謝鴻飛：《民法典》中動產擔保物權的規則變革與法律適用

動產擔保制度幾乎可成為判斷《民法典》誕生于何時或判斷其風格（是否兼容英美法）的一個重要標準。其根本原因在于，傳統民法中的意定動產擔保限于質押，類型單一，而且嚴格區分所有權移轉擔保和擔保物權（“形式擔保物權觀念”）。而現代社會中小企業的興起、權利類型特別是無形財產的多元化、登記技術的迅猛發展，都使傳統占有型動產擔保的制度缺陷更為突出，最無法容忍的是，它使中小企業在將企業財產用于質押后，無法繼續經營。因此，將“擔保之王”抵押引入到動產擔保領域，以非占有型擔保作為最基本的動產擔保方式，甚至進一步建構統一的意定擔保物權制度，創設統一的“擔保權”，成為現代擔保制度自然而然的發展趨勢。受《美國統一商法典》第九編的影響，各國擔保制度越來越彰顯私法自治理念：擔保物的范圍越來越大，且逐漸突破物權特定原則，納入未來物；擔保成立上的從屬性減弱，可擔保債權包括不特定的未來債權。總之，擔保領域的法定主義的剛性趨弱，意定主義方興未艾，不斷開疆拓土。在強調擔保合同當事人的契約自由時，以當事人的真實意思而不是交易的形式和名稱來判定擔保權（“實質擔保物權觀念”）自然也就成為更高的立法追求。

我國《擔保法》就納入了動產抵押制度，為市場和社會提供了多元化的擔保物權類型，到《物權法》時期，動產擔保物權制度的規則更為細密，體系更為嚴謹。到《民法典》編纂時期，立法者踵事增華，對動產擔保物權制度做了幅度較大的改革，對以往規則的“立改廢”較多。在這些變革的背后，最引人矚目的可能是微妙的立法理念變革，即謹慎地引入實質擔保物權觀念。然而，無論是動產抵押的引入，還是實質擔保觀念的影響，都對民法典的外部體系和內部體系造成了重重難題。

1.外部體系的難題

和《物權法》一樣，《民法典》不僅將抵押物從不動產擴張到了動產，而且將其范圍擴張到極致。第395條在列舉抵押物的范圍后，使用了“法不禁止即自由”的私法表述——“法律、行政法規未禁止抵押的其他財產”。這種“列舉+兜底”的表述方式，足以使抵押物的范圍涵蓋除權利質押標的以外的全部財產，也使動產抵押權成為一種“極限動產抵押權”。這就必然導致一個外部體系難題：一方面，所有財產上的抵押都應適用相同的法律規則；另一方面，不動產和動產終究存在重大的物理差異，導致其抵押時的法律差異也無法抹煞，《民法典》在體例上雖然未區分不動產抵押與動產抵押，但也多處對動產抵押設定特殊規則。是故，為維持民法典的體系性，大陸法系各國多采單行法方式調整動產擔保交易。

此外，在外部體系上，動產抵押的誕生也使抵押和權利質押之間的界限變得模糊。《民法典》第395條將動產抵押物擴大到“法律、行政法規未禁止抵押的其他財產”，“財產”在解釋上當然包括權利，據此，權利質押的客體之上亦可設定抵押。而且，很多權利在設定質押后，其“準占有”并沒有移轉，權利依然由權利人行使，如知識產權、股權等。因此，一些新興權利或無形資產如“排污權”用于擔保時，其上到底應設定權利質押還是動產抵押，引發了激烈的爭議。從外部體系的建構看，無法明確區分擔保物權類型的立法，顯然違反了體系的前后一致性，無法容忍。

2.內部體系的難題

現代動產擔保物權制度的正當性源于經濟生活中的強旺需求，故其內在體系的諸目標均服務于滿足經濟需求，無論是最初推動動產擔保現代化的《美國統一商法典》，還是致力于為各國提供普適性擔保規則的聯合國貿易法委員會的擔保交易示范法和指南均如此。這些目標包括：其一，便利，即以簡單有效的方式設定擔保；其二，普惠，即許可所有資產用于擔保尤其是非占有型擔保，而不局限于特定類別的資產；其三，靈活，即許可當事人自由約定擔保合同的內容，但以無損市場秩序、交易安全和第三人利益為前提；其四，效率，即為當事人提供最快捷、最低成本的擔保設立和實現規則；其五，安全，即確保擔保物權人和市場交易中的第三人的交易安全，包括規定明確的擔保物權競存規則、順位規則、保護善意的擔保物購買人；其六，平等，即貫徹平等原則，賦予相同法律地位的主體相同的法律處遇，盡可能消除各種擔保物權在設立、效力、實行等方面的差異，如提供資金的擔保物權人和提供物的擔保物權人（如所有權保留和融資租賃中的出賣人）的權利應相同。

動產的特性決定了動產擔保制度內部體系的融貫要遠比不動產擔保復雜，如效率和安全等，其關鍵原因在于：一是動產具有可移動性，在其設定抵押后，完全可能在抵押權人不知情時被輕易轉讓，且取得人系善意；二是除運輸工具之外的動產登記，登記中的物與現實中的物無法做到一一對應，容易引發抵押人的敗德行為，損害擔保物權人的利益。而在不動產抵押中，這些問題幾乎不存在。

在動產擔保物權的外部體系上，《民法典》幾乎未對《物權法》做任何調整。在編纂過程中，一些學者建議將抵押制度分為三節：一般規定、不動產抵押和動產抵押，以貫徹“提取公因式”的立法技術，且使《物權法》混雜兩者的結構更為明晰，遺憾的是，該建議未被采納。在內部體系上，《民法典》做了較多細微調整，體現在諸多規則上。本文重點討論這些規則的革新及其含蘊的法理邏輯，并進一步揭示這些革新對擔保物權內部體系和外部體系的影響。

