吳宏耀：認罪認罰從寬制度的體系化解讀

釋然無相 2020-07-24

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吳宏耀

中國政法大學教授、國家法律援助研究院院長

西南政法大學校長助理

摘要：認罪認罰從寬制度是我國犯罪治理程序的一次重要變革。作為2018年《刑事訴訟法》新增的一項訴訟法基本原則和具體訴訟制度，認罪認罰從寬制度的適用應當置于刑事訴訟制度體系之下予以整體性考量。在認罪認罰從寬制度中，犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰不僅具有實體法上的量刑減讓功能，同時還肩負著構建多層次刑事審判體系、推動輕微刑事案件審判程序分流的重要程序法功能。因此，有關認罪認罰的法律激勵機制，應當兼顧實體法與程序法兩個面向。其中，在程序層面，應當以構建積極有效的輕罪治理程序為導向，根據輕微犯罪案件的特點建立必要的程序性激勵機制。在實體層面，穩定的量刑預期是促使犯罪嫌疑人認罪認罰的重要激勵機制。為此，立法者對量刑權配置進行了實質性調整。但是，總體而言，我國認罪認罰從寬制度對于推動輕罪案件的程序分流還缺乏有效的制度設計，因而還難以催生輕罪治理程序的根本性變革。

關鍵詞：認罪認罰從寬制度輕罪治理程序程序選擇量刑減讓

“完善刑事訴訟中認罪認罰從寬制度”是黨的十八屆四中全會提出的具體改革任務之一。經過為期兩年的試點，2018年修改后的《刑事訴訟法》正式將“認罪認罰從寬”確立為我國刑事訴訟法的一項基本原則，并在相應的訴訟階段規定了具體的認罪認罰程序。2019年10月，為解決司法實踐中存在的分歧與疑惑，“兩高三部”專門制定了《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》（以下簡稱“《指導意見》”）。以立法規定的制度框架為基礎，《指導意見》就認罪認罰從寬制度的相關內容進行了細化，從而形成了一套較為完備的規則體系。

法律規則的生命在于實踐。然而，作為“動的法律”，刑事訴訟程序的法律適用具有牽一發而動全身的整體性特點。“刑事訴訟法與實體法之刑法不同，并非將一條一條之條文規定個別分開適用，而系將全部條文之規定作有機性之適用。詳言之，……刑事訴訟法即使對一個刑事案件，雖不至于動用全部條文，但仍難免動用大部分條文，而且，動用之方式系連續性、有機性，而非個別性、無機性。”[1]鑒于此，關于認罪認罰從寬制度的研究，既要著眼認罪認罰規則體系本身，又必須將其置于刑事訴訟制度的整體框架之下予以體系化考量。只有既見樹木又見森林，方能按照刑事訴訟程序的總體發展趨勢，諳察相關規則的立法旨趣。鑒于此，本文試圖以刑事訴訟程序整體觀為分析方法，結合刑事訴訟的基本規律與發展趨勢，對認罪認罰從寬制度的關鍵要素予以體系化解讀，以期更好地推動認罪認罰從寬制度及其程序規則的理解與適用。

一、認罪認罰從寬制度的時代使命

在現代法治社會，刑事訴訟活動雖然與傳統刑事訴訟形態一樣以追訴犯罪、懲罰犯罪為基本特色，但是，“社會對犯罪的反應不是一種本能的、專斷的、盲目的反應，而是經過深思熟慮的、有規則可循的、本質上具有司法裁判性質的反應。”[2]換句話說，作為社會控制手段之一，刑事訴訟制度本質上是法律對于特定歷史時期犯罪形勢的理性回應；特定社會歷史時期犯罪形勢的變動也必將引發刑事訴訟制度的相應調整。

在我國，當前犯罪形勢的基本態勢是催生認罪認罰從寬制度改革的社會基礎和內在動力。“近年來，全國嚴重危害社會治安犯罪案件和暴力犯罪案件全面下降，輕微刑事案件的數量呈上升趨勢，且占總體刑事案件數量的比重逐漸加大。為進一步優化司法資源配置，構建和緩寬容、繁簡分流的刑事司法制度，高效懲治犯罪，及時修復社會關系，認罪認罰從寬制度應運而生。”[3]

（一）基于刑事案件量刑分布的觀察

根據相關數據，自2000年以來，就刑事案件數而言，我國刑事案件的總量幾乎翻了一番：2000年全國法院新收刑事一審案件56.0 萬件；2018年全國各級法院共審結刑事一審案件119.8萬件。[4]但是，通過對我國犯罪趨勢的持續跟蹤觀察，研究者的基本判斷是：盡管我國犯罪形勢始終處于變動之中，而且新型犯罪逐漸增多，但是，自2013年以來，暴力犯罪案件卻一直呈連續下降態勢。[5]

暴力犯罪數量持續減少只是當前犯罪形勢的一個方面。通過觀察刑事案件的量刑分布情況，我們可以直觀地看到：自2013年以來，[6]我國刑事案件的基本樣態呈現一種全新的發展趨勢。一方面，重刑案件占比持續下降；另一方面，極其輕微的犯罪案件占比極大，占用了大量的司法資源。根據《全國法院司法統計公報》的數據，自2013年開始，在我國刑事案件中，判處五年以上有期徒刑、無期徒刑及死刑（以下簡稱“五年以上刑罰”）的人數占比一直徘徊在10%左右；而受到緩刑以及拘役、管制、單處附加刑、免予刑事處罰等輕微處罰（以下簡稱“輕微處罰”）的人數占比則一直在45%的高位浮動。自2013年以來，刑事案件量刑分布情形如下，見下圖：[7]

與2013-2016年相比，2017年、2018年刑事生效判決的定罪總人數明顯增加，判處五年以上刑罰的人數占比也明顯上揚。即便如此，在定罪總人數中，判處五年以上刑罰的人數占比依然只有13.81%、10.89%，而受到輕微處罰的人數占比依然高達43.98%、44.35%。

