涉油非法經(jīng)營罪的司法認(rèn)定

    非法經(jīng)營罪歷來飽受詬病，原因是其很大程度上與罪刑法定原則相違背，這具體體現(xiàn)在其中的“違反國家規(guī)定”、“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”以及“情節(jié)嚴(yán)重”三大立法設(shè)定，陳興良教授也指出，非法經(jīng)營罪的兜底條款同時包含“空白罪狀”、“兜底條款”和“罪量要素”三大不甚明確的立法方式。

    或許實(shí)踐中正是考慮到前述現(xiàn)狀，于最高法便以司法解釋方式對法條中的“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”予以一定程度的明確（具體體現(xiàn)在食鹽、煙草、出版物、食品、電信通信、外匯、賭博等領(lǐng)域），根據(jù)2011年4月8日最高人民法院《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”有關(guān)問題的通知》（法發(fā)【2011】155號）之規(guī)定該，對被告人的行為是否屬于刑法第225條四項(xiàng)規(guī)定的“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，有關(guān)司法解釋未作出明確規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。因此，雖然有關(guān)司法解釋本身是否合理是存在疑問的（畢竟司法解釋必須服從于刑法條文，但有時候有的解釋并不滿足此要求），但此舉在實(shí)際上使得地方法院無法直接根據(jù)所謂社會危害性認(rèn)定行為是否符合本罪第四項(xiàng)規(guī)定，

    總而言之，非法經(jīng)營罪作為典型的兜底條款，其“所兜的底”涉及領(lǐng)域極為廣泛，但無論何種領(lǐng)域，爭議必然來源于前述提及的“三大模糊的立法內(nèi)容”。顯然，若只談該內(nèi)容稍顯蒼白，但想要說明每個領(lǐng)域又非本文能力范圍之內(nèi)，因此，本文擬對涉油領(lǐng)域的非法經(jīng)營行為進(jìn)行研討，以此作為理解學(xué)習(xí)本罪的示范。

    本文所稱“涉油非法經(jīng)營罪”，指的是行為人非法倒賣、處置汽油、柴油、廢礦物油并從中獲利等行為。

    事實(shí)上，對于行為人倒賣、處置前述油種并從中獲利的行為性質(zhì)，實(shí)踐中并未形成統(tǒng)一，本文嘗試羅列出實(shí)踐中的幾種爭議。

    有觀點(diǎn)認(rèn)為，無論是汽油、柴油，只要屬于成品油，那么其們的經(jīng)營行為都必須遵守《成品油市場管理辦法》，而該法的法律位階雖非為“國家規(guī)定”，但其權(quán)力來源于《行政許可法》，因此違反該法相當(dāng)于違反《行政許可法》，因此相關(guān)行為符合非法經(jīng)營罪中“違反國家規(guī)定”的條件。

    也有觀點(diǎn)認(rèn)為，前述《成品油市場管理辦法》效力雖來源于《行政許可法》，但其性質(zhì)依然屬于部門規(guī)章，而部門規(guī)章無權(quán)設(shè)定行政許可，故不得因?yàn)樵撧k法來源于《行政許可法》便認(rèn)為屬于“國家規(guī)定”，進(jìn)而認(rèn)為倒賣汽油行為皆構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

    有論者指出，非法經(jīng)營汽油的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪是沒有爭議的，原因在于雖然我國的危險(xiǎn)化學(xué)品名錄經(jīng)過修改，但汽油一直未從名錄中移除，有爭議的應(yīng)當(dāng)是柴油，換言之，根據(jù)《危險(xiǎn)化學(xué)品名錄》，閉杯閃點(diǎn)≤60℃才屬于危險(xiǎn)化學(xué)品，因此非法經(jīng)營前述柴油方構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