《民法典》并沒有設置動產擔保物權的共同規則，但很多散見于抵押的規則，其實是動產擔保的一般規則，在學理上可以提煉為一般規則，本文將提煉《民法典》動產抵押和動產質押的共同革新予以論述。《民法典》動產擔保物權的主要創新體現在動產抵押領域，質押制度的革新均可提煉為擔保物權的共同規則革新，故本文不再單獨討論；留置權的內容基本未做改動，本文亦不予分析。此外，在《民法典》審慎引入實質擔保的觀念后，將對我國動產擔保物權產生體系化影響，故本文將分析這一重要問題。

《民法典》中的動產擔保物權包括動產抵押權、動產質權、權利質權和留置權四種，其共同規則主要是從動產抵押和質押這兩種意定物權中提取的公因式。在這一領域，《民法典》的革新主要體現在三個方面。

（一）預留了統一的動產擔保登記制度的空間

和不動產擔保一樣，動產擔保的真正發展離不開登記制度的強有力的支撐，因為就目前的技術而言，能想象的動產物權公示方式只有占有和登記，而動產擔保物權的縱深發展恰好就是要克服占有公示的制度成本。各國晚近動產擔保制度的發展方向之一也是建構統一的動產擔保登記制度，聯合國貿法會和世界銀行等機構也力薦統一的動產登記制度。在信息化社會，登記無疑是動產擔保公示最簡便、最快捷、最高效的方式。統一登記制度以登記機構的統一為核心，因為它更能促進登記效率：它不僅可以降低分散登記帶來的高昂行政成本（如登記機構的設立成本和設置不同登記系統的成本等），而且當事人可在同一個機構完成對不同種類的動產抵押登記，查詢者也可在同一系統查詢所有登記，多頭登記的成本和查詢成本可被顯著降低。此外，統一的動產擔保登記制度在減少分散登記的立法成本等方面也具有重要意義。

《物權法》對《擔保法》中分散的動產抵押登記機構做了一定程度的統一。但是，在我國的法律體系中，不同動產依然是由不同登記部門完成的，如民用航空器抵押權由國務院民用航空主管部門登記（《民用航空法》）；機動車抵押權登記機關是公安機關交通管理部門（《道路交通安全法》）。此外，《物權法》對不同種類的權利質押分別規定了登記機構，且對一些權利的登記機構語焉不詳，如第224條規定的“有關部門”，第226條規定的“主管部門”等。鑒于統一動產登記制度的重要意義，理論界和實務界一直呼吁動產統一登記，且北京、上海等地也做了積極嘗試。在世界銀行的營商環境評估報告（Doing Business Report）“信貸獲取”指標中，統一的動產擔保登記制度是一項重要的內容。為回應優化營商環境的評估需求，《優化營商環境條例》第47條第2款規定：“國家推動建立統一的動產和權利擔保登記公示系統，逐步實現市場主體在一個平臺上辦理動產和權利擔保登記。納入統一登記公示系統的動產和權利范圍另行規定。”這就將動產擔保統一制度納入了營商環境。

在《民法典》編纂過程中，中國法學會民法典編纂項目領導小組和中國社會科學院民法典編纂工作組分別提供了《民法典分則各編學者建議稿》，兩者均建議規定統一的動產擔保制度。《民法典》順應了建構統一的動產擔保登記制度的要求，刪除了權利質押具體登記機構的規定，為建立統一的動產抵押和權利質押登記機構預留了空間，其積極意義不可小覷，唯一美中不足的是，它未明確規定建立統一的動產擔保制度。

可以預想的是，在我國行政機構職能改革到一定程度時，統一的動產擔保登記制度必將順利建構，其重點是統一登記機構。但是，這也將對動產擔保物權的類型提出了一個很大的挑戰：如何區分權利質權和動產抵押？若兩者均由同一登記機構登記，權利質權將喪失成為一種獨立擔保物權類型的基礎，其設立和效力等內容幾乎都與抵押權相同。

統一的動產擔保登記制度的其他重要內容包括電子化登記、登記簿采“人的編成”而非“物的編成”以便查詢等。就登記內容而言，聲明登記制和交易登記制各有千秋：在前者，當事人無需提交基礎交易文件，公示只作為一種交易信息的披露機制，雖簡便高效，但不利于確認擔保物權，且需對權利人課以在相關利害關系人查詢時的回復義務；在后者，登記機關的審查義務較重，程序繁瑣，有損登記效率。到底選擇何種模式，需要斟酌和權衡的主要因素為權利保障、登記效率和交易安全。在我國社會信用體系尚未完善的現階段，似采后者為宜。

（二）建構了統一的動產擔保物權受償優序規則

在現代社會中，將物的交換價值發揮到淋漓盡致，是“物盡其用”的基本內容和要求，在擔保領域，物盡其用體現為同一物上設立多個擔保物權。重復擔保制度必須以統一的動產擔保物權受償優序規則為前提，才能充分發揮其制度功能，平衡擔保人和各擔保權人之間的利益。首先，擔保人通過重復擔保可以最大限度地拓展擔保渠道，獲得更多融資；其次，在先擔保權人不會因同一擔保物上再設定其他擔保物權而受到任何影響；最后，在后擔保權人通過查詢，準確判斷擔保物上存在其他擔保權人后，依然接受難以覆蓋其債權全部風險敞口的擔保時，往往會通過提高融資利息等方式獲利；其債權不能通過實現擔保物權全部受償的風險，是在其可預見并自愿接受的合同風險范圍之內。正因為此，建構明確、精準、可預見的擔保物權受償的優序規則，是擔保物權公示制度的關鍵所在。《民法典》維持了《物權法》中動產抵押登記對抗和不動產抵押登記生效的二元模式。事實上，若動產抵押和權利質押均統一為登記對抗效力，再配置統一的受償規則，則將更提升交易效率，因擔保權人可選擇是否通過登記來強化其擔保物權。