需要指出的是，在數據分類上，自2017年起，《全國法院司法統計公報》將此前“三年以下有期徒刑”一項拆分為“不滿1年”、“3年以下1年以上”兩項。通過細化之后的數據，我們發現，在判處三年以下有期徒刑的人數中，“不滿1年”的占了將近一半（2017年占比是49.17%，2018年占比是48.37%）。換句話說，在有罪判決中，判處一年以下有期徒刑或更輕刑罰的人數，已高達60%以上。如果以三年以下有期徒刑為標準，其人數則高達80%以上。

（圖略）

2013年至2018年定罪判決（含免予刑事處罰判決）人數及占比曲線圖

在刑事案件中，刑罰輕重是標志犯罪行為社會危害程度的重要標志。“懲罰的威脅不僅是一種帶有痛苦的、有條件的威脅，它還是對不同類型被判斷的作為或不作為消極程度的官方表態。”[8]因此，根據上述刑事案件量刑分布樣態的分析，我們可以直觀地看到：在我國當前刑事司法實踐中，絕大多數刑事案件是較為輕微的犯罪案件。這些案件數量雖然很大，但是，犯罪行為的性質比較輕，行為人的社會惡害一般不大。

（二）基于常見多發犯罪類型的觀察

如果說刑事案件的量刑分布樣態只能說明犯罪形勢的基本狀況，那么，司法實踐中常見多發的刑事案件類型則可以進一步揭示司法實踐中司法資源主要用于哪些犯罪案件。根據北大法寶數據庫的數據統計，有研究者就2016年全年及2017年1-10月排名前十的常見刑事案件類型進行了大數據分析，并得出以下幾點結論：[9]第一，排名前五位的罪名及順序相同：盜竊罪；危險駕駛罪；故意傷害罪；交通肇事罪；走私、販賣、運輸、制造毒品罪五類。第二，排名第六位至第十位的，有四個罪名相同：容留他人吸毒罪；詐騙罪；尋釁滋事罪；開設賭場罪。第三，2016年度排名第十的搶劫罪在2017年1—10月排名中消失了。

根據最高人民法院公布的2019年上半年全國法院審判執行數據，在各級法院“審結的刑事案件中，數量最多、占比最大的5類罪名分別是：危險駕駛罪；盜竊罪；走私、販賣、運輸、制造毒品罪；故意傷害罪；詐騙罪。”[10]其中，“危險駕駛罪首次超越盜竊罪，排在第一位”。

根據上述統計結果，我們可以看到，在我國當前刑事司法實踐中，常見多發的犯罪案件大體上分為三大類：第一，傳統類型犯罪（盜竊罪、故意傷害罪、詐騙罪）；第二，交通車輛類犯罪（危險駕駛罪、交通肇事罪）；第三，毒品類犯罪（走私、販賣、運輸、制造毒品罪；容留他人吸毒罪）。很顯然，與傳統的殺人、強奸、搶劫等暴力犯罪行為相比，這些犯罪類型的社會危害性相對較小，犯罪行為本身一般也不會在社會公眾中引起恐慌和不安。

（三）犯罪治理模式的改革需求

基于我國當前犯罪案件的基本態勢，司法制度不得不對大量涌現的輕微刑事案件作出積極有效的回應。其中，就案件辦理而言，面對大量存在的輕微刑事案件，如何更好地實現繁簡分流，更好地配置有限的司法資源，不僅關系到以審判為中心訴訟制度改革能否順利進行，同時，也直接決定著輕微刑事案件在刑事訴訟程序中滯留的時間長短、消耗多少資源。

更重要的是，如果著眼于“活生生的人”而不是抽象的案件，我們必須承認：在我國司法實踐中，大多數刑事案件的“犯罪人”已經明顯有別于我國傳統刑事訴訟制度所設定的“打擊對象”。一方面，這些人的行為盡管構成犯罪，但就人身危險性而言，他們卻真的不是“犯罪人”——不具有明顯的反社會人格、也不存在實質意義上的社會危險性。就這些人而言，其行為應當受到制裁，但是，作為被判刑人，他們本質上卻并不屬于需要借助刑罰制裁予以改造的“犯罪人”。另一方面，對這些人而言，刑事訴訟活動只是其人生經歷的一次“意外”。由于判刑較輕，定罪判刑后，他們很快就會重新回歸社會、繼續原有的生活。但是，作為一段不愉快的人生經歷，他們所經歷的刑事訴訟活動卻會給他們留下深刻印象：其間的遭遇和經歷，不僅會影響他們對警察、檢察官、法官、律師等法律職業群體的評價，甚至會決定著他們今后對待法律、對待法治的態度和信念。因此，對大量存在的輕微刑事案件作出積極、有效的回應，絕不僅僅意味著，“從程序上從快從簡辦理，高效懲治犯罪”；更重要的是，需要建立一套更適合“輕微犯罪行為人”特點的刑事追訴程序：其目的不再是打擊懲罰犯罪，而是通過刑事追訴和懲罰重塑被判刑人的規則意識。

認罪認罰從寬制度是“我國刑事訴訟領域的一場重大變革”。[11]作為十八屆四中全會《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）提出的有關“優化司法職權配置”的具體改革措施之一，認罪認罰從寬制度的確立，不僅意味著刑事訴訟職權的立法調整，更重要的是，它代表著我國犯罪治理模式的轉變，“是在立法和司法領域推進國家治理體系和治理能力現代化的重大舉措”。[12]

二、多層次刑事訴訟體系視野下的認罪認罰從寬制度

“完善刑事案件認罪認罰從寬制度和增加速裁程序”是2018年《刑事訴訟法》修改的主要內容之一。就認罪認罰從寬制度與刑事速裁程序之間的關系，《關于授權在部分地區開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的決定（草案）》認為，“對認罪認罰案件依法從簡、從快、從寬處理，有利于推動刑事訴訟程序制度的層次化改造，根據刑事被告人認罪與否、案件難易、刑罰輕重等情況，探索速裁程序、簡易程序、普通程序有序銜接、繁簡分流的多層次訴訟制度體系，推進以審判為中心的訴訟制度改革，為完善刑事訴訟程序制度提供實踐基礎。……兩年的改革實踐證明，速裁程序試點……，對于構建認罪認罰案件的分類處理機制，優化司法資源配置、及時實現公平正義具有重要意義。”[13]因此，以構建“多層次訴訟制度體系”為紐帶，認罪認罰從寬制度與刑事速裁程序之間呈現某種相輔相成的依存關系：一方面，刑事速裁程序以被告人認罪認罰為前提；另一方面，速裁程序也最能夠體現認罪認罰案件應當“在程序上從簡處理”的立法精神。

