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hhh在十一世紀以前，我們可以說是，習慣法的中心其實不在英格蘭，更多的是在日耳曼?！度隹诉d法鑒》產生于日耳曼，而不是產生于英格蘭，就很能說明問題了。但是最后日耳曼完全淪陷了，變成羅馬法的天下；而英格蘭卻變成了習慣法最后的據點。這件事情應該說有很多可能的原因，是由于多個不同因素同時作用于同一個歷史現象的綜合結果。其中比較合理的因素之一就是，亨利二世的改革使普通法提早成熟了。亨利二世按照我們剛才說的那種做法進行改革，他要用英格蘭王國的習俗構成的法律去跟教會實施的羅馬法相競爭，而且他要說他的法庭判案更公正更迅速，各種各樣好，讓羅馬教皇和貝克特大主教（Saint Thomas à Becket，1118-1170，原為大法官兼上議院議長，1161年被亨利二世任命為坎特伯雷大主教，此后與亨利二世矛盾激化，最后被四名忠于國王的騎士刺殺，死后被教廷封圣）的法庭黯然失色。所以，他必須很爭氣，把原先零散的法庭多多少少規范起來，同時也形成了像巡回法庭這樣比較規范的司法體系。這些司法體系，當初實行的主要動機就是，盡可能地把本來很散的王國本身的習慣法歸攏起來，構成一種跟嚴整有序的羅馬法競爭的體系。在他這個改革的基礎之上，才能出現布拉克頓（Henry de Bracton，約1216-1268，英國法學家，?？巳卮蠼烫玫拇蠓ü?，最早對英國法律制度進行系統全面的整理和研究，繼承了盎格魯薩克遜“王在法下”的傳統，所著《論英國法律與習慣》被梅特蘭譽為“英國中世紀法學的王冠和鮮花”）這樣的法學家，把普通法也當成是一個完整的體系來研究。 ▋The title page of the first edition of Henry de Bracton's De legibus & consuetudinibus Angli? (The Laws and Customs of England, 1569) hhh這樣，在羅馬法來到英格蘭的時候，它面臨的就不是一些草昧的、純粹的習慣，而是面臨著一群訓練有素的普通法法學家構成的既得利益階層，還有一個雖然仍然是更自由更靈活，但是本身也有一定理論基礎的普通法體系。而在日耳曼，它一方面沒有這樣的一個律師階層，另一方面，它也沒有這個有意識的整頓普通法來跟羅馬法相競爭的動機在里面。像布拉克頓這個人，還有后來的福蒂斯丘（John Fortescue，1394-1479，曾為英國王室首席法官，所著《英格蘭統治方式》被公認為英格蘭憲法的第一本著作。他指出英國的政體結合了“君主型”與“政治型”兩種政體的優點，明顯優于法蘭西王國的“國王的政體”）這些人，之所以能夠名垂青史，很大程度就是因為，他們在普通法和羅馬法競爭的過程中，通過為普通法說話，整理普通法，規范普通法，擊退了羅馬法對普通法的進攻。 ▋Henry de Bracton was appointed to the coram rege, the advisory council of Henry III of England. hhh照現在的記錄來看，就是，蘭開斯特王朝時期，牛津和劍橋兩校，每年都有超過三千的貴族子弟在那里學習英格蘭的普通法。三千在現在看來是個非常小的數據，但在中世紀是一個極大的數據。我們想想，孔門子弟只有三千。東漢時代，規模相當于整個歐洲總和的大漢帝國，在帝國懸令設立太學生，開始也只有幾千人，最多的時候也只有三萬人。英格蘭王國頂多是相當于漢朝的一個郡，或者是春秋時期的一個諸侯國，它在中世紀這樣草昧的時代，每年都有三千貴族子弟學習普通法。