動產擔保物權競存適用物權競存的一般規則，即成立在先，效力優先。在動產擔保領域，聯合國貿法會《擔保交易示范法》第五章“擔保權的優先權”第29條、《歐洲示范民法典草案》第九章第4：101條均確定了這一規則。《民法典》在擔保物權的受償優序規則方面主要有三個重要的革新：

1.確立了其他可登記擔保物權的受償優序規則

在《物權法》第199條有關抵押權受償優序規則的基礎上，《民法典》第414條新增加了第2款：“其他可以登記的擔保物權，清償順序參照適用前款規定。”從體系上看，本條其實是擔保物權競合的一般規則，本應納入擔保物權的“一般規定”。在法律適用中，其意義主要體現在兩個方面。

一是為權利質權競合提供了法律依據。多個權利質權在同一權利上競存時，應適用已登記優于未登記、先登記優于后登記、未登記的按債權比例清償的規則，決定各權利的優劣。

二是為解決具有擔保功能的合同產生的權利與擔保物權的競合提供了法律依據，如在所有權保留情形，出賣人的所有權與其他人的動產抵押權之間的優序，詳見本文第四部分。

2.確立了抵押權和質權競存時的受償優序規則

《民法典》第415條規定：“同一財產既設立抵押權又設立質權的，拍賣、變賣該財產所得的價款按照登記、交付的時間先后確定清償順序。”其基本思路是將擔保物權競存的一般規則適用于不同種類的動產擔保物權競存。同一物上同時存在抵押權和質權，包括兩類情形：一是先押后質，二是先質后押。學界多認為，此時應依據抵押權取得對抗效力（登記）和質權（質物交付）成立的時間確定受償優序；抵押權未登記的，自然不能對抗在后成立的質權；在先質后押時，即使抵押權人為善意的，也不能對抗在先的質權人。

值得注意的是，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《擔保法解釋》）第79條第1款確立了法定登記的動產抵押權恒優于質權的規則：“同一財產法定登記的抵押權與質權并存時，抵押權人優先于質權人受償。”其中，法定登記的抵押權”，為依據《擔保法》第41條、第42條，在車輛、企業設備等動產設定的動產抵押權。據其主要起草者解釋，不采納以擔保物取得對抗效力或生效的時間先后標準的原因是：一方面，法定登記的抵押權要登記才能成立，其與質權對抗的前提必然是已登記，其登記時間很容易查明，而質權從質物的交付時起為成立，交付發生在當事人之間，第三人往往不易查明。另一方面，在抵押后，出質人還可能與質權人惡意串通，更改質權的設定時間，甚至虛構質權并倒簽質押合同，以對抗抵押權人。〔15〕但在《物權法》通過后，該主要起草人也改變了觀點，認為物權法不再規定需登記生效的動產抵押權，所有的動產抵押權均依抵押合同即可成立，故該條規定失去了存在基礎，在《物權法》生效后不應繼續適用。就《擔保法解釋》第79條第1款預設的社會效果而言，我們也完全可以得出相反的結論：質權人在設定質權后，并沒有能力阻止出質人以質物再設定抵押權并辦理登記，即使質押合同約定禁止出質人再以質物設定抵押權也無濟于事。此時，出質人同樣可能和他人共謀，虛構債權并設定抵押，辦理抵押權登記，從而損害在先質權人的權利。可見，該規定“顧此而失彼，弊大于利，應予修正”。

《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254號，以下簡稱《九民紀要》）第65條明確規定同一動產上同時設立質權和抵押權的，應當參照適用《物權法》第199條，根據是否完成公示以及公示先后情況來確定清償順序，《擔保法解釋》第79條第1款不再適用。

實際上，《擔保法解釋》第79條第1款還隱含了這樣一種觀點：在物權的兩種公示手段中，登記的公信力或效力應優于占有。原因在于，登記是由國家行政機關做出的行政行為，是以國家信用背書的，而占有則不具備任何國家意志的要素，完全發生在私主體之間。這種觀點似是而非。因為公示的目的在于向公眾宣告物權，讓公眾有渠道和手段查知物上的權利，避免其在圍繞該物的交易中，因無法查知物上既存的他人的物權而受損；登記與占有不過是依據不動產與動產的物理屬性而做出的法律選擇，并不存在效力的層級差異。

同一物上抵押權和質權競合時，還有兩個問題值得注意：一是質權未有效設立，但抵押權亦未辦理抵押登記。《九民紀要》第65條規定，因此時抵押權已經有效設立，故抵押權優先受償。這符合動產抵押權登記對抗的法理，值得肯定。二是抵押和質押同時設立。這種情形非常罕見，但也有可能發生。因兩權同時設立，故其受償序位相同，債權按照比例受償。三是明確了保理合同中多個應收賬款債權人的受償序位。保理合同往往具有擔保功能，在為同一債權訂立了多個保理合同時，也存在債權受償優序問題。《民法典》第768條規定，在多個保理人主張權利時，已登記的先于未登記的受償；均已登記的，按照登記的先后順序受償，也運用了擔保物權競存的一般優序規則，也體現了《民法典》一定程度上采納了實質擔保觀念，并盡可能消除隱形擔保。

