《專利法》第四次修改對外觀設計專利侵權判定的影響

目前，現行《專利法》正在進行第四次修改，《中華人民共和國專利法修正案（草案）》二次審議稿（簡稱《草案二審稿》）也正在向社會公開征求意見。對于外觀設計專利制度來說，本次修法的一大重點就是對外觀設計專利權的客體進行了擴張，這將對現有外觀設計專利侵權判定規則產生重要影響。

為此，筆者依據《草案二審稿》，簡要總結本次修法對外觀設計專利制度的具體修改，分析現有外觀設計專利侵權判定規則，在此基礎上重點探討本次修法對外觀設計專利侵權判定規則的影響。

《草案二審稿》共有十九條，有的條文同時涉及發明、實用新型和外觀設計三類專利，有的條文僅涉及發明和實用新型兩類專利，有的條文則僅僅涉及外觀設計專利。《草案二審稿》專門針對外觀設計專利制度的修改具體包括以下幾個方面：

首先，擴張外觀設計專利權的客體。根據現行《專利法》的規定，外觀設計專利權的客體是“對產品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所作出的富有美感并適于工業應用的新設計”[1]。據此，《專利法》對產品的整體外觀的新設計給予專利保護，但對于產品的局部外觀的新設計未明確給予保護，實踐對于產品的局部外觀的新設計也不予保護。《草案二審稿》對現行《專利法》關于外觀設計的定義進行修改，明確對產品的局部外觀的新設計給予專利保護，即“對產品的整體或者局部的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所作出的富有美感并適于工業應用的新設計”。

其次，增加外觀設計專利申請的國內優先權。根據現行《專利法》的規定，發明、實用型新和外觀設計三類專利申請都可以享有國際優先權，但是發明和實用型新專利申請可以享有國內優先權，外觀設計專利申請則不享有國內優先權?！恫莅付徃濉吩黾油庥^設計專利申請的國內優先權，即“自外觀設計在中國第一次提出專利申請之日起六個月內，又向國務院專利行政部門就相同主題提出專利申請的，可以享有優先權”。

最后，延長外觀設計專利的保護期限。根據現行《專利法》的規定，自申請日起計算，外觀設計專利的保護期限為10年。《草案二審稿》將外觀設計專利的保護期限由10年延長至15年。

對于外觀設計專利制度來說，本次修法雖然總體內容上不及第三次修改涉及的條款多、修改的幅度大，但是對外觀設計專利侵權訴訟依然會產生重要影響，尤其是對現有外觀設計專利侵權判定規則的具體適用影響較大。

根據現行《專利法》第十一條規定，除非法律有特別規定，外觀設計專利的專利權人有權禁止他人為生產經營目的制造、許諾銷售、銷售、進口其外觀設計專利產品。相應地，根據《專利法》第六十條的規定，未經專利權人許可，實施其外觀設計專利，即侵犯其外觀設計專利權。因此，外觀設計專利侵權行為是指未經外觀設計專利的專利權人許可，以生產經營為目的制造、許諾銷售、銷售、進口他人外觀設計專利產品的行為。據此，外觀設計專利侵權行為包括以下構成要件：

其一，行為人實施了他人的外觀設計專利，或者妨礙了他人外觀設計專利獨占實施權的行使。實施他人外觀設計專利，包括上文提到的制造、許諾銷售、銷售、進口他人外觀設計專利產品的行為。對他人行使外觀設計專利獨占實施權的妨礙，則主要是指某種行為雖然沒有直接實施他人外觀設計專利，但卻構成了對他人實施自己外觀設計專利的妨礙，這同樣是對外觀設計專利權不作為義務的違反，因而也可能構成專利侵權。

其二，以生產經營為目的。只有以生產經營為目的而制造、許諾銷售、銷售、進口他人外觀設計專利產品的行為，才可能構專利法意義上的專利侵權。專利權對于權利人的經濟價值就在于，它允許權利人獨占地實施其專利，制造、銷售其專利產品，從而排除其他主體的市場競爭，獲取高額利潤，或者許可他人實施其專利而收取專利許可費作為回報。然而，如果他人未經許可實施專利權人的專利，不支付許可費，卻制造、銷售同樣的專利產品，則勢必會給專利權人帶來不應有的市場競爭，從而減少權利人的利益回報。

其三，行為的不法性。行為的不法性主要表現為未經外觀設計專利權人許可而實施其專利。但需要指出，未經專利權人許可而實施其專利并非必然是專利侵權行為?！秾＠ā返诹艞l明確規定了不視為侵犯專利權的幾種情形，例如基于權利用盡原則而實施的許諾銷售、銷售、進口外觀設計專利產品的行為，基于在先使用事實而在原有范圍內繼續制造、銷售外觀設計專利產品的行為等。