你再比較一下當時的博洛尼亞（11世紀后半期，已經失傳了600多年的査士丁尼《民法大全》在博洛尼亞重見天日；1088年，著名法學家伊內留斯（Irnerius）于博洛尼亞集結一批羅馬法學者，開始注釋羅馬法原始文獻并講授羅馬法，推動了整個西歐的法律教育和法學研究，產生了“第一種現代科學”即法理學的雛形），意大利各地學習羅馬法的人數，一般來說，普通的一個城邦，甚至像羅馬這樣的大城市，通常幾十個人幾百個人。英格蘭這樣一個邊地的小國，長年累月的，每年都有三千人在這兒學習法律，這就是一個非常驚人的數據了。盡管大陸各國在上層建筑這方面通常是比英格蘭王國更先進更復雜的，但是在律師這一方面是個例外。英格蘭王國自古以來就是出律師的地方，它出的律師非常之多，構成了基層政治精英的主力?；旧希m開斯特時代的英格蘭王國，是屬于那種每一個郡都有自己的律師團體的一個國家。這一點，不要說歐洲大陸，甚至連最發達的意大利城邦都做不到。 hhh尤其重要的是，每年培養出來的幾千個法學生，將來就會變成各郡各地的精英階級。他們通過普通法，壟斷了當地的利源。因此，他們有巨大的既得利益，絕對不高興讓羅馬法把普通法的位置侵占了。當普通法面對挑戰的時候，這些有知識有教養的人，自然而然地會從英格蘭王國傳統習俗中總結出各種各樣的理論，而且把這些理論搞得跟羅馬法學家的理論一樣精致，這樣就足以抵御羅馬法學家的進攻了；在國王企圖利用羅馬法擴權的時候，這些精英，他們自動地會跟地方精英結合起來，以普通法為保障地方權利的工具，反對國王和他周圍的宮廷大臣。這兩個過程決定了普通法在英格蘭的壟斷地位。越往后，這種壟斷地位越會形成路徑依賴，國王或者是教會或者任何其他的人，企圖引進羅馬法，在這個路徑依賴已經形成的過程中間，變得只是孤立而僥幸的襲擊，始終是成不了大氣候的。 牛津大學校徽 hhh而在德國，這些因素統統不存在?？梢哉f，德國維護習慣法的是什么呢？是他們的騎士、市民，這些人全都是法學方面的外行，他們一再通過國會，通過決議說，我們日耳曼人不用羅馬那些法律，我們要堅持我們自古以來腓特烈大王（Friedrich I，綽號紅胡子，霍亨斯陶芬王朝的羅馬人民的國王和神圣羅馬帝國皇帝）時代就已經使用的古老的習慣法，絕對不要引進那些羅馬法。這樣的決定一次又一次通過。可以說，他們通過這個決定的次數，恐怕比起英格蘭國會的牛津條例（約翰王簽署《大憲章》后立刻發動內戰，其子亨利三世（Henry III）繼位后也不肯遵守《大憲章》。在Simon de Montfort的領導下，貴族們迫使亨利三世于1258年6月簽署《牛津條例》，規定議會法是最高權威，一切法令不得與其相悖，并組成由15 名貴族參加的委員會與國王共同施政）和類似的條例還要多得多。但是效果卻是很差的。通過的這些決議，基本上是形同虛設，羅馬法學家迅速地搶占了生態位，跟各邦的專制君主形成聯盟，侵蝕了日耳曼各邦國的傳統自由。原因在哪里？我想一個重要的原因就在于，提出這些意見的是誰呢？他們是騎士、商人、市民還有自由農民，他們中間沒有法學家。日耳曼盡管產生了《撒克遜法鑒》這樣的偉大著作，但它沒有產生出英格蘭牛津劍橋兩校培養出來的普通法學家這樣一個有系統的法學家體制。 hhh法學家在英格蘭，它是一個階級，而且是一個已經形成了壟斷性、在教育界政界和地方各界中間盤根錯節的師徒傳授的體系。任何人如果想要混得出頭，都要到四大法學院去混一段時間，跟原有的普通法律師培養好關系網才能混得下來。而在日耳曼呢，那些市民也好，騎士也好，農民也好，他們沒有這樣的關系網，他們沒有這樣的盤根錯節的律師階層。羅馬法學家一旦掌握了君主和他的宮廷，接下來就可以勢如破竹地把羅馬法推行下來。