（三）流擔保禁止的緩和

《物權法》第186條和第212條分別規定了禁止流抵押和禁止流質押。抵押合同或質押合同中的這類條款無效，但其無效并不影響合同其他部分的效力，也不影響已經成立的抵押權或質權。

現代民法在一定程度上緩和了這種根深蒂固的傳統觀念，如《法國民法典》第2348條、第2459條、第2460條，我國臺灣地區“民法”第873條之第1項等。如后者規定，流抵條款非經登記，不得對抗第三人，且債權人實現其抵押權時仍然負有清算義務，并不當然取得抵押物的所有權。《歐洲示范民法典草案》第9章第7：105條也規定這類條款有效，但抵押權人要承擔清算義務。

早在《物權法》制定時，我國學界就對流擔保條款的效力存在爭議。贊成流擔保有效的理由主要是：其一，契合契約自由觀念。法律不宜過多介入當事人自愿的交易安排，且流擔保未必一定有損擔保人的利益，在擔保物貶值時，反而有損債權人的利益。其二，提升擔保物權的實現效率。在司法實踐中，擔保物權的實現往往曠日持久，對債權人和擔保人都是沉重的負擔，流擔保可免于擔保物權的實現程序就使債權人受償。此外，在商事領域，禁止流擔保會迫使市場主體通過其他方式如讓與擔保等規避法律，流擔保的合法化有助于包容金融慣例、指導金融創新。亦有學者提出了折中方案：認可流擔保的效力，同時賦予利益受損方以在一定條件和一定期限內的撤銷權。

在編纂過程中，《民法典》有關流擔保的規定反復變化，確實表明立法者對這一問題作出價值抉擇頗為艱難。最終，《民法典》第401條（流抵）和第428條（流質）在一定程度上緩和了流擔保。首先，流擔保條款本身并不無效，即法律并不禁止擔保合同約定該條款；其次，擔保物權人只能“依法”就擔保財產優先受償。從體系看，“依法”中的“法”應為與抵押權和質權清償相關的法條，《民法典》第410條規定了抵押權的實現，第436條、第437條規定了質權的實現。據此，在流抵情形，抵押人和抵押權人若無法就抵押權的實現達成協議，抵押權人依然只能尋求司法程序實現抵押權；在流質情形，債權人因為占有質物，則可自行拍賣或變賣質押財產；質權人不拍賣或變賣的，出質人也可請求質權人拍賣和變賣，質權人不行使的，出質人可以請求法院拍賣、變賣。

 《民法典》強調流擔保權利人“只能依法”就抵押或質押財產優先受償，若將“法”引致到《民法典》有關抵押權和質權實現的規定，則擔保物權人不僅不能按約取得擔保財產權的權屬，而且在實現擔保物權時也和普通擔保物權相同，即抵押權人或質權人依然要通過擔保物權的法定實現程序實現其權利。可見，這樣會使流擔保權與普通擔保物權不存在任何實質法律差異。按照這種解釋，即使當事人約定流擔保的目的是為了在未來能迅速實現抵押權，其目的也無法實現，這就使《民法典》緩和流擔保的立法宗旨落空。

對流擔保緩和界限的設置，比較妥當的方法可能是：

其一，若擔保人及其債權人對移轉擔保財產的所有權不存在異議，并將擔保財產的權屬移轉給擔保權人的，這是對雙方合意的履行行為，法律并無禁止的理由。

其二，若擔保人拒絕移轉擔保財產的權屬，債權人可請求移轉。即便在法律不承認流擔保時，《九民紀要》第44條也一般性地承認了債務到期時以資抵債的效力，依舉重明輕的法理解釋原理，流擔保的當事人自然可采取這種做法。但在流擔保中權屬轉移時，擔保人的其他債權人可對此提出異議，以阻卻權屬轉移。如甲在其房屋上為乙設定了抵押權，雙方約定了流抵條款，乙的債權為100萬，房屋價值為120萬。丙對甲享有20萬元的債權。在甲無力清償債務時將房屋所有權移轉于乙，勢必有損丙的債權。從這個角度看，在許可流擔保時，流擔保條款也只有在進行登記后才能發生對抗第三人的效力，故登記機關也必要應當事人的請求登記流擔保條款。

其三，若擔保人或其債權人提出異議時，則擔保物權人應履行擔保財產清算義務。在質押情形，擔保物權人依據《民法典》第436條，可自行拍賣和變賣；但在抵押情形，適用第410條可能導致抵押權實現成本過高，可考慮的一種折衷方式是，擔保物權人有權請求對方拍賣或變賣抵押財產，或將抵押財產交由其拍賣或變賣，但應遵守第410條第3款的限制，即參照市場價格折價或者變賣抵押財產。

（一）價款債權抵押權（PMSI）的增設及其法律適用

《民法典》第416條規定：“動產抵押擔保的主債權是抵押物的價款，標的物交付后十日內辦理抵押登記的，該抵押權人優先于抵押物買受人的其他擔保物權人受償，但是留置權人除外。”本條為新增規定，它確立了價款債權抵押權（purchase-money security interest，簡稱PMSI）或稱“購置款擔保權（acquisition security right）”。

價款債權抵押權源于英美法。在英美法上，不動產和動產上都可設定價款債權抵押權。最初，其正當性源于自然正義觀：購置款債權人使債務人的責任財產得以增加，而債務人并未為此支付任何費用；其他債權人若從該購置物中受償尤其是優先受償，將使購置款債權全部或部分落空，顯然不符合收益和風險分配的一般原則。在《美國統一商法典》中，價款債權抵押權最重要的功能是：打破在債務人財產上設定浮動擔保的債權人對債務人財產的擔保壟斷地位，使債務人還能從其他債權人處獲得融資。債權人在債務人的財產上設定浮動擔保后，債務人未來獲得的全部財產都將成為浮動擔保的擔保物，這就使其他債權人不愿意向債務人提供融資。若賦予購置款債權人以優先于在先浮動擔保人的權利，債權人才有動力提供融資。

