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值此民法典誕生之際，為了更好地認識和理解中國的第一部民法典，我們擬整理一些專家學者的文章，對民法典編纂過程中閃爍的思想和論見做一個呈現。 婚姻家庭法律制度在民法典體系中最具倫理屬性、民族特性和人文主義精神，與國家發展、社會進步密切相關。中國法學會婚姻家庭法學會在民法典婚姻家庭編的編纂中提出了一系列重要的立法建言。本期內容節選自婚姻家庭法學會會長、中國政法大學夏吟蘭教授的《婚姻家庭編立法的主要問題與對策研究》（《家事法研究·第14輯》），該文系中國法學會“民法典編纂項目·婚姻家庭編子項目”課題階段性論文，對婚姻家庭編應否調整類婚姻關系、如何完善離婚救濟措施進行了探討。  非婚同居包括以夫妻名義共同生活，符合結婚實質要件的“事實婚姻”關系和不以夫妻名義共同生活的各類同居關系。從1950年婚姻法之后，我國婚姻法的調整對象就明確界定為婚姻關系與家庭關系，從未將非婚同居關系作為形式意義上的婚姻法的調整對象。對非婚同居關系的處理主要通過最高人民法院所做的司法解釋予以規制。 對于“沒有配偶的男女，未進行結婚登記以夫妻關系同居生活，群眾也認為是夫妻關系的”事實婚姻，以1994年2月1日為界，最高人民法院的司法解釋歷經有條件承認到不承認再到補正承認的三個階段。2001年的《婚姻法司法解釋（一）》對于未進行結婚登記，以夫妻名義同居生活者采取效力待定的態度，“男女雙方根據婚姻法第八條規定補辦結婚登記的，婚姻關系的效力從雙方符合婚姻法所規定的結婚的實質要件時起算”，即補正有效，凡補辦結婚登記的婚姻效力可以追溯，實質上也是有條件地承認符合結婚實質要件的同居關系經過補辦結婚登記程序具有法律效力。沒有補辦婚姻登記的，則屬于非婚同居關系。 對于非婚同居關系，同樣以1994年2月1日為界，最高人民法院的司法解釋則歷經寬容相待到一律視為非法同居再到態度中立地視為同居關系三個階段。2001年婚姻法修正之后，《婚姻法司法解釋（一）》對于未認定為事實婚姻的男女雙方不再視為非法，一律視為同居關系。2003年《婚姻法司法解釋（二）》則進一步規定，人民法院應當受理當事人因解除同居關系而產生的財產分割或者子女撫養糾紛。自此之后，司法實踐中對于非婚同居關系的定性從否定性的“非法同居關系”改為中立的“同居關系”，對于符合結婚實質要件的則以補辦結婚登記為救濟途徑。故此，也可以認為，我國現行法律規范對同居關系既不禁止也不制裁，因此而產生的糾紛除財產分割和子女撫養問題外主要由倫理道德、風俗習慣、社會輿論調整。 關于婚姻家庭編是否應當將非婚同居納入法律調整的范圍，一直有不同的觀點。一種觀點認為，法律應當回應社會現實對法律的需求。改革開放以來，特別是近十年來，非婚同居者數量增加，涉及面廣，且有不斷擴大態勢，不僅年輕人的婚前同居被社會所認可，中老年人的不婚同居也逐漸成為一種可供選擇的生活模式。回應社會現實，滿足婚姻家庭生活日益多樣化、復雜化以及擴大對當事人婚姻家庭權利保護的范圍，增強保護力度的客觀需求是婚姻家庭法律規范現代化的標志，我們的立法不應回避現實問題。因此，應當承認非婚同居并給予法律保護。另一種觀點則認為，應當堅持法律的嚴肅性，公民應當對法律有信仰并自覺遵守法律。如果不遵守法律就應當自行承擔法律后果。既然法律明確規定了結婚的實質要件與形式要件，且已實施了60多年，婚姻家庭編就不應當再承認事實婚姻，不應將非婚同居關系納入法律的調整范圍予以保護。不過，大多數學者還是認為非婚同居是一種新型的家庭形態，多元性、開放性、寬容性的家庭法應尊重人們選擇生活方式的自由，將非婚同居關系納入婚姻家庭法調整的范圍。