    然而，關(guān)于上述觀點(diǎn)，不同觀點(diǎn)認(rèn)為，非法經(jīng)營柴油之所以構(gòu)成非法經(jīng)營罪，其所依據(jù)的理由應(yīng)當(dāng)為《成品油市場管理辦法》而不應(yīng)當(dāng)是《危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理?xiàng)l例》，因?yàn)榍罢咧荚诰S護(hù)市場秩序，后者旨在維護(hù)公共安全，該論者為同時認(rèn)為，違反前者規(guī)范的實(shí)質(zhì)也相當(dāng)于違反《行政許可法》，因此，只要非法經(jīng)營柴油，無需考慮其是否為閉杯閃點(diǎn)≤60℃的柴油，皆可構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

    《危險(xiǎn)廢物名錄》收錄了HW08廢礦物油與含礦物油廢物，實(shí)踐中常見的廢礦物油主要為機(jī)械維修或者生產(chǎn)經(jīng)營中產(chǎn)生的廢機(jī)油。那么，無證經(jīng)營廢機(jī)油的行為如何認(rèn)定呢？

    理論上與實(shí)踐中都存在不同觀點(diǎn)和做法，有觀點(diǎn)認(rèn)為，無證經(jīng)營廢機(jī)油違反了《危險(xiǎn)廢物經(jīng)營許可證管理辦法》，其行為符合非法經(jīng)營罪的前置性要件；也有觀點(diǎn)和相關(guān)司法實(shí)踐認(rèn)為，違反《危險(xiǎn)廢物經(jīng)營許可證管理辦法》不屬于違反國家規(guī)定，更不屬于《刑法》第225條（一）中規(guī)定的“未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品”的情形，故此類行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，當(dāng)然，若在非法倒賣、處置廢機(jī)油過程中造成環(huán)境污染的，可以污染環(huán)境罪定罪處罰。從2016年12月23日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定來看，無證處置危險(xiǎn)廢物可能涉嫌污染環(huán)境罪非法經(jīng)營罪的想象競合，但如后所述，這不意味著無證處置廢機(jī)油應(yīng)以非法經(jīng)營罪論處，更不意味著該解釋具有合理性。

    誠如上文所述，行為人具體經(jīng)營汽油、柴油或者廢礦物油的行為性質(zhì)存在爭議，對此，本文認(rèn)為，在看似紛繁復(fù)雜的爭議背后，其涉及的本質(zhì)依然是有關(guān)非法經(jīng)營罪三大不甚明確的立法內(nèi)容。

    雖然《刑法》及其司法解釋對何為國家規(guī)定作出了一定的說明，但在具體操作中，依然無法統(tǒng)一步伐。例如，關(guān)于倒賣汽油、柴油的行為認(rèn)定之所以產(chǎn)生爭議，便是在于理解違反《成品油市場管理辦法》是否等于“違反國家規(guī)定”；再如，前述有觀點(diǎn)指出，只有經(jīng)營特定的柴油（閉杯閃點(diǎn)≤60℃）方構(gòu)成非法經(jīng)營罪，但該觀點(diǎn)實(shí)際上是將違反《危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理?xiàng)l例》作為認(rèn)定犯罪成立的條件之一，其本質(zhì)依然在于“違反國家規(guī)定”的理解；又如，無證經(jīng)營廢礦物油的司法實(shí)踐中，辯護(hù)人和公訴機(jī)關(guān)的爭議焦點(diǎn)很大程素上也是圍繞《《危險(xiǎn)廢物經(jīng)營許可證管理辦法》性質(zhì)的理解。

    因此，對“國家規(guī)定”的理解，是前述提出的疑難問題產(chǎn)生的首要原因。

    需要注意的是，違反國家規(guī)定的理解除了涉及哪些法律規(guī)范屬于國家規(guī)定以外，另一個更為重要的問題是違反何種國家規(guī)定方為真正的“違反國家規(guī)定”。如果認(rèn)為只要行為違反國家規(guī)定（而不需要看具體為何種類別的國家規(guī)定）便符合成立非法經(jīng)營罪的前提條件，那么非法經(jīng)營汽油、柴油（閉杯閃點(diǎn)≤60℃）以及廢礦物油的行為性質(zhì)便不存在爭議，因?yàn)閷η笆鑫锲方钥梢苑謩e依據(jù)《危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理?xiàng)l例》和《危險(xiǎn)廢物經(jīng)營許可證管理辦法》，然而如后所述，這種說法和設(shè)想既與理論相悖，也和實(shí)踐做法不符。