《民法典》第416條最為重要的特征是，它并未將價款債權抵押權的適用情形限于浮動抵押，而是擴大到包括固定抵押。其經濟效果是，債務人的其他債權人若希望在債務人的動產上設定固定抵押權和質權，必然在10天的“等待期”經過后才能安全設定。如甲欲在乙的設備上設定固定抵押權，甲就必須查知該設備是否為新購設備：若是，則甲必須在確定該設備上不存在價款債權人或其未設定價款債權抵押權后，才能設定固定抵押，以取得第一序位的抵押權。在動產抵押登記中，登記的抵押物與現實中的物本來就難以一一對應，價款債權抵押權的超級優先效力無疑更放大了動產抵押的缺陷。如甲在其設備x上為乙設定第一序位的抵押權后，完全可能和丙惡意串通，向登記機構謊稱其登記設備并非x，而是新購設備y，從而又為丙設定價款債權抵押權，使乙的抵押權落空。

依據第416條，價款債權抵押權的構成要件為：

其一，擔保物為動產。第416條并沒有進一步區分動產的種類，故在解釋上，所有種類的動產，設備、存貨（原材料、半成品、成品等）甚至農產品、牲畜都在其文義范圍內。《美國統一商法典》則區分了設備、存貨、農產品和消費品等，并分別設計了不同規則，其主要考量是不同貨物的特性不同，對在先擔保權人的利益影響也不一樣。這里以存貨為例說明。存貨在企業生產經營中經常進出，且企業存貨的類型往往是固定的，在先浮動抵押權人可能不斷為企業購買存貨提供融資；在其他債權人為企業提供存貨價款時，在先的擔保權人對此不太可能知情，因而完全可能繼續向擔保人提供融資。可見，在存貨上設定價款債權抵押權時，在后的融資人若不事先通知在先的浮動抵押權人，很可能損害后者的利益。這是《美國統一商法典》規定在存貨上設定價款債權擔保權之前，必須在5年內通知在先擔保權人的重要理由。

其二，被擔保的債權必須是價款債權，且價款必須實際用于購買動產。債務人必須用債權人提供的價款購買動產；債權人包括出賣人（在賒購情形）和出賣人以外的其他債權人如銀行等。兩者若同時在抵押物上設定價款債權抵押權的，法律地位應平等，其優序宜適用擔保物權競存的一般規則。

其三，抵押權人必須在該動產交付給債務人十日之內辦理抵押權登記。“交付”意味著債務人并非一定將取得該動產的所有權。在所有權保留買賣中，價款債權抵押權也有適用余地，不過此時將產生出賣人的所有權與價款債權抵押權之間的權利沖突，詳見下文。“辦理”應解釋為申請抵押權登記，而不宜解釋為已經獲得抵押權登記，以避免實踐中因登記機關的原因造成遲延登記損害抵押權人的利益。

價款債權抵押權的法律效果體現為兩方面：一是它優于所有在先設定的意定擔保物權，包括浮動抵押權、固定抵押權和質權。這是它最為重要的法律效力，突破了擔保物權競存時“時間優先，效力優先”的一般規則，也是它被稱為“超級優先權”的原因。二是它劣后于留置權。按《民法典》第456條，同一動產上已經設立抵押權或者質權，該動產又被留置的，留置權人優先受償。適用這一規定，本可推導出留置權優于價款債權抵押權的結論，但價款債權抵押權作為超級優先權，和留置權一樣，都是立法者的價值選擇，故其“超級”效力是否到了優于留置權的程度，依然需立法者明示。第416條規定，留置權優于價款債權抵押權，維持了法定擔保物權優于意定擔保物權的一般規則。因留置權擔保的債權，往往系維持或增進擔保物的價值而產生，故留置權優先于價款債權抵押權，值得肯定。

值得注意的是，當浮動抵押登記在先，固定抵押登記在后時，兩者之間的優劣規則如何設置，理論界和實務界一直存在爭議。主張固定抵押優先的主要理由是，浮動抵押中的抵押物處于不斷流變中，在其確定之前，權利人不得對抗正常經營活動中已支付合理對價并取得抵押財產的買受人，依“舉重明輕”之法理，自然無法優于在其后設定的其他擔保權。〔23〕 支持浮動抵押優先的依據則在于，浮動抵押權成立后即產生物權效力，我國法又并未明確規定接管和結晶制度，故應適用擔保物權競存的一般規則，即在先的浮動抵押權優于在后的固定動產抵押權 。《九民紀要》第64條支持了后一種觀點，其依據是《物權法》第199條有關抵押權優序規則的一般規定。在《民法典》施行后，如固定抵押為價款債權抵押權的，當然應優于在先的浮動抵押權，無需討論；問題就在于在先浮動抵押權與非價款債權抵押權之間的優序選擇。

在先浮動抵押與在后固定抵押的優序選擇，可從兩個角度思考。一是體系角度。法律一旦確定某項一般規則后，若再設置特殊規則，立法者就必須承擔很強的論證義務，否則將會導致一般規則被動輒出現的例外規則架空，不再具有安定性。故，此時應選擇擔保物權競存的一般優序規則。二是實踐角度。適用一般規則的優勢在于，可穩定在先擔保權人對優先受償的預期，無需擔心其擔保物權被在后的固定抵押侵蝕；其缺陷在于，它將使在后的債權人不愿意接受后序的固定抵押權，從而不愿意向債務人提供融資。反之，采固定抵押優于在先浮動抵押的規則，優勢在于可促成債務人順利融資，因債權人后序的固定抵押權優于在先擔保權，債權人有提供融資的動力；其缺陷在于，可能導致在先浮動擔保權人的權利被架空，甚至出現擔保人與其他債權人惡意串通，通過虛構債權的方式設定固定抵押，損害在先擔保人利益的情況。兩相權衡，采一般規則似乎更好。