（一）多層次的刑事第一審程序

在審判程序方面，我國已初步形成多層次的第一審程序體系。根據2018年《刑事訴訟法》第三編第二章的規定，對于第一審刑事公訴案件，法律規定了三種審判程序：普通程序、簡易程序、速裁程序。同時，根據被告人認罪與否，構建了第一審刑事案件的分流機制。

具體而言，第一審刑事案件的審判分流機制具有以下突出特點：第一，根據被告人是否認罪，將第一審刑事案件分為具有對抗性質的案件和不具有對抗性質的案件。其中，凡是被告人不認罪的案件，必須適用普通程序審理。隨著以審判為中心訴訟制度改革的持續推進，適用普通程序將意味著，被告人可以擁有更為豐富的訴訟權利，可以更實質性地參與到法庭審理活動之中。如要求證人出庭作證、排除非法證據、獲得法律援助律師幫助，等等。[14]第二，對于被告人認罪認罰的案件，究竟是適用普通程序還是適用簡易程序、速裁程序，被告人享有程序選擇權。同時，為了更好地保障被告人的合法權益，立法明確規定，對于特殊類型的案件，即使被告人認罪認罰，也不得適用簡易程序或速裁程序。也即，立法通過強制性規定要求，對于這些案件，必須適用普通程序。第三，根據認罪認罰從寬制度的相關規定，希望通過量刑減讓、程序上從簡從快等“從寬處理”機制，鼓勵被告人認罪認罰，以非對抗的方式處理自己的刑事案件。

在第一審刑事案件的審判分流機制中，被告人是否認罪認罰、被告人選擇何種程序，是決定案件走向的重要因素。其中，由于被告人認罪與否是程序分流第一序位的判斷指標，并決定著案件是否必須適用普通程序，因此，在有關認罪認罰從寬制度的研究中，與被告人認罪認罰相關的問題受到了學界與實務界的高度關注。相比之下，被告人的程序選擇權則幾乎成了認罪認罰從寬制度研究的不毛之地。

研究者之所以會忽視被告人的程序選擇權，或許是因為：多數研究者理所當然地認為，在認罪認罰從寬制度中，被追訴人當然會選擇速裁程序或簡易程序——既有量刑減讓的激勵，又有程序上從寬從簡的快捷，被追訴人為什么還要選擇普通程序呢？可是，如果我們能夠放棄高高在上的俯視視角，改從被追訴人的角度重新審視這一問題，或許會發現，事情可能恰恰相反。首先，2018年《刑事訴訟法》明顯認同學術界長期以來普遍堅持的觀點：任何被告人都有獲得普通程序審判的權利。因此，在相關程序的制度設計上，立法者高度重視被告人的程序選擇權。例如，根據第222條規定，與“被告人認罪認罰”并列，被告人“同意適用速裁程序”是適用速裁程序的法定必要條件之一。同時，為了確保犯罪嫌疑人可以“明知、明智且自愿地”行使這一權利，《刑事訴訟法》173條要求，在審查起訴階段，對于犯罪嫌疑人認罪認罰的，人民檢察院應當就“認罪認罰后案件審理適用的程序”聽取犯罪嫌疑人、辯護人或者值班律師的意見。第36條也規定，為犯罪嫌疑人提供“程序選擇建議”是值班律師為數不多的法定職責之一。其次，現行立法并不排斥認罪認罰的被追訴人選擇普通程序進行審判。相反，2018年《刑事訴訟法》在190條專門增加了一款，明確規定，被告人認罪認罰的，普通程序的法庭審理部分應當如何進行。據此，《指導意見》第47條就此作出了更為具體的規定：“適用普通程序辦理認罪認罰案件，可以適當簡化法庭調查、辯論程序。公訴人宣讀起訴書后，合議庭當庭詢問被告人對指控的犯罪事實、證據及量刑建議的意見，核實具結書簽署的自愿性、真實性、合法性。公訴人、辯護人、審判人員對被告人的訊問、發問可以簡化。對控辯雙方無異議的證據，可以僅就證據名稱及證明內容進行說明；對控辯雙方有異議，或者法庭認為有必要調查核實的證據，應當出示并進行質證。法庭辯論主要圍繞有爭議的問題進行，裁判文書可以適當簡化。”[15]再次，《指導意見》第7條規定：“犯罪嫌疑人、被告人享有程序選擇權，不同意適用速裁程序、簡易程序的，不影響‘認罰’的認定。”也即，被告人認罪認罰的，即便選擇適用普通程序，同樣應當適用實體從寬的相關規定。

綜上，應當承認，在認罪認罰案件中，即便被告人選擇適用普通程序，在實體上，同樣有權獲得認罪認罰的量刑減讓；在程序上，放棄從快從簡的快速處理程序其實也不會帶來太長時間的審判，反而可以享有普通程序帶來的種種程序利益。例如，如果是在刑事案件辯護律師全覆蓋試點地區，法庭將會為其指定一名法律援助律師；他可以在“承認指控的主要犯罪事實”的前提下，有機會就“個別事實情節提出異議”，[16]以爭取更有利的事實認定。當然，如果他有能力自己委托一個有經驗的律師，或許還可以采取以下辯護策略，以追求自身利益的最大化：自己堅持認罪認罰，讓辯護律師提出無罪或罪輕的事實或證據。