    總而言之，爭議產(chǎn)生的另一個來源便是違反“何種”國家規(guī)定方屬于真正的“違反國家規(guī)定”。

《刑法》第225條的第四項(xiàng)規(guī)定系兜底罪名中的兜底條款，據(jù)此有人認(rèn)為，行為雖然不符合本罪前三項(xiàng)規(guī)定的，只要行為客觀上擾亂市場秩序、情節(jié)嚴(yán)重的，皆可以本罪論處。例如，即使認(rèn)為非法經(jīng)營廢油的行為不符合本罪前三項(xiàng)任何特征，但相關(guān)行為涉嫌無證經(jīng)營廢油，也可能成立非法經(jīng)營罪。

如后所述，對于上述觀點(diǎn)，無論是從理論上還是從法律規(guī)范角度來看，似乎都難以成立，令人遺憾的是，司法實(shí)踐中依然存在該種做法。因此，正確理解“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”也系理清問題的另一重要任務(wù)。

    當(dāng)我們迷失在各種具體油品之際，正是需要回歸抽象概念本身之時。本文認(rèn)為，所謂非法經(jīng)營罪，指的是行為人違反國家許可制度，擾亂市場秩序、情節(jié)嚴(yán)重的經(jīng)營行為。

    通過拆解以上定義可知，構(gòu)成非法經(jīng)營罪需要符合以下幾點(diǎn)要求：

    第一，行為人違反的國家規(guī)定須為國家許可制度，并不是所有違反國家規(guī)定的非法經(jīng)營行為都屬于非法經(jīng)營罪的規(guī)制范圍，只有其中違反國家許可制度行為才是適格的，國家許可制度既是該罪的犯罪客體，也是該條文的規(guī)范目的。

    第二，行為須為一種“經(jīng)營行為”，這要求是一種以營利為目的的市場行為，非營利為目的的行為即使能夠?yàn)樵摋l款所包容，也不能接受為本條款中的非法經(jīng)營行為。

    第三，行為須嚴(yán)重侵犯市場秩序，嚴(yán)重?cái)_亂市場市場秩序可視為“情節(jié)嚴(yán)重”，應(yīng)充分考慮行為對市場秩序的實(shí)質(zhì)侵害程度，具體可參照本條前三項(xiàng)所規(guī)定行為類型進(jìn)行判斷。

    1.非法經(jīng)營汽油、柴油的認(rèn)定

    （1）從《成品油市場管理辦法》看非法經(jīng)營汽油、柴油行為

    如果周知，汽油和柴油都被規(guī)定于《成品油市場管理辦法》，該法第一條規(guī)定：為加強(qiáng)成品油市場監(jiān)督管理，規(guī)范成品油經(jīng)營行為，維護(hù)成品油市場秩序，保護(hù)成品油經(jīng)營者和消費(fèi)者的合法權(quán)益，根據(jù)《國務(wù)院對確需保留的行政審批項(xiàng)目設(shè)定行政許可的決定》（國務(wù)院令第412號）和有關(guān)法律、行政法規(guī)，制定本辦法。