君主喜歡羅馬法和隨之而來的巨大君主權力，每一次都通過引用羅馬法，提高君主地位，而把農民貶低成農奴。在中世紀早期，其實日耳曼的自由民傳統，可能比英格蘭還要更強一些。但是到中世紀快要結束的時候，日耳曼農民已經處在嚴重的依附狀態，在波蘭那些地方甚至出現二度農奴化。而英格蘭，不僅原有的自由民仍然是自由民，而且農奴已經全部解放了。 英格蘭與威爾士律師協會徽章 hhh普通法學者通過封建慣例的堅持，使英格蘭的自由民階級逃過了地理大發現帶來的通貨膨脹，而這個通貨膨脹把英格蘭的貴族和王室給坑慘了。在日耳曼則發生了相反的過程，通貨膨脹的壓力迅速壓到了市民和自由農身上，使他們大批的破產，而他們的破產造成了領主權力的急劇擴張，使得原先在中世紀早期非常繁榮昌盛的日耳曼城市一個一個走向沒落，最后變成地方性專制君主的附庸。原先曾經強大的自由農和市民，經過幾次不成功的內戰以后，喪失了他們原有的自由，變成了普魯士、撒克遜或者是巴伐利亞這些君主的附庸。而與此同時，本來很軟弱的英格蘭的農民和市民，卻在普通法的保護之下越來越強大起來。 hhh這個保護是非常具體的，它用一個簡單的方法就可以做到。你能不能夠堅持中世紀早期留下來的那些慣例，對你來說是一個直接關系到錢袋子的問題，不是個抽象的理論問題。因為在美洲金銀進來的情況下，普遍出現的情況就是，物價急劇上漲。急劇上漲的壓力壓到誰的頭上去是很成問題的事情。如果我們按照中世紀的老規矩辦的話，那么按照過去物價低廉的情況下，你交納的費用是非常之少的。比如說是，我是德文郡的一個副本產業所有人，照現在的話來說，我是一個租地人。但是中世紀的租地人可不像現在的租房子的人那樣沒有保障，只要業主高興就可以趕你走。當地的租地的人，也就是說，當地教區的名冊上面有他祖父曾祖父的名字，那么他世世代代都在這里，任何人不能把他趕走。這片土地，只要是你在威廉那個時代或者是阿爾弗雷德那個時代租給了他的高高高高高高高高高曾祖父，而且在教區上留下名字，他就憑這上面寫下來的名字，他世世代代都能賴在這兒不走。領主沒法把他趕走，地主沒法把他趕走，任何人都沒法把他趕走，他的權利比起資本主義社會下的租房客或者是無產階級是要強得多的，他是當地社區有固定地位的成員。 hhh很好，然后他就會拿出他古老的古老的古老的抄本，來證明，在偉大的阿爾弗雷德時代，或者在愛德華一世時代，我們跟你早就商量好了，我的義務就是，給伯爵大人兩袋小麥，然后伯爵大人自己派管家來取小麥。如果伯爵大人要求我把小麥送到你們的倉庫里，對不起，這不符合我們原有的規定。我們已經規定好了，我的義務是，勻上兩袋小麥給你，再幫你打四十天仗，然后再花一個星期時間幫你修水渠。這些東西都已經寫得好好的了，你再讓我替你搬運你的小麥，這就是在已經寫定的條件之上，另外給我加了額外的義務。老子不干。我已經給你修了一星期水渠了，再也不會替你搬麥子。搬麥子是你自己的事情，你不來搬我就自己留著吃了。你如果不高興的話，那我們到莊園法庭上去打官司。如果普通法是足夠強大，那么，古老習俗就會勝利。到頭來的結果就是，伯爵大人還是得自己去搬麥子。反正他的佃農就是不給你搬。 Ightham Mote, a 14th-century moated manor house in Kent, England hhh如果說，物價上漲了，以前這兩袋麥子代表的錢是足夠你生活，但是，現在物價上漲了七八倍，領主也想給自己多撈點錢，但是也沒有辦法。你不能說是，現在物價上漲了五倍，所以你以前交兩袋麥子，現在收你十袋麥子。這個不行。這是違反古老習慣的。莊園法庭不會支持你。莊園法庭的陪審員都是當地的父老鄉親，當地的父老鄉親之間的看法跟我是一致的，他們不高興搞出一個先例來，讓我多交八袋小麥，以后他們不是也得跟著這個先例多交八袋小麥嗎？