簡言之，在現行法律制度下，被告人選擇適用普通程序是法律賦予他的一項重要訴訟權利，而且，選擇普通程序不僅無所失，反而可能會有所得。那么，如果犯罪嫌疑人是一個具有理性的正常人，在全面了解程序選擇的法律意義之后，他是否還會選擇速裁程序或簡易程序呢？顯而易見，就像被告人選擇認罪認罰一樣，要想讓被告人明智且自愿地放棄普通程序審判的權利，也必須在制度上提供必要的激勵機制。

（二）犯罪嫌疑人的程序選擇權

觀察《刑事訴訟法》173條、第174條的規定，在審查起訴階段，對于犯罪嫌疑人認罪認罰的案件，檢察機關應當通過聽取意見（或溝通協商）的方式，就“量刑建議和程序適用”[17]達成一致意見，并通過具結書予以固定。因此，在控辯雙方就量刑建議、量刑減讓問題進行溝通協商時，控方當然可以把程序選擇問題一并納入考量范圍，與認罪認罰問題捆綁在一起，一攬子加以解決。但是，鑒于現行立法和司法解釋均明確規定，犯罪嫌疑人享有程序選擇的權利，而且，在理論上講，程序選擇權深深植根于“獲得普通程序審判是被追訴人應當享有的一項基本訴訟權利”這一現代法觀念，因而，在犯罪嫌疑人堅持選擇普通程序時，控方似乎也沒有理由橫加阻撓或刁難。

進而言之，如果承認犯罪嫌疑人享有普通程序審判的權利，犯罪嫌疑人自愿選擇速裁程序、簡易程序的動力何在？對于這一問題，首先應當考察犯罪嫌疑人認罪認罰后，在程序選擇上有哪些具體選項。根據《刑事訴訟法》及司法解釋的規定，在認罪認罰的案件中，犯罪嫌疑人可以選擇的審判程序類型可以細分為以下四種：其一，簡式普通程序（合議庭）。此類審判程序應當組成合議庭進行審判。在基層人民法院適用此類審判程序時，其量刑權限是：除死刑、無期徒刑外，所有有期徒刑及更輕刑罰的量刑判決。在法庭審理程序上，根據《指導意見》第47條規定，“可以適當簡化法庭調查、辯論程序”。其二，簡易程序（合議庭）。此類審判程序應當組成合議庭進行審判。在基層人民法院適用此類審判程序時，其量刑權限是：除死刑、無期徒刑外，所有有期徒刑及更輕刑罰的量刑判決。在法庭審理程序上，根據《指導意見》第47條規定，“可以適當簡化法庭調查、辯論程序”。其三，簡易程序（獨任庭）。在量刑權限上，可以判處三年有期徒刑以下刑罰。法庭審理程序適用第218條、第219條規定。其四，速裁程序（獨任庭）。該程序適用獨任制審判。在量刑權限上，可以判處三年以下有期徒刑。根據第224條規定，“適用速裁程序審理案件，不受本章第一節規定的送達期限的限制，一般不進行法庭調查、法庭辯論，但在判決宣告前應當聽取辯護人的意見和被告人的最后陳述意見。適用速裁程序審理案件，應當當庭宣判。”觀察上述四種審判程序的立法規定，我們可以發現：在量刑權限、審判組織等方面，簡式普通程序與簡易程序（合議庭）、簡易程序（獨任庭）與速裁程序完全相同。而且，盡管法庭審理程序的簡化程度略有差異，但就不通知證人出庭作證、不就證據進行實質性調查、不可能充分展開法庭辯論等關鍵環節而言，基本上不存在實質性差別。換句話說，現行立法盡管在名義上構建了多層次的第一審程序體系（普通程序、簡式普通程序、簡易程序（合議庭）、簡易程序（獨任庭）與速裁程序），但是，由于缺少功能分區，該程序體系對于第一審刑事案件的程序分流幾乎提供不了任何制度激勵。

回到速裁程序、認罪認罰從寬制度改革的“初心”，我們必須承認：構建多層次訴訟制度體系的目的在于引導、疏解司法實踐中大量涌現的輕微刑事案件，而不是為了讓所有案件的犯罪嫌疑人都通過認罪認罰的方式、按照簡便易行的程序受到處罰。具體而言，2014年《關于深化司法體制和社會體制改革的意見》之所以提出“完善輕微刑事案件快速辦理機制”，四中全會決定之所以提出“完善刑事訴訟中的認罪認罰從寬制度”，其初衷在于積極探索符合中國當前犯罪形勢、能夠對大量輕微刑事案件予以有效回應的程序處理機制。因此，在基本原則部分，《指導意見》為貫徹寬嚴相濟刑事政策提出的第一項規則就是，“對可能判處三年有期徒刑以下刑罰的認罪認罰案件，要盡量依法從簡從快從寬辦理，探索相適應的處理原則和辦案方式”。

鑒于此，在現有制度體系下，對于上述四種簡式審判程序，應當通過限制最高宣告刑的方式進行功能分區，并根據其最高量刑權限設定法庭審理程序允許簡化的具體程度。具體而言，限定各類審判程序的最高量刑權，目的是為了給刑事訴訟程序的訴訟參與人（甚至包括社會公眾）傳遞一種明確的信息，以引導犯罪嫌疑人根據其量刑期待和心理預期，明智且自愿地選擇適宜的審判程序類型。

根據我國刑事案件量刑的具體分布樣態，我們認為，在現行立法框架下，應當通過司法解釋的方式，將四類簡式審判程序的最高量刑權限定如下：第一，速裁程序。對于可能判處三年以下有期徒刑的案件，鑒于速裁程序過于簡潔明快，在量刑權限上，只有權作出（有期徒刑、拘役的）緩刑判決、以及拘役、管制、單處罰金或免予刑事處罰判決。第二，實行獨任制的簡易程序。根據其法定量刑權限，可以判處三年以下有期徒刑，但不包括拘役、管制等更輕刑罰。而且，就有期徒刑而言，也應當以判處實刑為一般原則。簡言之，在法定量刑權限完全重合的法律制度框架下，可以通過限定最高宣告刑的方式，賦予速裁程序和（實行獨任制的）簡易程序不同的程序期待，從而引導輕罪案件流向適宜的程序，而不是一窩蜂地涌向速裁程序。