其四，行為的客體落入專利權的保護范圍。根據《專利法》第五十九條第二款的規定，外觀設計專利權的保護范圍以表示在圖片或者照片中的該產品的外觀設計為準，簡要說明可以用于解釋圖片或者照片所表示的該產品的外觀設計。確定外觀設計專利權的保護范圍，是判定外觀設計專利侵權是否成立的前提。在外觀設計專利侵權案件中，需要對被訴侵權產品的外觀設計與涉案專利所保護的外觀設計進行對比。經過對比，如果被訴侵權產品的外觀設計與涉案專利所保護的外觀設計存在明顯區別，那么，被訴侵權產品的外觀設計就不是涉案專利所保護的外觀設計，也就不能被認為實施了他人的外觀設計專利。因此，行為的客體是否落入外觀設計專利權的保護范圍，是判定外觀設計專利侵權是否成立的關鍵。

在外觀設計專利侵權訴訟中，需要將被訴侵權產品的外觀設計與涉案專利所保護的外觀設計進行比較，藉此判斷被告是否侵犯原告的外觀設計專利權。需要指出，外觀設計專利侵權，無論是未經權利人的許可而制造專利權所保護的外觀設計，還是未經權利人的許可而許諾銷售、銷售、進口專利權所保護的外觀設計，在本質上都是人的一種行為。嚴格說來，外觀設計專利侵權，應是指侵權人所實施的行為，而不是被訴侵權產品侵犯了外觀設計專利權。因此，在外觀設計專利侵權訴訟案件中，法院常常需要判定：（1）被告所實施的行為是否侵犯了原告的外觀設計專利權；（2）如果被告所實施的行為侵犯了原告的外觀設計專利權，原告可以獲得什么樣的法律救濟。

針對第一個問題，法院一般遵循這樣的審理思路：第一步，確定涉案外觀設計專利權的保護范圍；第二步，查明被訴侵權產品的外觀設計；第三步，將涉案外觀設計專利權的保護范圍與被訴侵權產品的外觀設計進行比較，作出被訴侵權產品是否落入涉案外觀設計專利權保護范圍的認定。如果被訴侵權產品沒有落入涉案外觀設計專利權的保護范圍，那么被告實施的行為不構成專利侵權；第四步，如果被訴侵權產品落入涉案外觀設計專利權的保護范圍，被告可能會根據法律規定，提出一些抗辯事由，法院還要繼續審查被告提出的抗辯事由是否成立。針對第二個問題，如果被訴侵權產品落入涉案外觀設計專利權的保護范圍，并且法院認為被告提出的抗辯事由不成立，則被告所實施的行為構成外觀設計專利侵權，法院根據原告提出的訴訟請求為原告提供相應的法律救濟。

對于上述第二個問題，無論是在立法規定層面，還是在司法審判實踐層面，發明、實用新型和外觀設計三類專利的法律救濟措施都主要包括停止侵權和損害賠償，彼此之間不存在差別。對于第一個問題，發明和實用新型的專利侵權判定規則是相同的，但是外觀設計專利的侵權判定規則與發明專利及實用新型專利的侵權判定規則明顯不同。

根據《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2009〕21號）第八條的規定，在與外觀設計專利產品相同或者相近種類產品上，采用與授權外觀設計相同或者近似的外觀設計的，人民法院應當認定被訴侵權設計落入《專利法》第五十九條第二款規定的外觀設計專利權的保護范圍。由此可以看出，需要從產品類別和外觀設計兩個方面來判定被訴侵權設計是否落入涉案外觀設計專利權的保護范圍。只有產品類別相同或者類似，并且被訴侵權產品的外觀設計與涉案專利所保護的外觀設計相同或者近似，被訴侵權產品才落入涉案外觀設計專利權的保護范圍。

產品類別是否相同或者類似的判斷

對于產品類別來說，被訴侵權產品應當與外觀設計專利產品相同或者類似。在具體案件中，法院主要依據外觀設計專利產品的用途，認定產品種類是否相同或者類似。確定外觀設計專利產品的用途時，法院通常參考外觀設計的簡要說明、國際外觀設計分類表、產品的功能以及產品銷售、實際使用的情況等因素。