將非婚同居關系納入法律規制范圍，并非對同居關系的鼓勵，而是意圖通過法律的指引，保護同居期間雙方的子女以及無過錯一方的合法權益。 （二）婚姻家庭編應否調整同性伴侶關系 自20世紀80年代以來，相繼有一些國家或地區承認同性婚姻的合法地位。目前，在英美法系國家，以英國、加拿大等為代表的國家陸續出臺同性婚姻合法化的法案。2012年6月7日，美國華盛頓州的同性婚姻法案正式生效。此后，美國有30個州相繼承認同性婚姻合法。2015年6月26日，美國最高法院九大法官以5∶4的投票結果作出了同性婚姻與異性婚姻平權的裁決，要求各州給同性婚姻辦理結婚登記，同時要承認其他州已經予以登記的同性婚姻。美國也成為全球第21個承認同性婚姻合法的國家。在大陸法系國家中，丹麥、荷蘭、比利時、挪威、瑞典、法國、德國、意大利、奧地利、匈牙利、西班牙、葡萄牙等國家都先后通過法律承認同性婚姻的法律地位，對同性婚姻給予法律保護。 各國對同性伴侶的法律保護主要有三種模式：婚姻保護模式、注冊伴侶關系保護模式和同居保護模式。例如，瑞典家庭法對同性伴侶的婚姻保護模式、注冊伴侶關系保護模式和同居保護模式分別規定了不同范圍、不同程度的保護內容，由組成或希望組成家庭的同性伴侶自由選擇。其中，對注冊為婚姻的伴侶關系保護最為全面，其效力與婚姻相同，為婚姻關系；對注冊為伴侶關系的保護則作為一種過渡時期的模式，主要在形式上與婚姻模式不同，為準婚姻關系；同居保護模式僅提供一定財產范圍的有限保護，為契約關系。各國對于同性伴侶的保護力度與各國的國情密切相關，在一些國家，民事結合或伴侶登記實際上是一種過渡性的制度安排，通過過渡階段，最終實現同性婚姻與異性婚姻同等的法律地位，如荷蘭、美國等。但是在另外一些國家，注冊伴侶等類婚姻關系目前已經是最終性的制度安排，對同性戀觀念不同的沖突導致這些國家無法給予同性婚姻與異性婚姻完全同等的保護力度，如德國、意大利等。 目前，我國的同性戀對同性婚姻也有合法化的要求。對于在我國是否需要對同性伴侶予以法律規制主要有三種觀點。第一種觀點認為，應當給予同性伴侶以合法婚姻的地位。有學者認為，同性戀者締結婚姻的權利是基本人權，應得到法律的保障。法律并不僅僅是為了維護多數人的權利，它要保障的是每個公民的權利，對同性戀者予以寬容是一種基本人權的要求。第二種觀點則認為，無論在立法導向上還是在傳統的文化習俗以及大眾的認知上，都決定在現階段我國立法對同性婚姻合法化應持反對態度。有學者明確指出，我國同性戀合法化的社會環境與歐洲差異甚大，考慮到中國傳統文化、人口基數等國情，我國目前尚無必要立即進入為同性戀者立法或修法階段。第三種觀點認為，應當適用單行法的模式，在婚姻之外，創設另一種共同生活模式，規定非婚同居，包括同性同居當事人在非婚同居存續期間及終止后的權利、義務和責任，這樣在適用范圍、調整力度和對婚姻法律制度的沖擊程度方面，易于被社會接受。 我們認為，在現階段徹底否定傳統婚姻制度，賦予同性婚姻與異性婚姻同等的法律地位，不符合中國國情。采取民事伴侶制度比較現實可行。從人類學、生物學和宗教的角度出發，異性婚姻一直是人類社會的結構性元素。雖然現今社會公眾對同性伴侶的認識有所改變、接受度有所提高，但是在主流社會并未得到真正的認可，立法者需要在倫理、正義、秩序之間進行審慎權衡。 （三）我國應當如何規制非婚同居關系與同性伴侶關系 目前，世界各國對于非婚同居法律規制的立法例主要有三種：一是在親屬法或婚姻家庭法中另列條款作出規定；二是頒布單行法規，以專項立法規制；三是通過司法判例承認當事人之間形成的書面或默示的非婚同居協議。考慮到立法的現實性與可行性，立足于我國社會現實和法律狀況，我們認為，婚姻家庭編立法時可以對非婚同居關系做原則性規定，采取契約保護模式，為將來制定相關的單行法律法規保留立法空間。 