（二）正常經營過程中的買受人（BIOCOB）的規則變革及其法律適用

動產抵押制度的最大實踐瓶頸之一是：抵押權人幾乎沒有可靠有效的手段控制抵押人出售動產，其債權受償可能因此岌岌可危。通常，動產抵押物的轉讓適用《民法典》第406條的一般規定，即除抵押合同當事人另有約定的外，抵押人可自由轉讓抵押物，但抵押權不受任何影響。

動產抵押物轉讓全然適用抵押物轉讓的一般規則，可能產生的一個“非意圖后果”是，買受人在取得抵押物所有權時，還必須負擔他人的抵押權。這必然損害市場秩序，畢竟動產轉讓是最普遍的商品市場交易活動，且買受人通常不會預見到其購買的商品已被抵押。因此，《美國統一商法典》第1編第201（b）9條和第9編第320條規定了“正常交易中的買受人”（buyer in ordinary course of business，簡稱“BIOCOB”）制度，適用于包括所有貨物買賣，裨益自由交易和市場繁榮。

《物權法》第189條第2款引入了該制度，但將其適用范圍限于浮動抵押。然而，在浮動抵押中，擔保人本來就有權出讓存貨等抵押物，甚至在浮動抵押財產確定之前，這些存貨都談不上是抵押物，故浮動抵押權人當然不能對抗買受人。可見，在浮動抵押中，正常經營中的買受人制度幾乎沒有實質意義。鑒于此，《民法典》第404條將正常交易中的買受人制度擴大到動產抵押：“以動產抵押的，不得對抗正常經營活動中已經支付合理價款并取得抵押財產的買受人。”

在將該規則擴大到一般動產抵押時，其構成要件的認定則更為復雜。依據第404條，該規則的適用條件為：

其一，限于動產抵押。動產的類型不限，設備、存貨、農產品等可抵押的動產均可；抵押類型包括浮動抵押和固定抵押，但主要在固定抵押情形，正常交易中的買受人制度的規范意義才能充分體現。

其二，交易類型限于買賣。《民法典》第404條非常明顯地將其規范對象限于抵押物買賣，不包括租賃等。是否賦予出租人同樣的法律地位，本質上是一個立法價值選擇問題，立法例也存在較大差異。如聯合國貿法會《擔保交易示范法》第34條第5款規定，出租人在正常經營過程中，將有形設保資產承租給他人的，承租人的權利不受擔保權的影響，但以承租人在訂立租約時，不知悉該租賃侵犯了在先擔保權人依擔保合同取得的權利為前提。（商務部譯文為，在出租人正常經營過程中租賃的有形設保資產承租人的權利不受擔保權影響，但先決條件是，在訂立租約之時，承租人不知悉該項租賃侵犯了有擔保債權人在擔保協議下享有的權利）《美洲國家動產擔保交易示范法》第49條第2款也賦予了出租人對抗抵押權人的權利。《民法典》第404條顯然排除了正常經營活動中的承租人，且第405條專門規定了抵押權與租賃權的關系，依物權法定主義原則，租賃交易不能適用第404條。

其三，買賣必須發生在“正常經營活動中”。這一要件的判定有如下重要因素：

一是“正常經營活動中”的主體。①從文義上說，“正常經營活動中”應為抵押人的正常生產經營活動，而非買受人的正常生產經營活動。此外，本條的規范重點是抵押人出售抵押物的行為是否導致抵押權的消滅，故只能從抵押人角度觀察；若從買受人角度觀察，則完全可能出現專門出售二手商品的銷售者收購他人的抵押物，之后以其收購發生在正常生產經營過程中為由，主張其取得的是沒有任何抵押權負擔的財產，從而損害抵押權人的利益。②“正常經營活動中”的限定，意味著只有商事主體作為抵押人出售抵押物時，才能適用本條。

二是買受人的經營范圍與“正常經營活動”。判斷出售抵押物是否為抵押人的正常經營活動，最便捷的方法是依抵押人的經營范圍為準，因“經營活動”的用語意味著只有商事主體才可能出售抵押物，而商事主體的正常經營活動即為其章程規定的經營范圍。如此，一家生產企業出售其生產設備、一個家電經銷商出售紅木家具，均非“正常經營活動”。這種簡單的標準雖容易操作，但并不妥當：①有損買受人的利益。買受人在合法、公開市場上購買合法產品時，往往不可能判斷出賣人的經營范圍，而是會假定對方的出售行為合法合理。通常，只有在商品價格過分低于市場價時，買受人才可能會對出賣人的資質或出售活動存疑，但此時可適用買受人必須已經實際支付合理價款的要件予以否定評價，故不會產生本條規定濫用的后果。②有違經營范圍的法律規范。目前，我國法已不存在對通用商品和服務經營范圍的管制，如《公司法》第12條授權公司章程決定經營范圍，《民法典》第505條也規定，不得僅以超越經營范圍確認合同無效。據此，買受人更不應承擔判斷出賣人經營范圍的義務。