    由上可知，從立法目的來看，《成品油市場管理辦法》確系為了規(guī)范經(jīng)營行為、維護(hù)市場秩序而制定。因此，如果依據(jù)該法，則非法經(jīng)營汽油、柴油行為、情節(jié)嚴(yán)重的，則行為符合前文定義中的“嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序”和“經(jīng)營行為”的條件，于是此類行為能否成立犯罪的唯一爭議便是該法是否為“國家規(guī)定”。事實(shí)上，《成品油市場管理辦法》效力和規(guī)范來源于《行政許可法》，因此有關(guān)爭議即為違反“行政法二次授權(quán)”可否視為“違反國家規(guī)定”。正如前文提及的，有論者認(rèn)為所謂“二次授權(quán)”違反不可視為“違反國家規(guī)定”，其具體理由為，第一，“二次授權(quán)”違反了罪行法定原則。法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。作為最嚴(yán)厲的法律，刑法的適用必須嚴(yán)格遵守罪行法定原則。《刑法》第二百二十五條非法經(jīng)營罪第一項(xiàng)明確限制是“法律、行政法規(guī)”，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照字面理解，禁止任意的擴(kuò)大范圍。所謂的經(jīng)過“二次授權(quán)”的部門規(guī)章，在刑法的層面上是應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格禁止的，這也是法律明確性的要求。第二，“二次授權(quán)”違反了刑法普遍性和權(quán)威性要求。除香港、澳門特別行政區(qū)的例外規(guī)定外，我國刑法只賦予了民族自治地方在不能全部適用該法的情況下，可以制定變通或者補(bǔ)充規(guī)定，其效力在全國其他地方當(dāng)然具有普遍性。而《行政許可法》賦予了地方性法規(guī)、規(guī)章設(shè)定行政許可的權(quán)力。因此，一旦將《行政許可法》的“二次授權(quán)”納入非法經(jīng)營罪中“法律、行政法規(guī)”的范圍，必然導(dǎo)致在理論上出現(xiàn)某一具體行為在A省屬于刑事處罰范圍，在B省則是行政處罰范圍的現(xiàn)象，違背了刑法效力的普遍性和權(quán)威性要求。

    然而實(shí)踐中卻往往采取不同做法，例如，晉江市人民法院（2018）閩0582刑初2141號判決書顯示：根據(jù)2016年8月25日修改的《國務(wù)院對確需保留的行政審批項(xiàng)目設(shè)定行政許可的決定》（自2004年7月1日起施行，其中第183項(xiàng)為石油成品油批發(fā)、倉儲、零售經(jīng)營資格審批，實(shí)施機(jī)關(guān)為商務(wù)部、省級人民政府商務(wù)行政主管部門）的規(guī)定，依照《中華人民共和國行政許可法》和行政審批制度改革的有關(guān)規(guī)定，國務(wù)院對所屬各部門的行政審批項(xiàng)目進(jìn)行了全面清理。由法律、行政法規(guī)設(shè)定的行政許可項(xiàng)目，依法繼續(xù)實(shí)施；對法律、行政法規(guī)以外的規(guī)范性文件設(shè)定，但確需保留且符合《中華人民共和國行政許可法》第十二條規(guī)定事項(xiàng)的行政審批項(xiàng)目，根據(jù)《中華人民共和國行政許可法》第十四條第二款的規(guī)定，現(xiàn)決定予以保留并設(shè)定行政許可，共500項(xiàng)，其中第183項(xiàng)為石油成品油批發(fā)、倉儲、零售經(jīng)營資格審批，實(shí)施機(jī)關(guān)為商務(wù)部、省級人民政府商務(wù)行政主管部門。經(jīng)營成品油早于2004年就納入行政許可的范圍，屬行政法規(guī)調(diào)整的范疇，故可認(rèn)定蔡小平、吳金彪非法銷售柴油的行為是違反國家行政法規(guī)，依法應(yīng)以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任（再如溫州市中級人民法院（2019）浙03刑終436號判決書也持基本相同的觀點(diǎn)和理由）。

    本文認(rèn)為，由于非法經(jīng)營罪歷來存在適用面過廣的情況，故對本罪應(yīng)當(dāng)堅(jiān)守“限制解釋”原則，具體而言，便是對違反《成品油市場管理辦法》是否為“違反國家規(guī)定”進(jìn)行保守理解，簡言之，能不認(rèn)定就不應(yīng)認(rèn)定，或者至少也應(yīng)當(dāng)根據(jù)2011年4月8日最高人民法院《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”有關(guān)問題的通知》（法發(fā)【2011】155號），層報(bào)最高院請示。

    （2）從《危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理?xiàng)l例》看非法經(jīng)營汽油、柴油行為