同理，對于實行合議制的簡易程序和簡式普通程序，同樣可以通過設定最高宣告刑的方式，進行程序功能區分。根據我國刑事案件的量刑分布情況，實際判處三年以上、五年以下有期徒刑的人數占比相對較低。同時，考慮到在我國刑事法領域，一般將十年有期徒刑作為重罪的判斷標準，[18]我們建議對實行合議制的簡易程序，可將其法定最高宣告刑設定在十年有期徒刑以下。

但是，需要特別說明的是，現代刑事訴訟理論認為，任何犯罪嫌疑人都有獲得普通程序審判的權利。因此，對于各類簡式審判程序進行量刑權限劃分，其目的不是逼迫犯罪嫌疑人必須選擇某種簡式審判程序，而是為了選擇某類程序提供一種更明確、更確定的量刑心理預期。例如，對于一個可以接受緩刑的犯罪嫌疑人而言，在限定最高宣告刑的制度下，選擇速裁程序無疑是最明智的選擇。同樣，對于一個選擇實行合議制簡易程序的犯罪嫌疑人而言，他也可以深信法院不會作出十年零一個月的判決。但是，即便如此，在認罪認罰案件中，如果被告人堅持選擇普通程序，卻不應因此將其置于更不利的量刑境地。故此，我們認為，簡式普通程序應當享有完整的量刑權力。期待可以判處緩刑的犯罪嫌疑人當然有權選擇簡式普通程序，但是，通過簡式普通審判，法院卻有可能不會判處緩刑。也即，通過簡式審判程序也可能會判處緩刑，只是與選擇速裁程序相比判處緩刑的確定性大大降低了。換句話說，選擇簡式普通程序不會影響實體判決，但卻意味著不再享有確定量刑的心理預期。

在認罪認罰從寬制度下，在審查起訴階段，人民檢察院在聽取辯方意見（或進行溝通協商）后將提出具體的量刑建議。以此為基礎，限定各類簡式程序的最高宣告刑，將有助于輕罪案件的程序分流，使之各歸其位地流向適宜的審判程序。

三、認罪認罰從寬制度的激勵機制

根據《刑事訴訟法》15條規定，構建合理的“依法從寬處理”機制是認罪認罰從寬制度有效運作的重要組成部分。就此，《指導意見》第8條、第9條就“認罪認罰后‘從寬’的把握”設定了若干具體的規則。一般認為，認罪認罰從寬制度的激勵機制可以分為兩類：一是實體法上的激勵機制；二是程序上的激勵機制。

（一）實體法上的激勵機制

在我國認罪認罰從寬制度下，實體法上的激勵機制主要是給予一定比例的量刑減讓，至于罪名和罪數，則必須以證據和事實為基礎。

就實體法上的“量刑減讓”問題，根據《指導意見》第8條、第9條、第33條，第49條和第50條的規定，已經初步形成以下基本共識：第一，量刑減讓的基本原則是，“辦理認罪認罰案件，應當區別認罪認罰的不同訴訟階段、對查明案件事實的價值和意義、是否確有悔罪表現，以及罪行嚴重程度等，綜合考量確定從寬的限度和幅度。在刑罰評價上，主動認罪優于被動認罪，早認罪優于晚認罪，徹底認罪優于不徹底認罪，穩定認罪優于不穩定認罪。”第二，認罪認罰是一項“可以”從寬處理的法定量刑情節。與相關量刑情節相比，認罪認罰可以從寬的幅度應當小于自首，但“一般應當大于僅有坦白，或者雖然認罪但不認罰”。“認罪認罰與自首、坦白不做重復評價。”“對犯罪嫌疑人、被告人具有自首、坦白情節，同時認罪認罰的，應當在法定刑幅度內給予相對更大的從寬幅度。”第三，以基準刑為準進行量刑減讓。犯罪嫌疑人認罪認罰的，人民檢察院可以“根據犯罪的事實、性質等，在基準刑基礎上適當減讓，提出確定刑量刑建議”，或者“綜合認罪認罰和其他法定量刑情節，參照相關量刑規范提出確定刑量刑建議”。第四，從制度上鼓勵被追訴人盡可能早地選擇認罪認罰。“犯罪嫌疑人在偵查階段認罪認罰的，主刑從寬的幅度可以在前款基礎上適當放寬；被告人在審判階段認罪認罰的，在前款基礎上可以適當縮減。建議判處罰金刑的，參照主刑的從寬幅度提出確定的數額。”第五，即便在此前的訴訟階段沒有認罪認罰，在第一審、第二審法庭審理過程中，被告人依然可以當庭認罪認罰，只不過，在刑罰評價時，“根據其認罪認罰的價值、作用”，決定是否從寬以及從寬的幅度。

上述量刑減讓規則具有極強的實踐指導價值。但是，以此為基礎，還應當深入思考以下問題：第一，在量刑減讓問題上，我國司法實踐和學理研究基本上以有期徒刑為理想形態來設定具體的減讓規則。但是，《刑法》規定的量刑幅度往往包含多個刑罰種類。以盜竊罪為例，《刑法》264條規定了三個量刑幅度：“處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”；“處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”；“處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產”。其中，除中間一款量刑幅度，其他兩款均包含多個刑罰種類。因此，在具體量刑問題上，實體上的“從寬處罰”首先需要考量的是適用何種刑罰種類：是有期徒刑還是無期徒刑或者死刑？如果必須判處死刑，是死緩還是立即執行？顯而易見，在量刑協商中，刑種的選擇意味著一種具有實質意義的量刑減讓。在輕罪案件中，刑種的選擇同樣意義重大，“有期徒刑6個月”與“拘役5個月29天”的差別絕對不是多一天少一天的問題，二者在法律上的差別，可能會對被告人今后的生活產生難以消除的影響，如是否構成累犯。[19]同樣，“有期徒刑三年”與“有期徒刑三年零一個月”，也不是多一個月少一個月的問題，而是包含了是否可以適用緩刑的仁慈與寬厚。