萬萬不行。僅僅憑打官司這一項，我讓你這個稅收永遠漲不上去。稅收永遠漲不上去，但是國王或者貴族并不能少花錢，因為戰爭已經升級了，過去用民兵，免費的弓箭手——像羅賓漢那種人，這種人平時在家鄉的農閑時間就經常去射箭打獵，所以免費學到一手好箭法，打仗的時候這些人就跟著國王到法國去，發出一連串亂箭，把法國的騎士從戰馬上射下來——這是很廉價的事情。但是現在弓箭手不流行了，改用火槍手了?；饦屖且ㄥX買的。這筆錢誰出？根據剛才的邏輯，你只要打不散普通法的律師和莊園法庭的話，你別想從農民身上搞到這筆錢。盡管農民通過農業技術的改善，原先我收十袋小麥的時候約定給領主兩袋小麥，但是現在我明明已經收到一百袋小麥了，但是我還是只給你兩袋小麥，就因為莊園法庭根據古老的慣例，只讓我交這么多小麥。以前我的利潤是八袋小麥，現在我的利潤漲到九十八袋小麥，但是這九十八袋小麥全歸我這個富農本身。 hhh于是就通過這樣的程序，原先出身微賤的，像帕斯頓家族（居住在英格蘭東盎格利亞地區的諾福克，從紅白玫瑰戰爭時代到都鐸王朝時代，該家族由鄉紳到封爵，步步上升）這種，其實說白了就是佃農，甚至可能是農奴的人，通過把他原來的八袋小麥變成九十八袋小麥、交納給領主的小麥還始終是兩袋這個過程，漸漸地變成了富農，然后漸漸地變成了鄉紳。最后，伊麗莎白朝以后的鄉紳，實際上已經不是原有的貴族，而是這批新興的暴發農民。他們依靠習慣法的保護，取得了他們新的地位。而原有的貴族因為得不到新的收入，卻必須支付火槍和更多的開支，漸漸趨于破產。而英國內戰的爆發，實際上是這個破產的一個總清算。最后的結果是，薔薇戰爭和英國內戰以后，傳統的封建貴族基本上被替代了，新的紳士實際上是來源于原先受普通法保護的有產階級。他們形成的有產階級構成了英國政治體系的基礎，是他們提出了不納稅就沒有代表權的邏輯，也是他們制造了國會政治。是他們開創的，通過和特許權，把原有的普通法普及到全世界。 ▋Lenthall kneels to Charles during the attempted arrest of the Five Members (painting by Charles West Cope in the Houses of Parliament) hhh大家要知道，殖民主義這件事情也是有不同類型的。像法國和西班牙，它的殖民主義就是什么？本土行政官員制度的擴大。我西班牙王國已經消滅了國內各等級、各自治市，把我的行政官吏派到塞維利亞和馬拉加，然后我征服美洲以后怎么樣呢，我派總督到秘魯，派總督到智利，到墨西哥和其他地方去，把我的行政官派到這些地方去。法國也是這樣。而英國不一樣，英國還是根據普通法保留的封建遺產，國王是不會派行政官去的，我只會發出特許權，給你一個特許權，你們自己根據這個特許權授予這個法人團體。這個法人團體，馬薩諸塞公司，你的法人地位跟倫敦市和布里斯托爾市是相同的。你拿著這個特許狀，給國王交一點錢，好了，你買到了你的自治權，憑著你的自治權你自己去干吧，建立城邦也好，開拓也好，都是你自己的事情。通過這樣的特許權制度，它就把，可以說是古老的日耳曼的封建自由，播種到英格蘭。它產生的就是一個活的有機體。馬薩諸塞公司或者東印度公司都是活的，馬薩諸塞公司可以發動第二次殖民。比如說像美國現在的緬因州，它就是二次殖民的產物。馬薩諸塞是英國殖民者組成的馬薩諸塞公司的產物，而緬因州是馬薩諸塞殖民者二次殖民，進一步到北方開拓荒野的結果。 hhh它搞出的，就是中世紀的自治團體。自治團體可以有絲分裂的，我這個自治團體再產生出新的自治團體，然后不斷地向遠方去。