我們認為，對于同居關系的概念，在婚姻家庭編的原則性規定中可以適當放寬，同居不是婚姻，當事人不必具備結婚的合意與形式要件。但是，同居關系的當事人必須具備持續穩定共同生活的主觀合意與客觀事實。對于以夫妻名義共同生活且符合結婚實質要件的同居關系，應當推動他們向婚姻關系轉化，將《婚姻法司法解釋（三）》的規定法律化，以補辦結婚登記為救濟途徑，補辦結婚登記的，婚姻關系的效力從雙方以夫妻名義共同生活且符合結婚的實質要件時起算。對于不以結婚為目的，或不符合結婚實質要件的同居關系，不承認其身份關系，即雙方之間不具備配偶身份，不享有配偶權，彼此之間不具有經濟上的扶養義務。同居關系當事人應當通過契約確定他們之間的財產關系，安排相互間的扶養、財產制度以及贈與、遺贈等相關事宜。同居關系解除時，財產關系有約定的，依照約定，沒有約定的，適用按份共有的規定，并根據具體情形，對無過錯一方予以適當補償。雙方所生子女為親生子女，無論同居關系是否解除，雙方均須承擔撫養教育未成年子女的義務。 我國現行的離婚制度由登記離婚和訴訟離婚兩大制度組成，并通過家務勞動補償制度、離婚經濟幫助制度、離婚損害賠償制度構建起離婚救濟制度。但是，自2001年婚姻法修正案頒布至今，我國離婚率持續上升，輕率離婚屢見不鮮，離婚救濟制度條件苛刻，適用受限，修法時所確立的離婚立法指導思想沒有真正得到實現。 （一）我國離婚現象及存在的問題 第一，離婚率呈上升趨勢。 國家民政部最新統計顯示，2016年上半年全國依法辦理離婚手續的共有168.3萬對，比上年增長11%。從2002年開始，中國的離婚率一路走高。2002年，中國粗離婚率僅有0.90‰，2003年達到1.05‰，到2010年突破2‰，2015年的粗離婚率為2.8‰，是2002年的3倍多。2016年發布的一項統計顯示，北京、上海、深圳、廣州位居全國城市離婚率的前四名，其中，北京的離婚率已達到39%。 離婚率的上升與2001年婚姻法修正案特別是2003年婚姻登記條例的頒布有正相關關系。正如有學者指出：離婚法改革降低了離婚成本，使離婚很容易實現；離婚法改革清除了離婚的障礙，這無意中破壞了事先承諾機制，使得離婚的風險增加，也破壞了婚姻承諾，因為配偶一方知道，自己或對方都隨時可能離婚。 第二，登記離婚比例逐漸提高。 自2002年起，全國訴訟離婚保持平穩，登記離婚的數量逐年提高，并帶動整體離婚率的上升。2001年，離婚總對數為125萬對，其中登記離婚的為52.8萬對，占離婚總數的42%；訴訟離婚的為72.8萬對，占離婚總數的58%。2002年，離婚總對數為133.1萬對，登記離婚的對數增加為69.1萬對，占離婚總數的52%，訴訟離婚的對數減少為64萬對，占離婚總數的48%。2012年，離婚總對數為310.4萬對，登記離婚的為242.3萬對，占離婚總數的78%，訴訟離婚的為68.1萬對，占離婚總數的22%。2015年，離婚總對數為384.1萬對，登記離婚的為314.9萬對，占離婚總數的82%，訴訟離婚的為69.3萬對，僅占離婚總數的18%。 從上述數據中可以看出，登記離婚在離婚總數中的占比逐漸走高，且已經成為當事人選擇離婚的主要形式，2015年僅有不到1/5的當事人選擇了訴訟離婚。其中的重要原因之一是2003年8月8日頒布的《婚姻登記條例》取消了原《婚姻登記管理條例》中當事人辦理離婚登記須提供單位出具的婚姻狀況證明及一個月離婚審查期的規定，婚姻登記機關對當事人離婚條件僅進行形式審查，離婚程序相當簡單，登記離婚成本過低。 第三，離婚當事人婚齡短，沖動型、草率型離婚數量增加。 多項調查均表明，離婚當事人婚齡短，沖動型、草率型離婚數量增加。