    我們在文章前部分提到過，有人同時根據(jù)《危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理?xiàng)l例》、《危險(xiǎn)化學(xué)品名錄》以及《成品油市場管理辦法》對非法經(jīng)營汽油、柴油行為進(jìn)行區(qū)分認(rèn)定，即除了依據(jù)《成品油市場管理辦法》外，還需要結(jié)合《危險(xiǎn)化學(xué)品名錄》具體判斷涉案汽油和柴油是否為本罪的行為對象，而根據(jù)《危險(xiǎn)化學(xué)品名錄》，汽油和閉杯閃點(diǎn)≤60℃的柴油屬于危險(xiǎn)化學(xué)品，故對于非法經(jīng)營汽油的，都可以構(gòu)成非法經(jīng)營罪，而非法經(jīng)營柴油的，則應(yīng)當(dāng)具體判斷行為對象是否存在于《危險(xiǎn)化學(xué)品名錄》中（當(dāng)然，非法經(jīng)營其他油種的判斷類推此中思維）。

然而前述觀點(diǎn)難以成立，理由如下：

    首先，雖然《危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理?xiàng)l例》法律位階為行政法規(guī)，但該法第一條規(guī)定：為了加強(qiáng)危險(xiǎn)化學(xué)品的安全管理，預(yù)防和減少危險(xiǎn)化學(xué)品事故，保障人民群眾生命財(cái)產(chǎn)安全，保護(hù)環(huán)境，制定本條例。本文認(rèn)為，法律有其自身的局限性，任何企圖通過自身實(shí)現(xiàn)全方位規(guī)范的法律都是“不切實(shí)際的法”，換言之，對一部法律的定位和理解不能超越其立法的目的、任務(wù)和宗旨，具體到《危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理?xiàng)l例》第一條來看，該法系為了維護(hù)公共安全制定，則行為若違反該法的，表面上符合“違反國家規(guī)定”，但由于不屬于“嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序”和“經(jīng)營行為”的條件，故其實(shí)質(zhì)上并不能等于真正“違反國家規(guī)定”。

    其次，前述觀點(diǎn)在依據(jù)《危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理?xiàng)l例》基礎(chǔ)上又依據(jù)《成品油市場管理辦法》系邏輯矛盾，以非法經(jīng)營柴油為例，后者并未準(zhǔn)確區(qū)分所謂的閉杯閃點(diǎn)≤60℃的柴油，因此，若非法經(jīng)營柴油的行為符合“嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的經(jīng)營行為”，則直接構(gòu)成非法經(jīng)營罪，根本不需要再參考所謂的《危險(xiǎn)化學(xué)品名錄》。

    最后，該觀點(diǎn)要么堅(jiān)持從《危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理?xiàng)l例》認(rèn)定行為性質(zhì)則其合理性存在疑問，要么堅(jiān)持從《成品油市場管理辦法》判斷行為性質(zhì)則其依然陷入“違反《成品油市場管理辦法》是否屬于違反國家規(guī)定的判斷”。

    那么實(shí)踐中又是采取何種觀點(diǎn)呢？以靈武市人民法院（2018）寧0181刑初121號判決書為例：本案涉案原油屬于《危險(xiǎn)化學(xué)品目錄》規(guī)定的危險(xiǎn)化學(xué)品，被告人余紅岐違反《危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理?xiàng)l例》中規(guī)定”未經(jīng)許可，任何單位和個人不得經(jīng)營危險(xiǎn)化學(xué)品。”，該條例系國務(wù)院制定的行政法規(guī)，符合刑法條文中”國家規(guī)定”的范疇。另，依據(jù)相關(guān)行政法規(guī)規(guī)定原油應(yīng)當(dāng)屬于行政法規(guī)規(guī)定的專營物品，被告人余紅岐未經(jīng)許可經(jīng)營行政法規(guī)規(guī)定的專營物品，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重符合非法經(jīng)營罪的主客觀要件。根據(jù)前述內(nèi)容，該法院觀點(diǎn)顯然有失偏頗。