其四，買受人必須已經實際支付合理價款并取得抵押財產。買受人包括消費者和商事主體（如存貨的買受人）。其中，“合理”價款強調動產必須以公允價值出售，且買受人必須實際支付價款，以避免抵押人與第三人惡意串通，低價出售抵押物損害抵押權人的利益。“取得財產”應理解為既包括取得動產的所有權，也包括取得占有，如所有權保留買賣中買受人取得的占有。從文義解釋看，它無法涵攝已實際支付合同價款，但尚未取得動產占有的買受人。此外，買受人必須同時滿足支付合理價款和取得動產占有這兩個條款，才能對抗抵押權人。

值得注意的是，依《美國統一商法典》第1編第201（b）9條和第9編第320條，買受人主觀上必須為善意時才能對抗抵押權人。《物權法》和《民法典》均未作這一要求，但在適用中，正常經營中的買受人制度還是會遇到難題：出賣人在其正常經營過程中出售抵押物，買受人明知抵押物上存在他人的抵押權，在其取得抵押物后，能否對抗抵押權？學界主流的觀點是借鑒美國法的實踐，區分買受人對兩個層次的事實的主觀狀態：一是抵押物尤其是庫存上設定了浮動抵押權，二是抵押合同中約定了抵押人不得出讓庫存。通常，只有買受人知道或應當知道這兩個層次的事實時，才構成惡意；僅僅知道購買物上存在抵押權的，并不構成；故也有學者將買受人的善意稱為最低限度的善意。

依“法律不保護惡意”這一普遍法理，任何制度設計行為人的善意惡意時，立法者均需承擔論證理由的義務。對此，首先需要考慮買受人惡意的內容。在前文所述的買受人的惡意包括知道或應當知道所購物上存在抵押權和抵押物不得轉讓約定，還包括處分抵押物將損害抵押權人利益的情形。其次，區分不同惡意的內容產生的法律效果。①對所購物上存在抵押權知情，并不影響第404條的適用。②對抵押合同存在不得轉讓約款知情的，不適用第404條，而應適用第406條有關抵押物轉讓的一般規定。后者規定，抵押期間，抵押人可以轉讓抵押財產。當事人另有約定的，按照其約定。據此，在當事人約定抵押人不得轉讓抵押物，抵押人依然為轉讓且買受人知情時，抵押權人至少可以追及物之所在，向買受人主張抵押權。但是，若買受人的行為并不損害抵押權人的利益，在執行過程中，宜先執行債權人的其他擔保物權，以避免重復追償。如甲購買乙的設備，該設備已抵押于丙，擔保丙的10萬元借款債權，且乙丙的抵押合同約定乙不得處分；乙還將其價值20萬元的汽車質押給乙，擔保同一債權。即使甲在購買該設備時查看了乙丙之間的抵押合同，甲取得該設備的所有權也不會損害丙的債權。故在執行時，宜先執行丙對乙汽車的質權。③若買受人對其購買行為將損害抵押權人的利益知情的，抵押權人可對其主張抵押權，亦可對其主張侵權損害賠償責任。

在法律適用中，因《民法典》未規定買受人的善意要件，可以考慮的是將其納入“正常經營”的構成要件。

本條規定的法律效果簡單，“抵押權人不得對抗買受人”的含義是：抵押權人不能對買受人所購動產行使抵押權，即動產上的抵押權因買受人取得動產的所有權而消滅。

（一）動產擔保物權與所有權保留等具有擔保功能的合同

在動產擔保領域，歷來存在形式擔保觀和實質擔保觀的對立。前者以當事人交易的名稱為準，區分以所有權本身進行的擔保和以物的交換價值為對象的擔保，前者如所有權保留等，后者即擔保物權。大陸法系民法典基本堅持前者，擔保物權以公示方法為類型化基礎，再依客體進行區分，以抵押權和質權為基本類型；以移轉權利為基礎的讓與擔保、所有權保留、融資租賃等所有權擔保形式，不采取擔保物權構造。

《美國統一商法典》第9編則遵循實質擔保觀，調整所有在動產上設定的擔保，無論交易形式是所有權保留還是抵押等，進而建構統一的動產擔保權益概念。如對所有權保留，《美國統一商法典》第2編第401條（5）將賣方的所有權保留限制為擔保權益的保留，從而將其納入第九編的擔保范圍，即價款債權抵押權。這種統一擔保模式被認為是“有史以來最成功的商業法規”，為美國各州和其他普通法系國家采用，對國際公約也具有重要影響力。然而，這種模式也遭遇到一些反對意見，如魁北克民法典最終拒絕采用這種模式。英國和澳大利亞的一些學者也建議采納這種模式，但最終未被立法者采納。即使在美國，一些學者也認為，即使不采用統一的動產擔保模式，也同樣可以完成公平和有效的擔保交易。

在《民法典》為統一的動產擔保制度預留空間后，采納實質擔保觀，對所有可登記的擔保物權適用統一規則尤其是對抗效力的取得和優序規則，似乎就自然而然了。《民法典》確實也在一定程度上體現了實質擔保功能觀：①第388條第1款增設“其他具有擔保功能的合同”，并將其與抵押合同、質押合同并列。②第641條第2款和第745條分別在所有權保留和融資租賃中引入了登記制度，規定出賣人對標的物保留的所有權、出租人對租賃物享有的所有權，未經登記，均不得對抗善意第三人。③第642條規定了所有權保留中，出賣人與買受人就取回標的物協商不成時，可參照適用擔保物權的實現程序。④第769條對多個保理合同并存時，也采取已登記先于未登記的規則。

