互構關系中社區矯正對象與性質定位研究

鄭麗萍

來源：2021年1月8日社區矯正宣傳網

       摘要：社區矯正對象和性質是社區矯正制度中的兩個基礎問題。當今學界有關這兩個基礎問題的爭議呈現的幾近陷入僵局和死結狀態，是因為他們或者僅在各自范疇內進行獨立地研究，或者沒有厘清研究的邏輯順序造成的。社區矯正對象和性質具有互構關系，應從對象入手進行整體的系統研究。當今社區矯正在對象上面臨的主要問題是所依附的法律相關規定不盡合理，對象僅限制在四類罪犯上，對于從理論和現實角度出發可以納入矯正對象的剝奪政治權利罪犯及附條件不起訴人未予規定。因此，應以發展的眼光和從刑事一體化的角度出發，將社區矯正性質定位為更具有開放性的非監禁性的刑事處遇方法。

       關鍵詞：社區矯正對象；社區矯正性質；互構關系；非監禁性

       《社區矯正法》的頒布標志著我國社區矯正繼刑法、刑事訴訟法名義上予以規定后正式有了相對比較具體的法律規范。然而，這種“實踐先導范式”的社區矯正要面對、回應的問題尚有很多，其中社區矯正對象和性質便是亟待解決的兩個基礎問題。當今理論和實務界有關這兩個問題的爭議幾近陷入僵局和死結的狀態，這種狀況究其根源是因為他們對這兩個原本具有互構關系的問題，或者僅在各自范疇內進行獨立地研究，或者沒有厘清這兩個問題研究的邏輯順序造成的。故此，筆者認為，應在洞悉兩者之間的互構關系和解決問題邏輯順序的基礎上對之進行整體的系統研究。

一、互構關系及其解構路徑

（一）社區矯正對象與性質的互構關系

互構是社會學領域經常使用的名詞，是指兩個事物之間的相互影響、相互作用和相互塑造。比如“社會互構論”強調的社會行動主體間的互構共變關系，即個人與社會的相互建塑與型構關系。社區矯正對象和性質實際上也是兩個具有互構關系的問題。這一點，從我國理論和實務界有關社區矯正性質的爭議中清晰可見。當今理論和實務界在社區矯正性質問題上分歧巨大，但仔細梳理和審視各種觀點后會發現，在這一問題的認識和理解上存在著不同的視角：有的是從法律和有關規定出發進行探討，而有的則是超出法律和有關規定進行研究。前者突出的特點是基于社區矯正適用于被判處管制、宣告緩刑、假釋和暫予監外執行的犯罪分子的規定，多數都是以“刑罰執行”為核心定位其性質。代表性的觀點主要有：

（1）非監禁刑罰執行說。認為社區矯正是在判決、裁定或決定確定的期限內，將符合法定條件的罪犯置于社區內，由專門的國家機關在專門社會團體、社會志愿者和民間組織的協助下，矯正其犯罪心理和行為，促使其順利回歸社區的非監禁刑罰執行活動。

（2）刑罰執行或社區刑罰執行說。這種觀點和上述第一種觀點的區別在于，認為用“非監禁”作為刑罰執行的定語存在瑕疵，“非監禁刑罰”的對象也包括死刑犯。因此，用社區刑罰替代“非監禁刑罰”外延更周全。社區矯正是在“社區”中的刑罰執行。

（3）刑罰執行和社會工作說。認為社區矯正具有刑罰執行和社會工作的雙重屬性，相對于落實犯罪人承擔刑事責任的刑罰執行工作而言，社區矯正更是一種矯正犯罪人犯罪心理及行為惡習的社會工作，前者為主屬性而后者為從屬性。

（4）刑罰執行和社會福利說。認為社區矯正一方面是刑罰執行措施，具有對罪犯懲戒、監督、考察等監管性功能，另一方面是面向罪犯的社會福利措施，具有教育、矯正、服務的功能，通過特殊的福利服務矯正罪犯的犯罪心理和行為惡習，并順利回歸社會。

后者突出的特點是跳出“刑罰執行”定位其性質。代表性的觀點主要有：

（1）綜合性非監禁處遇措施說。認為在社區矯正性質定位上不應拘泥于已有的規定，應該為未來我國社區矯正制度的發展提供足夠的空間。將社區矯正性質定位為與監禁處遇相對的具有相當包容性的綜合性的非監禁性處遇措施，這樣，無論將來我國社區矯正增加什么樣的新內容，只要其對象在社區中進行矯正，都可以被這一定位所包容。

（2）刑事處遇措施說。這種觀點認為，應將被勞教、酌定不起訴人員以及刑滿釋放后的高危人員等納入社區矯正范圍，社區矯正不應被定位為非監禁刑罰執行活動，應定性為刑事處遇措施。

（3）非監禁的預防與矯治方式說。認為應考慮將構成犯罪但不受監禁刑罰處罰的罪犯、依法不追究刑事責任但造成了嚴重危害社會行為的精神病人和未成年人以及具有嚴重不良行為的未成年人也納入社區矯正的適用范圍。將社區矯正性質定位為非監禁的預防與矯治方式更符合社區矯正的適用初衷。