    綜上，本文認(rèn)為，對于非法經(jīng)營汽油、柴油行為的，不得根據(jù)《危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理?xiàng)l例》認(rèn)定犯罪，因?yàn)閺谋痉康膩砜矗欠ń?jīng)營汽油、柴油的行為并屬于《刑法》第225條中的“未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的”，換言之，不能從違反《危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理?xiàng)l例》看出行為系經(jīng)營行為、違反國家許可制度并且嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序。

    2.非法經(jīng)營廢礦物油的認(rèn)定

    廢礦物油種類較多，本文以廢機(jī)油為例予以論證。

    （1）非法經(jīng)營廢機(jī)油，皆不構(gòu)成非法經(jīng)營罪

    首先，我國確實(shí)對廢機(jī)油處理采取行政許可制度，但同樣考察《危險(xiǎn)廢物經(jīng)營許可證管理辦法》我們發(fā)現(xiàn)，本法第一條內(nèi)容為：為了加強(qiáng)對危險(xiǎn)廢物收集、貯存和處置經(jīng)營活動的監(jiān)督管理，防治危險(xiǎn)廢物污染環(huán)境，根據(jù)《中華人民共和國固體廢物污染環(huán)境防治法》，制定本辦法。換言之，本法目的系為了保護(hù)環(huán)境，故非法經(jīng)營廢機(jī)油不可能屬于“未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的”情形。

    其次，廢機(jī)油不屬于成品油，因此不得依據(jù)《成品油市場管理辦法》認(rèn)定其構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

    最后，由于非法經(jīng)營只是滿足違反“許可制度”但不滿足“經(jīng)營行為”，故該行為無論如何皆不能構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

    （2）非法經(jīng)營廢機(jī)油可能涉嫌的罪名為污染環(huán)境罪

    2016年12月23日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第六條規(guī)定，無危險(xiǎn)廢物經(jīng)營許可證從事收集、貯存、利用、處置危險(xiǎn)廢物經(jīng)營活動，嚴(yán)重污染環(huán)境的，按照污染環(huán)境罪定罪處罰；同時構(gòu)成非法經(jīng)營罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

    據(jù)此，是否可以認(rèn)為最高法已經(jīng)通過司法解釋的方式將無證經(jīng)營危險(xiǎn)廢物的行為認(rèn)定為非法經(jīng)營罪？本文認(rèn)為并非如此。

    首先，《解釋》第六條只是規(guī)定“同時構(gòu)成非法經(jīng)營罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，但該內(nèi)容只是一種提示性規(guī)定，并未創(chuàng)設(shè)任何新的立法內(nèi)容；

    其次，司法解釋不可以與刑法條文立法目的相違背，關(guān)于成立本罪前提必須是違反“國家許可性規(guī)定”的經(jīng)營行為的結(jié)論前文已經(jīng)進(jìn)行論證，故該司法解釋合理性存在疑問；

    再次，對于經(jīng)營危險(xiǎn)廢物《解釋》第一條、第二條規(guī)定“非法排放、傾倒、處置危險(xiǎn)廢物3噸以上”和“非法排放、傾倒、處置危險(xiǎn)廢物100噸以上”分別為“嚴(yán)重污染環(huán)境”和“造成特別嚴(yán)重后果”的情節(jié)，但相關(guān)行為方式在第六條卻擴(kuò)大為“收集、貯存、利用、處置”。由此可見，要么認(rèn)為該《解釋》存在矛盾規(guī)定而只能采取有利于被告人的內(nèi)容予以理解，要么只能將前述行為作為法律適用問題曾報(bào)最高法，換言之，皆不能直接依據(jù)《解釋》第六條認(rèn)為無證經(jīng)營廢機(jī)油皆構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

    又次，非法經(jīng)營罪法定刑一般重于污染環(huán)境罪，而《解釋》系為辦理污染環(huán)境刑事案件而制定，如果無證經(jīng)營危險(xiǎn)廢物即構(gòu)成非法經(jīng)營罪則將導(dǎo)致為辦理污染環(huán)境刑事案件制定的司法解釋反而得不到實(shí)施。