比如說來到了遠東，就產生了上海的工部局，產生了香港的納稅人會議，產生了漢口外灘的納稅人會議，產生了新加坡，產生了馬來亞聯合邦。英國殖民就是這樣用自我繁殖的方法產生的。這樣產生的自治團體，至少對于國家是沒有成本的，它是自治團體成員自己籌資開發，像一個資本主義的公司一樣，我們自己股東湊錢開發，開發出來的利潤我們股東分。也許要給國王四分之一或者給國王一些其他什么好處，但是，主要部分是我們這些股東自己分的。 hhh這是殖民主義的起源，是英格蘭古老自由的起源，也是資本主義的起源。因為Corporation這個詞有好幾種意義，它的意義包括：法人團體，自治市鎮，公司。也就是說，我們自己組織一個棉花貿易公司或者是計算機出口公司，在法律上講，跟倫敦市、布里斯托爾市、馬薩諸塞公司、哈德遜灣公司、東印度公司，是同一個性質的?，F代資本主義，不是別的，它就是倫敦市和馬薩諸塞公司和東印度公司的階級兄弟。它們都是同一個封建特許權的產物，繼承的都是中世紀英國的古老自由。 Legal systems of the world. Common law is red. hhh自治團體這件事情，是英格蘭憲制的結果，通過英格蘭的殖民主義，最終擴散到全世界，構成了現在世界秩序的重要組成部分。我們可以下一個不是絕對正確、包括許多局部的例外、但是大體上正確的判斷，就是說：現在這個世界，如果是自由的國家，那么它十之八九，直接或間接的，不是模仿英格蘭王國，就是來自于英格蘭的殖民主義輸出——英格蘭的殖民主義輸出，就是我剛剛講的那個自治市鎮體系；凡是不來自于這個體系的所有國家和地區，建立的都是行政官專制的武斷體系。可以說，現在的體系，盡管英國已經被美國取代了，它的核心的制度是什么？仍然是英格蘭的古老自由。美國的政治體系比英國更好地體現了英格蘭的傳統自由，因為英格蘭在第一次世界大戰以后，多多少少受到歐洲大陸的影響。 hhh現在世界體系的核心，其實，看上去新穎，骨子里面古老。它說白了就是四個字：自治社團。自治社團是異常古老的東西。它比阿爾弗雷德大王古老，可以一直追溯到日耳曼森林當中，近代、現代的堪薩斯州的陪審團，比英格蘭的樞密院，更比世界上任何其他的國家的法律，更接近于日耳曼森林中那些審判案件的長老。這就是現代世界最核心的游戲規則。在這個游戲規則之外，還存在著一些，比如說像中國這樣的，布爾什維克的遺產和東方專制主義的遺產的國家，有法蘭西和西班牙這樣的絕對主義君主制的遺產，但它們都處在世界秩序的邊緣地位。世界秩序的核心，是由日耳曼、英格蘭到美利堅，這樣一脈相傳的自治市鎮、法人團體組織的自由團體的自由帝國。我們所處的世界，今天仍然在它的統治之下。凡是不符合這個統治體系的，都被排斥到世界體系的邊緣部位。好，謝謝。就講到這里了。 · 未完待續 · |
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通法在以后的幾百年之中，形成的過程中間，遭到了來自羅馬法的侵襲。這一點不是普通法單獨的特點，所有的日耳曼習慣法都面臨著同樣的問題。從十一世紀到十六世紀之間，復興的羅馬法對各邦的習慣法都構成了強有力的挑戰。任何人都可以看出，晚期羅馬帝國形成的法律高度規范和理性，而日耳曼習慣法是零星的、散碎的、不成系統的。尤其是對于知識分子和有知識分子性格的人來說，接受羅馬法是一個難以抗拒的誘惑。對于想要擴大權力的君主來說，接受羅馬法更是一個難以抗拒的誘惑，因為羅馬法對君主的地位是看得很高的。而日耳曼習慣法當中，給君主的權力跟給原始部落酋長的權力差不多，也就是說基本上是一切都要按習慣法辦。而羅馬帝國晚期的皇帝是享有極大的武斷權力的。所以，國王和知識分子其實都是愛羅馬法超過愛習慣法的。