簡言之，量刑減讓規則絕不僅僅是一個數量規則，而包含著更為復雜的法律情形。因此，以百分比作為測算方法，固然能夠解決一定的問題，但遠遠不能解決所有問題。

第二，量刑減讓規則是否可以忽視犯罪嫌疑人的程序選擇？[20]觀察現有的量刑減讓規則，主流觀點基本上將其定位為：鼓勵被追訴人選擇“認罪認罰”的激勵機制。《指導意見》第49條、第50條鮮明地體現了這一立場：實體上的“從寬與否及其幅度”應當根據“認罪認罰的價值、作用”作出決定。然而，這顯然是實體法思維的產物。在現行刑事訴訟制度中，“認罪認罰案件”絕不僅僅意味著犯罪嫌疑人“認罪認罰”，同時還意味著必須選擇某種程序處理方法。或者說，十八屆四中全會《決定》之所以提出“完善刑事訴訟中的認罪認罰從寬制度”，其本意肯定不是要求在實體法上多規定一個法定的從輕量刑情節，而是希望通過“認罪認罰從寬處理”，推動輕微刑事案件的從簡從快處理，以構建符合我國現實需要的輕罪治理程序。試想，即便所有刑事案件的犯罪嫌疑人都選擇“認罪認罰”，如果在程序上，犯罪嫌疑人都傾向于適用普通審判程序，那么，認罪認罰從寬制度改革究竟是成功還是失敗呢？

毋庸諱言，在程序的復雜程度上，普通程序與其他簡式審判程序之間并不存在太大的差別。但是，我們必須看到，“我國在推行以審判為中心的刑事訴訟制度改革的同時，配套性地推出了認罪認罰從寬制度，由此形成了‘兩種刑事訴訟制度’并駕齊驅的格局。如果說前者追求的是‘繁者更繁’，后者追求的則是‘簡者更簡’，認罪認罰從寬制度的效率導向可謂不言而喻。”[21]因此，除非認罪認罰從寬制度能夠將大部分輕微犯罪分流出去，否則，以庭審實質化為導向的普通程序改革將無法有序推進。在此意義上，承認犯罪嫌疑人程序選擇的價值，恰恰是構建多層次訴訟制度體系最關鍵的要素之一。

誠然，就個案而言，犯罪嫌疑人選擇速裁程序、簡易程序，確實節約不了多少司法資源。但是，就構建輕罪治理程序的司法改革目標而言，一個個速裁案件、簡易程序案件，不正是構筑輕罪治理程序的一磚一瓦么？如果放棄錙銖式的經濟利益考量，犯罪嫌疑人的程序選擇是否意味著一種權利放棄？放棄普通程序審判的權利本身就一文不值么？因此，我們強烈建議，在量刑減讓問題上，除了考慮“認罪認罰”，還應當將犯罪嫌疑人的程序選擇權作為一個獨立的要素予以考量。如果就各類簡式審判程序設定了最高宣告刑，那么，為鼓勵、引導犯罪嫌疑人選擇適宜的審判程序類型，更應該為其程序選擇設定一定比例的量刑減讓幅度。

第三，量刑減讓規則的方法論。《指導意見》第2條規定，“辦理認罪認罰案件，既要考慮體現認罪認罰從寬，又要考慮其所犯罪行的輕重、應負刑事責任和人身危險性的大小，依照法律規定提出量刑建議，準確裁量刑罰，確保罰當其罪，避免罪刑失衡。特別是對于共同犯罪案件，主犯認罪認罰，從犯不認罪認罰的，人民法院、人民檢察院應當注意兩者之間的量刑平衡，防止因量刑失當嚴重偏離一般的司法認知。”在具體幅度掌握上，第9條進一步規定，實體“從寬的幅度”應當綜合“認罪認罰的不同訴訟階段、對查明案件事實的價值和意義、是否確有悔罪表現、以及罪行嚴重程度等，綜合考量確定從寬的限度與幅度。”而且，在具體刑罰評價中，還應當同時考量人身危險性（如初犯、偶犯、累犯、再犯）、退賠退贓、是否與被害方達成和解協議等量刑情節。因此，在方法論上，現行司法解釋采取的是一種結果導向的、總量控制的方法。即應當“綜合全案情形”以確定認罪認罰的量刑減讓幅度。

這種方法的優點在于：可以確保最終的量刑建議與犯罪行為的性質、犯罪人的人身危險性相匹配，從而避免出現量刑失衡的局面。但是，其缺點也非常明顯：對于犯罪嫌疑人而言，認罪認罰對于量刑減讓究竟發揮了多大作用，將徹底變成一個未知數。

對于量刑減讓問題，我們需要一種新的思維方式：這里討論的量刑減讓規則，不是法官、檢察官應當如何量刑的問題，而是如何在刑事訴訟過程中形成一種可以促使犯罪嫌疑人選擇認罪認罰的量刑激勵機制。如果犯罪嫌疑人在刑事訴訟中早認罰和晚認罰基本上看不出差別，那么，這樣的規則將很難產生有效的激勵機制。

基于上述理由，我們認為，應當將認罪認罰從寬作為一個獨立的量刑情節來考量。像自首、坦白、初犯、偶犯等有利于被告人的法定量刑情節一樣，盡管在最終的量刑建議或量刑裁判中，必然要與其他量刑情節糅合在一起進行綜合性判斷，但是，作為一個獨立的法定情節，其自身卻必須有獨立的量刑減讓規則。試舉例明之。假設我們將認罪認罰定位為比自首輕、比坦白重的法定從輕量刑情節，并同意賦予在最終量刑時最高可以作20%的量刑減讓（一級權重）。當然，這是“可以”減讓的最高幅度；至于在具體案件中，能夠實際減讓多少，則需要與其他量刑情節進行綜合考量。那么，我們如何將這20%的量刑減讓分配到相關因素并形成某種激勵機制呢？此時，我們需要將量刑最終評價時只占20%的量刑總量看成一個整體，將它分配到我們認為對于推動認罪認罰從寬制度具有重要影響的關鍵性要素上。例如，假設同意被追訴人的“認罪認罰”與“程序選擇”是必須考量的兩個關鍵性要素，那么，我們可以根據其重要程度為其設定相應的權重（二級權重）。例如，我們可以賦予認罪認罰70%、程序性選擇30%的權重。那么，根據這一權重分配，事實上等于告訴犯罪嫌疑人，如果選擇適宜的審判程序，也會有一定幅度的量刑減讓。