    最后，退一步來看，即使認(rèn)為前述行為果真應(yīng)認(rèn)為構(gòu)成污染環(huán)境罪和非法經(jīng)營罪的想象競合，但是根據(jù)《解釋》第六條第二款規(guī)定“實(shí)施前款規(guī)定的行為（即無危險(xiǎn)廢物經(jīng)營許可證從事收集、貯存、利用、處置危險(xiǎn)廢物經(jīng)營活動），不具有超標(biāo)排放污染物、非法傾倒污染物或者其他違法造成環(huán)境污染的情形的，可以認(rèn)定為非法經(jīng)營情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪”。根據(jù)該款規(guī)定可知，即使要認(rèn)定有關(guān)行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，依然應(yīng)當(dāng)考察行為是否實(shí)際上嚴(yán)重污染環(huán)境，然而非法經(jīng)營罪侵犯的法益為市場秩序，而污染環(huán)境侵犯的法益為生態(tài)環(huán)境，為何前者的成立要以后者的有無為根據(jù)呢？實(shí)際上，這進(jìn)一步說明了，該《解釋》還是以強(qiáng)調(diào)行為是否嚴(yán)重污染環(huán)境為主，換言之，所謂的“同時構(gòu)成非法經(jīng)營罪”并無獨(dú)立存在的空間。

    綜上，無證非法經(jīng)營危險(xiǎn)廢物（廢礦物油、廢機(jī)油）的，不能構(gòu)成非法經(jīng)營罪，只能構(gòu)成污染環(huán)境罪。

    3.不得直接根據(jù)《刑法》第225條（四）中的“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”認(rèn)定非法經(jīng)營汽油、柴油和廢礦物油構(gòu)成非法經(jīng)營罪

    是否可以“另辟蹊徑”？即在適用《刑法》第225條（四）的過程中不顧所謂“違反國家規(guī)定”和“經(jīng)營行為”的要求，直接發(fā)揮本項(xiàng)“兜底”作用？

    對此，首先從解釋論原理上看，根據(jù)目的解釋，行為只有嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的，才可能構(gòu)成非法經(jīng)營罪，再根據(jù)體系解釋、同類解釋，本項(xiàng)行為必須與前三項(xiàng)同性質(zhì)，即必須違反國家的許可制度，故難以直接根據(jù)本項(xiàng)規(guī)定將非法經(jīng)營汽油、柴油和廢礦物油一致視為非法經(jīng)營罪。

    其次，如前所述，最高法是以司法解釋方式對“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”作出認(rèn)定的，且由2011年4月8日最高人民法院《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”有關(guān)問題的通知》（法發(fā)【2011】155號）可知，對被告人的行為是否屬于刑法第225條四項(xiàng)規(guī)定的“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，有關(guān)司法解釋未作出明確規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。因此，不得直接根據(jù)《刑法》第225條（四）中的“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”認(rèn)定非法經(jīng)營汽油、柴油和廢礦物油構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

    綜上所述，非法經(jīng)營汽油、柴油的，實(shí)踐中一般被認(rèn)定為非法經(jīng)營罪，而本文認(rèn)為該結(jié)論成立的前提是行為人違反《成品油市場管理辦法》屬于“違反國家規(guī)定”，此外，認(rèn)定非法經(jīng)營汽油、柴油構(gòu)成非法經(jīng)營罪的，不得依據(jù)《危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理?xiàng)l例》或者《危險(xiǎn)廢物許可證經(jīng)營管理辦法》；非法經(jīng)營廢機(jī)油的，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，只能根據(jù)案件具體情況認(rèn)定行為是否構(gòu)成污染環(huán)境罪。

    本文以涉油非法經(jīng)營罪作為藍(lán)本，在論述具體行為如何認(rèn)定的過程中更是在為理解非法經(jīng)營罪提出自己的看法。相關(guān)觀點(diǎn)以及理由可謂“前文之述備矣”。

    最后，愿我們的立法者、司法者以及法律工作者們用他們的聰明才智幫助非法經(jīng)營罪早日走出飽受詬病的現(xiàn)狀。