編纂為一個有內在清晰邏輯的法律規范和制度的整體。這樣的立法經驗是世界各國都經歷過的。總則與分則相區分的模式則是我國在近代法制變革的過程中繼受而來的。這種立法模式就是出現在17、18世紀的潘德克頓體系，也就是德意志法系的法典編纂模式。潘德克頓體系是繼受羅馬法的產物，但也是超越羅馬法的標志。在法制史上，羅馬法重現之后，德意志（當時德國尚未統一）的法學家們在早期羅馬法“學說匯纂”體系的基礎上，利用該體系長于理論、概念清晰嚴謹的優勢，對其進行了更系統的研究，形成了專門研究民法典編纂科學的法典編纂學派，也被稱為潘德克頓學派。在現代民法發展史上，潘德克頓學派的貢獻非常大。眾所周知的法律關系理論，現在已經是民法甚至是全部法律分析的基本邏輯，是由這個學派歸納并最終完成的；作為現代民法象征、集聚近現代以來的人文主義思想而形成的法律行為理論和制度，是這個學派創立的；作為當代民法分析和裁判的基本理論的物權和債權的區分原則，是這個學派提出并不斷完善的。潘德克頓體系的出現，適應并支持了當時歐洲編纂民法典的熱潮，推動了歐洲的民法法典化運動。德國民法典、瑞士民法典、日本民法、韓國民法等，都是這個理論體系的產物。

潘德克頓體系最顯著的特征，就是在這個體系中出現了民法總則，或者說，它確立了總則與分則相區分的編纂模式。將全部民法規范或者民法制度區分為總則與分則，是一種科學主義的立法體例，它是運用上文探討的歸納與抽象的立法技術的結果。在此，歸納和抽象指的是對于民法規范和制度概念含義的區分和整合，以及對其內在邏輯的發現。它首先把具有共同特征的法律規范群歸納起來，然后從中抽象出一般規則，再把這些一般規則按照一定的邏輯整合為協調的制度，最后才形成了民法總則。學者借用數學的概念，將這種從具有共同性的法律規范群中抽象出一般規則的立法技術稱為“提取公因式”。在“提取公因式”之后，我們會清晰地看到，社會生活中形成的民法規范，一部分成為一般性規范或者相對抽象的法律規范，而另外的部分成為具體規范或者相對具體的規范。而這些一般規范之中，還有可能再作進一步的提煉，由此得到的規范群就形成了民法總則。比如，在民法上作為最一般的邏輯、也是民法分析和學習研究的基本技術手段的，是法律關系理論，它就是按照提取公因式的方法在民法典總則編中予以展現的。法律關系理論，在邏輯上包括主體、客體、權利義務、責任等法律規范和制度。在民法上，不論是哪一種具體的法律制度，比如所有權、合同、婚姻家庭等，都存在著主體、權利義務和責任的制度建設問題。因此，按照提取公因式的方法，立法者把這些制度中反映主體、權利義務和責任的共同性規則提取出來，然后按照從主體、權利義務到法律責任的邏輯，將它們編制為民法總則。

在民法總則出現后，其他稍微具體一些的法律規范，也按照其概念的差異性和相同性的邏輯，被整合為民法分則。這樣，民法典之中的法律規范，全部被納入總則與分則這兩個大的規范和制度群之中。當然，在使用提取公因式的立法技術整理民法規范和制度的過程中，其產物不僅僅只有民法總則，還有民法中的共同規則、一般條款等。所謂共同規則，指的是對某一類法律規范都適用的規則。具體地說，寫在我國民法典分則各編的第一章的“一般規定”，就是適用于該編的共同規則。所謂一般條款，指的是對某一類型的民事活動或者民事行為都具有約束力的條款，比如民法總則第143條關于民事法律行為的有效條件的規定，就是對于各種民事法律行為都有約束力的一般條款，它對物權編中的處分行為、對合同編中的債權行為、對婚姻家庭編中的婚姻行為和收養行為、對繼承編中的遺囑行為等，都有約束力。

總則與分則相區分的立法模式，不僅給民法典的編纂提供了科學的可能的道路，而且也為民法的學習研究和貫徹實施提供了最佳的道路或者方法。首先，從立法角度看，如果沒有總則編，可以說立法將遇到無法克服的困難。比如，我們知道對于任何民事活動的法律調整都離不開對于主體規則的運用，如果不采取提取公因式的方法，就需要在規范每一個民事活動的法律條文中都寫明對于民事主體的要求，僅此一項，就要在民法中增加數千個法律條文，而且全部是重復的規定。再如關于民事法律行為的規定，如上所述，很多民事活動都是由當事人的民事法律行為來推動的，如果不采取提取公因式的方法將民事法律行為的一般規則寫入民法總則之中，那么民法典就又要增加數千個法律條文。以此類推，我們就知道為什么說不采取科學主義的立法模式，不但民法、甚至可以說任何法律都制定不出來。其次，從法律學習研究和貫徹實施的角度看，總則與分則相區分，其實完全符合我們學習和運用知識時，都是先掌握一般規則，然后才掌握具體規則的常識。比如，法官或者律師在分析一個民事案件時，都會先分析案件中的民事主體的法律資格問題，然后才會分析這個案件的其他具體情況。因此，總體而言，總則與分則相區分的立法體例，對立法、司法和學法而言，不但不會增加困難，反而提供了方便快捷的方法。

除此之外，相比在它之前產生的法學階梯的立法模式， 潘德克頓學派的理論體系更加完善透徹，而且最重要的是，它在司法實踐中大大提升了法律實施的效果，尤其是能夠極大地提升法律工作者的分析能力，能夠更加清晰明確地指導法官作出迅速而且準確的裁判。因此，它的理論和制度在當代世界更受推崇，比如法律關系的分析方法、支配權和請求權的分析方法，也基本上為英美法系和法國法系所承受。因為這樣，它才被后續立法者普遍接受。

我國在清末變法時引入潘德克頓體系。修法大臣伍廷芳就采納德國民法的立法模式，所提出的根據是“后發者為優”， 就是指潘德克頓體系后發于法學階梯模式而言的。事實上，當時清朝政府因為甲午戰爭失敗，變法圖強的心愿強烈，向很多國家派出考察團，在經過一番分析比較之后，才得出了潘德克頓學派超越英美法系和法國法系，更容易為我國繼受的結論。改革開放之前，我國引入蘇聯法學，而蘇聯的民法不論是1923年的蘇俄民法典還是1936年的《蘇聯民法立法綱要》，其概念體系以及立法編章結構仍然來源于潘德克頓體系。我國改革開放之初于1986年制定民法通則，其基本概念和知識結構同樣來源于潘德克頓體系。本次中國民法典編纂，在立法技術上也是一樣的。