最高人民法院信息中心發布的離婚案例專題分析報告顯示，2013～2015年在全國法院審理的離婚案件中，婚后1年至5年為婚姻破裂的高發期，其中婚后2年離婚的占比最高。吉林省長春市某區基層人民法院2010～2012年離婚案件當事人結婚年限抽樣調查顯示，離婚雙方在婚后5年內解除婚姻關系的比例高達四成多，其中，結婚年限在兩年以下的占到24.44%。離婚雙方當事人在30歲以下的比例占27.5%。從該市民政部門了解到，離婚雙方婚齡在5年以下的比例最高。 婚姻存續時間短，表明相當一部分當事人對婚姻持無所謂的態度。雙方對婚姻的調適不夠，甚至還沒有完全相互適應就以離婚結束。目前，對于婚姻問題社會介入不夠，解決問題手段單一，化解矛盾方式簡單。加之離婚程序簡化，民政部門缺乏必要的調解和限制措施，導致離婚成為解決婚姻問題的常規方式而不是最終方式，輕率離婚的數量增加。 （二）完善保障離婚自由、防止輕率離婚的對策建議 保障離婚自由并不等于任意離婚，離婚必須符合法定條件，履行法定程序。對離婚自由予以適當的限制，既可以防止當事人的草率離婚，對有特別困難的一方提供保護，實現社會的公平正義，也有利于實現子女的最佳利益。同時，把離婚限定在合理的難度內，在平衡個人選擇權利的自由時，也能使更多的人愿意對家庭投入較多的時間和精力，以共享婚姻中的可期待利益，最終實現鞏固婚姻關系的目的。我們認為可以采取如下措施。 第一，在登記離婚程序中增加一個月的審查期。 從提交離婚申請之后一個月內由婚姻登記機關對當事人是否符合離婚登記條件進行審查，審查期屆滿后，對于符合條件的予以登記并發給離婚證。設立離婚審查期或考慮期可以使當事人對已經達成的離婚協議進行認真冷靜的考慮，確保當事人對離婚本身以及因此而產生的各種后果都能夠充分地理解并承擔協議中規定的相應責任。婚姻登記機關應當在審查期內對當事人的離婚登記申請進行審查并對當事人進行調解，防止輕率離婚。一些國家也有設立離婚審查期或考慮期的做法。如俄羅斯規定一個月的審查期，比利時、奧地利、瑞典規定6個月的考慮期。考慮到我國的具體情況和立法傳統，我們認為將離婚考慮期規定為一個月比較符合中國國情。 第二，增加訴訟離婚的苛刻條款。 對于婚姻關系已經破裂，但一方堅決不同意離婚，如果判決離婚對未成年子女有明顯不利，或者對不同意離婚一方將造成嚴重傷害的，法院可以判決不準離婚。設置訴訟離婚的苛刻條款是為了保護處于嚴重困境的一方當事人和未成年子女的利益，婚姻不僅涉及配偶之間的感情問題，還關系到未成年子女問題、財產問題等一系列的身份關系和財產關系的變化，倘若這種變化明顯地會影響法律所要保護的利益，如未成年子女的利益時，法律就需要對它進行干涉。德國、日本等國對此均有明確規定。如德國民法典第1568條從未成年子女利益和不同意離婚一方的利益考慮，明確規定了苛刻條款。日本民法典第770條規定，雖然存在訴訟離婚的四種理由，但法院可以在斟酌一切情況之后認為繼續婚姻更為妥當時，駁回離婚的請求。鑒于我國的司法實踐以及目前離婚案件的具體情況，我們認為，應當在我國設立訴訟離婚的苛刻條款，作為準予離婚的例外情況，保護處于困境的一方特別是未成年人的利益。 （三）完善離婚救濟措施的對策建議 第一，家務勞動補償應延展適用于夫妻共同財產制。 針對家務勞動補償制度的適用局限，一方面，要充分肯定分別財產制下的家務勞動補償機制，夫妻書面約定婚姻關系存續期間所得的財產歸各自所有，一方因撫育子女、照顧老人、協助另一方工作等付出較多義務的，離婚時有權向另一方請求補償，另一方應當予以補償。另一方面，將家務勞動補償有條件地延展至共同財產制，夫妻未書面約定婚姻關系存續期間所得的財產歸各自所有，一方因撫育子女、照顧老人、協助另一方工作等付出較多義務的，離婚時通過分割夫妻共同財產不能得到適當補償的，有權請求另一方以個人財產給予補償。