在《民法典》中，“具有擔保功能的合同”似應包括所有權保留買賣合同、融資租賃合同和保理合同三種，《民法典》卻維持了大陸法系中將它們納入債編而不是物權編的傳統。這就形成了“法律雞尾酒”，不拘泥某種法系或范式，而是將比較法上的有益制度兼容并蓄。在比較法上，一國法律制度存在法系雜糅，進而形成“混合法系”的例子并不鮮見，如魁北克民法典等。然而，在同一法典規定功能相似的制度，前提是其共存不會造成體系違反，至少在解釋上能消除制度共存時的矛盾。因此，《民法典》的“其他擔保功能的合同”的法律適用，必須考慮它與擔保物權是否可能存在沖突以及沖突如何解決。這里以所有權保留為例進行說明。

設甲乙于2月1日以所有權保留的方式訂立設備買賣合同，甲于2月10日將設備交付于乙。此時，所有權保留與擔保物權將存在沖突，舉其要者述之：

（1）丙銀行為乙提供了首付款，且乙于2月15日在設備上為丙設置了價款債權抵押權，在2月16日，甲還能否申請所有權保留登記？按功能主義擔保觀，甲對該設備的所有權其實質為擔保物權，在丙取得乙為其設定的價款債權抵押權后，甲也可以進行所有權保留登記，所有權保留不過是在后的擔保物權而已，丙在先的價款債權抵押權的效力不受任何影響，亦優先于甲的所有權擔保。按形式擔保觀，甲對該設備享有所有權，當然可以進行所有權保留登記，但是丙已取得的價款債權抵押權應解釋為普通抵押權，因為甲無權在他人之物上設定抵押權，故乙是否取得抵押權，只能適用善意取得制度。

（2）丙銀行于1月1日在乙的財產上設定了浮動抵押并做了抵押權登記，甲于2月16日在設備上做了所有權保留登記。丙銀行能否將該設備納入其抵押權范圍？按功能主義擔保觀，甲只要在動產交付后10日內登記所有權的，其將取得《民法典》第416條規定的價款債權抵押權，優于在先的浮動抵押權。按形式擔保觀，乙享有該設備的所有權，丙的抵押權不能及于乙的財產。

（3）甲在2月10日在該設備上做了所有權保留登記，乙還能否在該設備上為其債權人設定抵押權？按功能擔保觀，甲對設備取得的是動產抵押權，不過優于后登記的抵押權而已，故乙完全可以在該設備上為其債權人設定抵押。按傳統擔保物權思路，乙未取得該設備的所有權，無權在其上設定抵押權，這就導致乙無法充分使用該設備的交換價值。

綜上，在《民法典》受實質擔保觀影響，但又未將其邏輯貫徹到底時，將會產生法律適用的疑難問題。最簡單的法律適用思路，當然是徹底適用實質擔保觀，即適用《民法典》第414條第2款“其他可以登記的擔保物權，清償順序參照適用前款規定。”如此，即可將所有權保留、融資租賃均納入實質擔保范疇。

（二）讓與擔保的法律適用

《民法典》并未規定讓與擔保，但在其對流擔保進行松綁后，讓與擔保與流擔保的關系也將成為法律適用的一個難題。

《九民紀要》第71條承認了讓與擔保。它將有效的讓與擔保限定為合同雙方當事人約定將財產形式上轉讓至債權人名下，債務人到期清償債務，債權人將該財產返還給擔保人，債務人到期沒有清償債務，債權人可對財產拍賣、變賣、折價償還債權。可見，它只承認清算型讓與擔保，不承認債務人到期沒有清償債務，財產歸債權人所有的歸屬型讓與擔保，即使合同當事人已完成財產權利變動的公示，將財產轉讓至債權人名下也如此。它還進一步規定了債權人如何對擔保物和擔保債權實行清算：債權人可以請求法院“參照法律關于擔保物權的規定對財產拍賣、變賣、折價優先償還其債權”；未到期沒有清償債務的債務人也可以請求法院拍賣、變賣、折價財產以償還債務。

流擔保與讓與擔保的差異主要是形式上的，即擔保財產的權屬移轉的時間：前者是在債務人未履行債務時移轉，后者通常是在擔保成立時即移轉。在動產擔保中，兩者并無實質差異，因為讓與擔保人在擔保后往往會自己占有和使用擔保物；但在不動產和股權等權利讓與擔保中，讓與擔保成立后，權利即移轉于債權人，在債務人不履行到期債務或在當事人約定的擔保物權實現條件成就時，債權人可輕易實現擔保物權，而無需通過司法程序，其效率就遠高于流擔保。這也是前文建議賦予流擔保權利人一定程度上自力實現擔保物權的原因。

一位美國學者在評價《美國統一商法典》時指出，“法律的不確定性相當于國家對企業征收不必要的稅收。”《民法典》最重要的功能之一是為市場經濟提供最基本的“游戲規則”，動產擔保制度對促成交易又具有重要影響，良好的動產擔保物權制度對市場經濟的重要性可見一斑。一份對《物權法》擔保物權制度實施績效的自然實驗就表明，《物權法》出臺使固定資產占比較低企業的債務成本顯著下降。

動產擔保物權制度相當典型地體現了“書本法”和“行動法”之間的張力，尤其是在其硬核——動產抵押制度領域：動產大多數都是毫無個性的批量產品，登記的抵押物與現實中的物難以實現一一匹配關系；動產的可移動性和流動性也削弱了抵押權人對抵押物的管控力。這些缺陷很容易導致抵押人單獨或者與第三人惡意串通損害抵押權人的利益，從而削弱動產抵押的功能。可見，動產擔保物權的發展最終有賴于發展動產的控制技術以及建構良好的社會信用體系。對法律人而言，《民法典》動產擔保物權的諸多規則都為解釋論留下了充裕的空間，可以預見的是，經由理論界和實務界的協力，《民法典》立法者改革擔保物權的努力必然會開花結果。