再以認罪認罰為例，大家普遍贊同“早認罪優于晚認罪”。那么，我們就可以根據刑事訴訟的進程，從早到晚劃分出若干時間段：偵查（逮捕前-逮捕后）—審查起訴—當庭認罪—第二審認罪。然后，根據我們希望犯罪嫌疑人早認罪認罰設定其量刑減讓的權重（三級權重）。例如，偵查（50%）—審查起訴（20%）—第一審當庭認罪（10%）—第二審認罪（5%）。[22]當然，如果我們認為在偵查階段，逮捕前認罪認罰更好，我們還可以按照逮捕前后再設置一級權重（四級權重）：逮捕前（70%）-逮捕后（30%）。那么，根據上述量刑減讓的具體權重，可以清晰地告訴被追訴人，如果在特定訴訟階段認罪認罰，將會對其認罪認罰產生多大的影響。

根據上述量刑減讓規則，假如犯罪嫌疑人在審查起訴階段猶豫是否認罪認罰，那么，值班律師就可以明確地告訴他：如果你現在認罪認罰，獲得量刑減讓的比例要比審判階段認罪認罰高出10個百分點；而且，你還有機會通過選擇適宜的簡式審判程序獲得一定量刑減讓幅度。同理，對于在押的犯罪嫌疑人而言，值班律師也可以明確地告訴他，逮捕前認罪認罰與逮捕后認罪認罰的差異；偵查階段認罪認罰比審查起訴階段認罪認罰將會獲得更大幅度的量刑減讓。

簡言之，在量刑減讓規則方面，我們需要的是一目了然的激勵規則，而不是最終的量刑結果。在上述例子中，犯罪嫌疑人和他的值班律師無需去猜測綜合全案案情最終可能會判多重，而只需結合所處的訴訟階段，具體討論現在應當如何選擇才是最合理、最明智的選擇。

（二）程序上的激勵機制

“認罪認罰制度兼顧實體與程序兩個方面，即‘實體從寬與程序從簡’，二者不可割裂。對該制度的理解應堅持實體與程序相統一的立場，否則該制度就與刑事實體法規定的自首、立功等制度無異，失去了其規定在刑事程序法中的獨立價值。”[23]那么，在現行認罪認罰從寬制度下，程序上的激勵機制是什么呢？“從快從簡”就是“程序上從寬處理”么？

在此，首先需要澄清兩個觀點。一是將“從快從簡”視為一種對被追訴人有利的選擇；甚至認為，可以把“從快從簡”作為吸引、促使被追訴人選擇認罪認罰的激勵措施。毋庸諱言，對于國家或司法機關而言，“程序上從快從簡”既有助于推動刑事案件繁簡分流，又可以節約司法資源，是一種值得推廣的輕罪案件處理經驗。但是，對被追訴人而言，“程序上從快從簡”卻并不必然是好事。相反，基于公正審判的要求，程序從快從簡意味著被告人將喪失傳統審判程序的保護，從而處于更不利的訴訟法地位。因此，在比較法上，世界各國普遍認同的基本理念是：形形色色的簡式審判程序是對被告人公正審判權的克減。因此，為了促使被告人選擇簡式審判程序，應當給予必要的量刑減讓。

當然，我們也必須承認，如果著眼我國當前司法實踐，就部分被告人而言，程序上從快還是有一定好處的。[24]在我國司法實踐中，多數犯罪嫌疑人是在拘留或逮捕狀態下等待審判的。[25]在此意義上，程序上從快，無疑有助于縮短被追訴人的羈押時間。而且，如果承認，在我國刑事司法實踐中，還普遍存在“法院根據被告人受到未決羈押的期限來確定刑期的現象”[26]（即所謂的“實報實銷”現象），那么，縮短未決羈押的時間無疑對被追訴人有好處。但是，這種立足司法實踐的理由顯然存在很大的局限性。需要特別強調的是，速裁程序（實行獨任制的）、簡易程序是一種過于簡略的審判形式。就其程序本性而言，只能用于處刑較輕的輕微刑事案件。因此，對于這些案件，在審判前是否應當予以拘留、逮捕原本就是一個值得深思的法律問題。

二是是否可以將捕與不捕作為犯罪嫌疑人認罪認罰的程序激勵機制？2018年《刑事訴訟法》在81條有關逮捕條件的規定中專門增加了第2款內容，“批準或者決定逮捕，應當將犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性質、情節，認罪認罰等情況，作為是否可能發生社會危險性的考慮因素。”據此，《指導意見》第19條認為，認罪認罰是評價犯罪嫌疑人、被告人“是否具有社會危險性的重要考慮因素”，會對是否作出逮捕決定產生實質性影響。但是，將認罪認罰與逮捕制度緊密聯系在一起，或者說，將不予逮捕作為促使犯罪嫌疑人認罪認罰的激勵機制在法律上是否正當呢？