具體補償的方法，可參考夫妻雙方的收入差距、婚姻關系存續時間以及一方付出的相應貢獻等因素。 第二，降低離婚時經濟幫助的生活困難適用標準。 針對司法實踐中經濟幫助適用條件苛刻的情況，婚姻家庭編立法應將生活困難標準由絕對困難改為相對困難。對于何為生活困難，2001年《婚姻法司法解釋（一）》第27條中采用了絕對困難的標準，即離婚后依靠分得的共同財產和個人財產無法維持當地基本生活水平的才視為生活困難。與2001年相比，我國目前人均生活水平已經有很大提高，社會保障比較普及，構成絕對困難的情況大大減少，這也是經濟幫助適用率低的直接原因。因此，我們認為，對生活困難的界定，不僅應包括一方離婚后不能維持自己生活的情形，也應包括其生活水平比婚姻關系存續期間顯著下降的情形。相對困難標準能夠最大限度地照顧到離婚后生活處于困頓或生活水平明顯下降的一方以及未成年子女的權益，更加符合實質公平的原則，也與國際社會對需要扶養者普遍采用的原有生活主義或合理生活主義的判斷標準相接近。這樣可以適當擴大受助者的范圍，保證其能夠基本維持原有的生活標準或不致在離婚后陷于生活困頓。 第三，擴大離婚損害賠償的過錯范圍。 我國現行婚姻法所規定的離婚損害賠償行為的過錯是法定過錯，這些過錯實際上是婚姻一方故意或過失違反婚姻義務的結果，包括重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員四種。這些過錯行為都是對他方配偶權利的嚴重侵害，過錯方應當承擔民事責任，給受害方予以損害賠償。但事實上，婚姻關系中的過錯行為甚至嚴重的過錯行為遠不止這些，這也是比較法研究中其他一些國家和地區對婚姻過錯的具體情形不做明確規定的重要理由。我國婚姻家庭編在立法技術上應考慮采取列舉性規定與概況性規定相結合的方式，在現有列舉性規定之后增加一個概況性規定：“其他導致離婚的重大過錯。”具體何種行為構成重大過錯可由法官根據過錯情節與傷害后果確定。離婚損害賠償應包括物質損害和精神損害，并應適當提高精神損害賠償的金額，以真正體現損害賠償的懲罰和撫慰功能，達到實現法律公平與正義的目的。   ↓《家事法研究》最新兩卷目錄↓ 第15卷 （滑動查看更多） 【婚姻家庭編立法專題研究】 《民法總則》的制度創新對婚姻家庭編的影響 /龍翼飛 《民法總則》監護制度對特定群體之人權保障 /夏吟蘭 中國民法典夫妻債務制度研究——基于財產權平等保護的討論 /薛寧蘭 關于民法典中親子關系的立法思考 /王麗萍 改革與完善收養人條件的立法進路 /李秀華 【理論前沿】 論直系姻親的發生、終止及其法律效力 論成年人監護制度的最新發展：支持決策 /王竹青 【司法實務】吉林法院家事審判改革情況分析 /溫淑敏 從行政審判角度對我國婚姻制度的考察 /薛峰 王素南 【青年論壇】婚姻家庭法中的差異原則 /高云鵬 于曉麗 我國法定夫妻財產制人本價值的偏離與回歸 /曹賢信 吳倩倩 論我國非常法定夫妻財產制的立法建構 /陳法 夫妻共同債務認定規則中的偽命題 /陳凌云 【國外法專論】 法國成年人保護制度現代化述評 /朱凡 近現代意大利家庭法的發展階段與借鑒——從與中國比較的角度 /羅冠男 脆弱性與無法避免的不平等 關于《民法典婚姻家庭編（草案）（征求意見稿）》的修改建議 /統稿執筆人：但淑華 關于《民法典婚姻家庭編（草案）》的修改建議 /統稿執筆人：但淑華 關于《民法總則（草案）（二次審議稿）》的修改建議 /執筆人：陳葦 林建軍 【年會綜述】 第14卷 （滑動查看更多） 【專題研究】 生育權性質及其民法保護探析 /梁 琳 婚姻家庭法的獨立與回歸 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