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 在公司承包經(jīng)營模式下，公司對外債務(wù)如何承擔(dān)呢？不僅公司對外所負(fù)債務(wù)承擔(dān)是一個難題，而且，公司承包經(jīng)營期間對外投資收益和風(fēng)險分配機(jī)制同樣會受到承包經(jīng)營的影響。特別在股東作為承包人承包經(jīng)營公司的情況下，承包經(jīng)營合同有關(guān)投資收益和風(fēng)險分配的約定是否違反《公司法》規(guī)定呢？
下邊，我們就公司承包經(jīng)營期間的收益分配及公司承包經(jīng)營期間對外所負(fù)債務(wù)的承擔(dān)進(jìn)行作簡要分析，供大家參考。 ▼ 一、公司承包經(jīng)營期間發(fā)包公司對外債務(wù)如何承擔(dān)？ 公司承包經(jīng)營合同大都約定有“承包人以其自由的全部財產(chǎn)對其承包期間的全部公司債務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任”，這是否意味著公司的債權(quán)人只能追究承包人的債務(wù)清償責(zé)任，而不能追究發(fā)包公司的清償責(zé)任呢？
筆者認(rèn)為，公司仍應(yīng)對承包經(jīng)營期間所負(fù)債務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任，這是一般原則。其原因在于發(fā)包公司的法人資格在公司承包經(jīng)營期間并不消失，鑒于發(fā)包公司作為法人具有獨(dú)立的民事責(zé)任能力，鑒于公司與承包人之間的合同關(guān)系屬于公司內(nèi)部關(guān)系、公司與債權(quán)人之間的關(guān)系是公司外部關(guān)系。作為外部關(guān)系中的債權(quán)人自然有權(quán)直接追究發(fā)包公司的民事責(zé)任，人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)也應(yīng)把公司列為被告或被申請人，而不應(yīng)把承包人列為被告。但是，在對外關(guān)系中，發(fā)包公司承擔(dān)清償責(zé)任后，有權(quán)依公司承包合同的約定向承包人追償。
因此，為了防范發(fā)包公司自身的法律風(fēng)險，切實(shí)硬化承包經(jīng)營的風(fēng)險鎖定功能，發(fā)包公司就需要在承包經(jīng)營合同中要求承包人預(yù)先提供相應(yīng)的擔(dān)保手段（包括但不限于風(fēng)險保證金）。
從理論上講，發(fā)包公司還可以與債權(quán)人和承包人簽訂三方聯(lián)合協(xié)議，三方聯(lián)合協(xié)議約定：承包人以其自有的全部財產(chǎn)對承包期間的全部公司債務(wù)負(fù)責(zé)，公司債權(quán)人承諾在其債務(wù)未獲清償時，僅追究承包人的債務(wù)清償責(zé)任，而放棄發(fā)包公司的債務(wù)清償責(zé)任。
另外，值得探討的一個問題，公司章程若與公司承包合同承包協(xié)議發(fā)生沖突時怎么辦呢？倘若公司章程在公司登記機(jī)關(guān)登記、承包協(xié)議承包合同未在登記機(jī)關(guān)登記的情況下，公司章程當(dāng)然具有對抗第三人的效力。倘若公司章程和承包合同、承包協(xié)議均在公司登記機(jī)關(guān)登記，公司章程和承包協(xié)議均具有對抗第三人的效力。
鑒于公司承包涉及股東的根本利益，為消除公司章程與承包協(xié)議之間不必要的沖突，建議公司簽訂承包經(jīng)營協(xié)議時通過召開股東大會修改公司章程，并將承包協(xié)議確定為公司章程的附件。
▼ 二、公司承包經(jīng)營期間的收益如何分配確定呢？公司承包經(jīng)營期間的收益分配因承包人是否發(fā)包公司股東而有所區(qū)別。
1.承包人為發(fā)包公司股東外的第三人時，承包人有義務(wù)以公司稅后利潤彌補(bǔ)公司虧損和提取法定公積金，然后再扣除承包費(fèi)，剩下的余額方為承包人收益。股東們的收益來源于承包費(fèi)。
就股東之間的分紅而言，除非有限責(zé)任公司的股東協(xié)議或股份有限公司的章程另有約定，股東之間仍按實(shí)繳的出資比例分取紅利。就股東與承包人之間的利潤分配方式而言，發(fā)包公司可與承包人在承包合同中自由約定。固定金額式的承包費(fèi)保底金額加比例式的承包費(fèi)均無不可。
2.承包人為發(fā)包公司的股東，則承包股東有義務(wù)先以公司稅后利潤彌補(bǔ)公司虧損和提取法定公積金，然后再扣除承包費(fèi)，剩下的余額方為承包受益。由于承包人兼為股東，承包股東一般放棄再以股東身份參與分紅的權(quán)利。
3.發(fā)包公司股東作為承包人時承包經(jīng)營合同有關(guān)投資收益和風(fēng)險分配的約定是否違反《公司法》呢？
? 我們認(rèn)為，承包經(jīng)營合同約定是否違反《公司法》規(guī)定應(yīng)具體情況具體分析。
其一，違反《公司法》有關(guān)股東分紅條件的強(qiáng)制性規(guī)定的承包經(jīng)營合同條款無效。
《公司法》規(guī)定，公司分配當(dāng)年稅后利潤時，應(yīng)當(dāng)提取利潤的百分之十列入公司法定公積金。公司法定公積金累計額為公司注冊資本的百分之五十以上的，可以不再提取。公司的法定公積金不足以彌補(bǔ)公司以前年度虧損的，在依照前款規(guī)定提取法定公積金之前，應(yīng)當(dāng)先用當(dāng)年利潤彌補(bǔ)虧損。股東會、股東大會或董事會違反前款規(guī)定，在公司彌補(bǔ)虧損和提取法定公積金之前，向股東分配利潤的，股東必須將違反規(guī)定分配的利潤退還公司。此種規(guī)定為強(qiáng)制性規(guī)定，如若某承包經(jīng)營合同約定，承包人在公司從當(dāng)年稅后利潤中提取法定公積金之前先分取承包收益，應(yīng)屬無效。
其二，違反《公司法》有關(guān)股東間相互分紅比例的倡導(dǎo)性規(guī)定的承包經(jīng)營合同條款有效。
根據(jù)《公司法》規(guī)定，公司彌補(bǔ)虧損和提取法定公積金所余稅后利潤，有限責(zé)任公司股東可按照實(shí)繳的出資比例分取紅利；但是全體股東約定不按照出資比例分取紅利或不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的除外。而股份有限公司依照股東持有的股份比例分配，但股份有限公司章程規(guī)定不按持股比例分配的除外。從《公司法》的此項規(guī)定可見，立法者通過但書條款明確允許公司從自身的實(shí)際情況（包括但不限于承包經(jīng)營）出發(fā)，規(guī)定量體裁衣的分紅比例，而不必機(jī)械地按照認(rèn)繳或?qū)嵗U的出資比例分取紅利。
當(dāng)然，為弘揚(yáng)股東民主精神，確保程序公正，立法者要求有限責(zé)任公司通過全體股東簽署的協(xié)議改變立法者推薦的默示分紅比例，要求股份有限公司通過章程改變立法者推薦的默示分紅比例。 
 原創(chuàng)作品
萬同·廖正遠(yuǎn)律師
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