在我國司法實踐中，輕罪逮捕率偏高是一個不爭的事實。[27]因此，將認罪認罰作為不予逮捕的“重要考慮因素”將會造成一種畸形的效果：那些在認罪認罰從寬制度實施之前原本會被取保候審的犯罪嫌疑人，在認罪認罰從寬制度下，卻極有可能會因為不愿意認罪認罰而被逮捕羈押。在此，司法解釋者似乎犯了一個顯而易見的邏輯錯誤：犯罪嫌疑人在逮捕之前就自愿認罪認罰固然可以作為社會危險性不大的證據，但是，卻不能反過來說，不愿意認罪認罰就證明一個人的社會危險性高。顯而易見，除非假定所有的犯罪嫌疑人都是“事實上的犯罪人”，否則，根本無法在認罪認罰與行為人的社會危險性之間建立任何因果聯系。如果承認，并非所有的犯罪嫌疑人都是“犯罪人”，那么，將認罪認罰作為評價犯罪嫌疑人人身危險性的“重要考量因素”并以此決定捕與不捕，還會使那些不幸遭受刑事追訴的無辜者處于極其不利的處境：真正的犯罪人可以通過認罪認罰獲得自由，而事實上的無辜者卻因為無罪可認而被逮捕、被羈押。可是，誰又能保證，在偵查機關提請逮捕的時候犯罪嫌疑人就一定是犯罪人呢？這時候刑事偵查活動不是才剛剛開始么？退一步講，即便不考慮犯罪嫌疑人是否無辜這一問題，將“捕與不捕”與是否認罪認罰聯系在一起，不是意味著犯罪嫌疑人必須在是“認罪認罰”還是“失去自由”之間進行兩難抉擇么？將這種兩難選擇施加給“罪行較輕”[28]的犯罪嫌疑人，是否過于苛刻了呢？

鑒于此，我們建議，應當通過分步審查的方法，盡可能淡化認罪認罰與逮捕的關系。具體而言，檢察機關在決定逮捕時，應當首先根據《刑事訴訟法》81條第1款規定作出捕與不捕的判斷。如果按照傳統的司法習慣，原本就不應當逮捕的，應當直接決定不逮捕，而毋庸考慮犯罪嫌疑人是否認罪認罰。如果根據《刑事訴訟法》81條第1款規定應當予以逮捕，再進一步考量犯罪嫌疑人是否具有認罪認罰的情節，并據此認定，是否應當降低其社會危險性評價。換句話說，只能將認罪認罰作為證明犯罪嫌疑人社會危險性小的證據，而絕對禁止將不認罪認罰作為社會危險性大的證明。

在認罪認罰案件中，如果不考慮“捕與不捕”、“從快從簡”，程序從寬的激勵機制還有什么呢？對此，《指導意見》第30條規定，“完善起訴裁量權，充分發揮不起訴的審前分流和過濾作用，逐步擴大相對不起訴在認罪認罰案件中的適用。”在輕微刑事案件中，強化并逐步發揮不起訴的作用無疑是正確的。在我國刑事審判實踐中，每年判處免予刑事處罰的被告人有一兩萬人（2016年19966人；2017年20684人；2018年16711人），單處罰金的被告人也有一兩萬人（2016年23859人；2017年22944人；2018年9733人）。盡管其總量相較定罪的總人數并不算太高，但是，相對于司法實踐中不起訴的人數，卻已經是不小的數字了。因此，充分發揮不起訴制度的積極作用，將沒有追訴必要的案件在審查起訴階段就作不起訴處理，無疑是于國于民兩利的事情。

此外，對于決定起訴的認罪認罰案件，我們認為，還應當從構建積極有效的輕罪治理程序出發，根據輕微犯罪案件的特點，賦予速裁程序一些特殊的法律效果，以提高此類審判程序的吸引力。例如，修改《刑法》65條，將適用速裁程序作出的有期徒刑緩刑判決排除在累犯之外。[29]再如，對于適用速裁程序作出的有罪判決，參照《刑事訴訟法》286條規定予以犯罪記錄封存。

四、一項未竟的改革任務

作為全面推進依法治國重大決定的頂層設計之一，“完善刑事訴訟中認罪認罰從寬制度”肩負著特定的時代使命。因此，無論是速裁程序還是認罪認罰從寬制度，都只是一種輕罪案件的法律治理手段，應當服務于刑事訴訟制度社會治理能力的提升與改善。

在認罪認罰從寬制度研究中，多數學者已經注意到了輕罪刑事案件比重過大與認罪認罰從寬制度改革之間的內在關聯。但遺憾的是，隨著“認罪認罰”的量刑減讓功能日益受到重視，“認罪認罰”的程序分流功能似乎逐漸被人們淡忘了。于是，在“認罪認罰”是否可以適用于重罪案件、被告人是否可以當庭認罪（甚至是在第二審程序中認罪）等相關問題的討論中，“認罪認罰”越來越像一個實體法上的量刑情節，而不是為鼓勵被追訴人選擇簡式審判程序的激勵措施。

然而，輕罪案件的大量存在是一個不容回避的事實。輕罪案件的處理，不僅僅關系到司法資源的合理配置，更關系到那些輕罪案件的犯罪嫌疑人、被告人的法治感受與法治信念。前者著眼的是案件和數量，而后者則意味著必須將人的問題納入研究者的視線。就輕罪案件而言，被告人與刑事追訴活動的遭遇是短暫的。但是，這段經歷卻會直接影響著他對刑事司法制度、刑事司法人員的認知和判斷。就此而言，輕罪案件的治理程序不應該只是可以高效運轉的、追訴懲罰犯罪的“流水線”，還應當從那些輕罪犯罪人的角度去思考，具體的刑事司法活動將會給他們留下什么樣的感受和印象。

認罪認罰從寬制度所蘊含的量刑協商觀念，意味著必須將犯罪嫌疑人、被告人視為一個自治自決并負責任的平等主體；認罪認罰具結書所包含的契約精神，也將有助于強化犯罪嫌疑人、被告人的規則意識和守信觀念。因此，從輕罪治理程序的角度看，認罪認罰從寬制度可能會賦予我國刑事訴訟制度一種新的品質：刑事訴訟制度在追訴懲罰犯罪的同時，還可以成為一種培育犯罪嫌疑人、被告人規則意識、法治觀念的有效社會控制手段。

“其作始也簡，其將畢也必巨。”認罪認罰從寬制度寫入立法僅僅是我國輕罪治理程序的開端。在認罪認罰從寬制度的實施過程中，能否貫徹平等協商、守諾互信的現代法精神，能否讓輕罪案件的犯罪嫌疑人、被告人感受到法治的溫暖和尊嚴，才是構建輕罪治理程序的關鍵。