外觀設計是否相同或者近似的判斷

對于外觀設計來說，被訴侵權產品的外觀設計應當與涉案專利所保護的外觀設計相同或者近似。關于外觀設計的相同，顯然是指外表的相同。[2]關于外觀設計的相似，則是指兩件外觀設計的相似性達到了欺騙普通觀察者的地步，誘使他購買這一外觀設計而認為它是另一外觀設計。[3]在具體案件中，人民法院認定兩個外觀設計是否相同或者近似時，主要將涉案專利所保護的外觀設計的設計特征和被訴侵權產品的外觀設計的設計特征進行比對，并以兩個外觀設計的整體視覺效果進行綜合判斷。這在司法實踐中被稱為“整體觀察、綜合判斷”。

“整體觀察”，要求確定涉案專利的保護范圍時應當將其全部設計特征都納入考慮范圍，同時將被訴侵權產品的外觀設計的全部設計特征都納入對比范圍。當然，對于主要由技術功能決定的設計特征以及對整體視覺效果不產生影響的產品的材料、內部結構等特征，都不予考慮。

“綜合判斷”，要求重點考慮主視部分和新設計的創新點，因為只有被訴侵權產品盜用了受保護外觀設計的新穎之處才導致侵權的發生[4]，并且這些因素對外觀設計的整體視覺效果具有重要影響；同時，還要參照一些現有的設計要素。被訴侵權產品的外觀設計與涉案專利所保護的外觀設計在整體視覺效果上無差異的，應當認定兩者相同；在整體視覺效果上無實質性差異的，應當認定兩者近似。

如上所述，判定被訴侵權產品是否落入涉案外觀設計專利權的保護范圍時，需要從產品類別和外觀設計兩個方面分別進行具體判定?！恫莅付徃濉穼ν庥^設計專利權的客體進行了擴張，不僅保護對產品的整體外觀的新設計，還包括對產品的局部外觀的新設計。

在司法審判實踐中，如果涉案專利所保護的外觀設計屬于對產品的“整體”的新設計，無論是產品類別是否相同或者類似的判斷，還是產品的外觀設計是否相同或者近似的判斷，都不影響現有外觀設計專利侵權判定規則的具體適用。但是，如果涉案外觀設計專利屬于對產品的“局部”的新設計，無論是產品類別是否相同或者類似的判斷，還是產品的外觀設計是否相同或者近似的判斷，都會影響到現有外觀設計專利侵權判定規則的具體適用。

對產品類別是否相同或者類似判斷的影響

我國外觀設計專利制度要求外觀設計必須以產品為載體，不保護沒有產品載體的外觀設計。判斷產品類別是否相同或者類似時，現有外觀設計專利侵權判定規則是以整個被訴侵權產品與作為外觀設計專利載體的整個產品作為比較對象和判斷依據的。如果涉案專利所保護的外觀設計屬于對于產品的“局部”的新設計，那么，是以外觀設計專利產品的局部與被訴侵權產品的相應局部進行比較，還是以整個外觀設計專利產品與整個被訴侵權產品進行比較呢？特別是在外觀設計專利的這個“局部”新設計的載體可以應用于其他產品，甚至可以獨立使用時，情況就變得尤為復雜。

筆者認為，對于產品的“局部”新設計，在判斷產品類別是否相同或者類似時，原則上仍應當以整個外觀設計專利產品與整個被訴侵權產品進行比較；但外觀設計專利產品的“局部”可以應用于其他產品或者可以獨立使用的，應當以外觀設計專利產品的“局部”與被訴侵權產品的相應局部進行比較。

對產品的外觀設計是否相同或者近似判斷的影響

在判斷外觀設計是否相同或者近似時，現有外觀設計專利侵權判定規則是以被訴侵權產品的外觀設計的整體視覺效果，與涉案專利所保護的外觀設計的整體視覺效果作為比較對象的。如果涉案外觀設計專利屬于對于產品的“局部”新設計”，那么，現有外觀設計專利侵權判定規則中的“整體視覺效果”，是指專利產品的整個外觀設計的整體效果，還是僅指“局部”新設計的整體效果？

筆者認為，涉案外觀設計專利屬于“局部”新設計的，在判斷產品的外觀設計是否相同或者近似時，原則上仍應當以涉案專利所保護的整個外觀設計與被訴侵權產品的整個外觀設計作為比較對象；但外觀設計專利產品的“局部”可以應用于其他產品或者可以獨立使用的，則應當以外觀設計專利產品的“局部”新設計與被訴侵權產品的相應的局部設計進行比較。

參考文獻：

1參見現行《專利法》第二條。

2參見李明德著：《美國知識產權法》(第2版)，法律出版社2014年4月出版，第811頁。

3參見李明德著：《美國知識產權法》(第2版)，法律出版社2014年4月出版，第811頁。

4參見李明德著：《美國知識產權法》(第2版)，法律出版社2014年4月出版，第812頁。