從上述社區矯正性質爭議中的兩類代表性觀點可以看出，社區矯正對象和性質實際上也是兩個密切聯系并相互影響、相互作用和相互塑造的具有互構關系的問題。社區矯正對象的規定及范疇會影響到性質的定位；反過來，社區矯正性質的定位也會影響到對象的范疇。

（二）爭議解構路徑

社區矯正性質的爭議表明，在性質定位是否合理這個問題上，不僅僅涉及在前提要素相同，即針對相同對象的情況下，社區矯正性質如何表述更科學合理的問題，也關乎定性的前提要素，即社區矯正對象之規定本身是否合理的問題。如果社區矯正對象之規定自身就存在不合理性，那么就會直接影響其性質定位的合理性。社區矯正對象和性質在各自合理性問題上密切相關。基于此，在當今我國社區矯正對象和性質這兩個具有互構關系的問題上，首要的問題應是合理確定對象，其次才是定位性質。這是因為在性質和對象的關系中，雖然通常而言，因性質是決定事物內部特性和發展趨向的本質問題，對象是體現事物外部特征的現象問題，本質決定現象，是現象的根據，現象是由本質產生的，所以，應先確定事物的性質，然后再確定符合性質的對象。

但是社區矯正不同。肇始于域外的社區矯正制度，從其產生和發展歷史來看，呈現的路徑是先有現象，即在實踐中先探索對一些對象進行社區矯正，而后再逐步擴大其適用，并在此基礎上從理論和制度層面思考其性質定位和制度構建問題。我國的社區矯正雖然是在域外已有相對較為成熟的經驗可資借鑒的基礎上產生的，但是，考慮到我國的具體情況，走的也是一條實踐先行的路徑。我國自2003年開始探索社區矯正至今，雖然取得了一定的經驗，但是在社區矯正的一些基本構建要素，例如矯正對象、機構、內容、方法等方面尚存在一些爭議，理論和實務界難以達成統一共識，在這種狀況下，在社區矯正對象和性質這一具有互構關系的命題中，顯然應先解決基礎，即對哪些對象可以進行社區矯正，而后再探討其性質。唯此，才能防止社區矯正在性質定位問題上出現偏差，并進而反過來又限制其對象的合理確定。

二、互構關系中的社區矯正對象問題

社區矯正由于其具體措施中包含有對矯正對象行為進行強制監督和自由進行一定限制的內容，所以應以法律的形式明文規定。法律規定社區矯正理想化的狀態是在立法時就科學統籌考慮監禁矯正和社區矯正問題，以防后立的社區矯正受限于先立的法律而沒有適用的空間，或僅有有限的適用空間；或與先立的法律之間出現齟齬。但是，由于社區矯正是隨著行刑社會化思想的出現才產生的后發制度，所以在傳統的以監禁矯正為主的刑事法律中，必然存在通過修訂、補充使其逐步合理銜接、融入現有法律的過程。目前構建中國的社區矯正在銜接、融入現有法律過程中，在適用對象上面臨的主要問題是：（1）社區矯正對象所依附的現行法律自身相關規定是否合理？（2）社區矯正是僅限于適用現行法律規定的四類罪犯，還是也應擴大適用于其他一些對象？

（一） 依附規定存在的問題

我國社區矯正自2003年開始在部分省市試點，2009年全國開始試行，在2011年刑法修正案（八）頒布之前實際上一直是在法外運行，處于沒有法律依據的狀態。2011年刑法修正案（八）雖然文字上規定了社區矯正，但并沒有對現有刑法進行整合，使社區矯正合理地融入刑法，而是采取了簡單“植入”的方式，即在刑法原有管制、緩刑、假釋規定基本保持不變的情況下，在刑法相應條文中增加一款，規定對判處管制、宣告緩刑、假釋的犯罪分子依法實行社區矯正。這種枉顧刑法原規定是否合理、新增加的社區矯正規定能否與刑法原規定相契合、能否彌補刑法原規定不足的做法，事實上僅僅是使刑法中有了“社區矯正”的文字表述，但實際上難以發揮社區矯正的實際作用。在這方面最突出的就是管制的問題。管制作為刑法規定的五種主刑中唯一的非監禁刑，本應在行刑社會化和輕罪非監禁化方面發揮重要的作用，但是這種刑罰在司法實踐中實際上卻處于形同虛設的狀況。據有關部門統計，2014-2016年河南省三級法院審判的案件中，全省范圍內判處管制刑的僅有113件。自2002年到2015年，管制刑的適用率在全國也從未突破2%。管制刑在司法實踐中的這種適用狀況，除了與司法人員自身的刑罰理念存在一定關系外，更主要的是由于刑法對于管制刑的規定本身存在缺陷——缺乏刑罰可感性相關。

第一，刑法對于被判處管制的犯罪分子所應遵守事項的規定非常空泛。依據刑法規定，被判處管制刑的犯罪分子在管制期間應遵守五項規定，而其第1項“遵守法律、行政法規”是每個公民都應當遵守的事項，根本談不上對犯罪人的限制。第2項未經執行機關批準，不得行使言論、出版、集會、結社、游行、示威自由的權利。看似限制了犯罪人的政治權利，但事實上普通公民在行使這些權利時也會受到相應的限制。而第3-5項看似是3項限制內容，實則報告自己活動情況完全可以涵蓋有關會客、離開居住地的規定。

第二，刑法修正案（八）增加的禁止令規定并未改變管制刑缺乏刑罰可感性的問題。這是因為：（1）禁止令并非適用于所有被判處管制刑的犯罪人，是否適用要由人民法院根據犯罪的具體情況而定。從司法實踐中的情況來看，絕大多數被判處管制刑的犯罪人都沒有被適用禁止令。據統計，2016年4月福州市社區矯正在矯的服刑人員有3976人，包括緩刑對象在內總共僅10人被宣告執行禁止令。（2）刑法雖然規定違反禁止令的，由公安機關依照治安管理處罰法的規定處罰，但是這一籠統規定對被判處管制刑的犯罪人并沒有多大的威懾力，因為在刑法修正案（八）之前，治安管理處罰法中也有被依法執行管制的犯罪人違反法律、行政法規和國務院有關監督管理規定被處以行政處罰的規定，但是這一規定基本沒有得到有效執行。因此，社區矯正適用對象中的管制實際上是“空有刑種之名”。因此，在刑法條文中簡單“植入”社區矯正，非但不能彌補管制刑存在的根本缺陷，反而會造成與管制刑原有法律規定的齟齬，帶來更多的問題，進而影響社區矯正的適用效果。

基于此，筆者認為，在社區矯正入刑的過程中不能采取簡單“植入”的方式，應對現有上位法的有關規定進行檢視，在此基礎上再統籌考慮社區矯正適用對象問題。為此，針對管制，建議取消管制中內容空泛的規定，將其直接改為更具有懲罰內容的社區服務。社區服務刑是20世紀70年代在西方國家興起的一種刑罰，由于這種刑罰通過強制的無償勞動在避免短期自由刑弊端的同時也實現了對罪犯的懲罰，因此被域外很多國家和地區刑法所采納。借鑒域外有益的成功經驗，建議以社區服務取代現行刑法管制刑中所規定的缺乏刑罰可感性的一些虛化內容，并且在刑法中明確規定社區服務的期限和時數。社區服務刑取代管制刑后，為了增強其刑罰可感性和威懾力，避免淪為有刑罰之名無刑罰之實的狀況，應同時規定社區服務刑的易科制度，即對有勞動能力被判處社區服務刑的罪犯，如果不按照規定認真參加社區勞動或服務，情節嚴重的，應易科為監禁刑。

（二） 對象擴大適用問題

依據我國現行刑事法律的規定，社區矯正適用于被判處管制、宣告緩刑、假釋和暫予監外執行的罪犯。全國人大常委會通過的《社區矯正法》本著與上位法保持一致的精神，也規定社區矯正適用于這四類罪犯。但是除了這四類罪犯以外是否適用于其他對象，學界一直存在較大分歧和爭議。

1.  剝奪政治權利罪犯

2003年“兩高兩部”（指最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部，下同）聯合發布的《關于開展社區矯正試點工作的通知》（以下簡稱《試點通知》）以及2009年聯合發布的《關于在全國試行社區矯正的意見》（以下簡稱《試行意見》），都明確將剝奪政治權利罪犯作為社區矯正的對象。但是，2011年刑法修正案（八）規定社區矯正時沒有采納這一規定，而僅僅規定對被判處管制、宣告緩刑、假釋的罪犯實行社區矯正。自此，剝奪政治權利罪犯被以法律的形式明確排除在社區矯正之外。關于排除的理由，據參與立法的權威人士解釋，對于剝奪政治權利罪犯，法律沒有規定對其進行教育等活動，而僅僅規定不讓其行使政治權利，因此，沒有必要對他們進行社區矯正。這種觀點實際上是對社區矯正望文生義，沒有全面和正確理解其內容所致。社區矯正濫觴于域外，是由英文“Community   corrections”翻譯而來。由于最早接觸和介紹域外“Community corrections”制度的中國學者將其翻譯為中文的“社區矯正”，后續學者也便遵循先例沿襲了這一翻譯。但是這一沒有完整、準確體現現代社區矯正內容的直譯，給理論和實務界一些人員理解社區矯正帶來了很大的誤解和困惑。因為社區矯正從表面名稱上看僅僅有“矯正”方面的內容，但是實際上“社區矯正是一個內容廣泛且不斷演進的概念”，并非僅僅包含矯正的內容。就我國現階段的社區矯正而言，依據有關規定，其內容除了教育矯正以外，還包括監督管理、救助幫扶的內容，而這些內容并非不加區別地對所有矯正對象都同時適用，而應依據法律的規定和實際需要有針對性地適用。因此，對于剝奪政治權利罪犯，盡管可能不一定需要進行促進其改造的“矯正”工作，但是卻絕對需要對他們進行監督管理和幫困扶助工作。

我國社區矯正起步較晚，在具體實踐操作方面存在的突出問題便是無論矯正對象是否需要，甚至也無論是否有無法律依據或與法律規定相抵觸，對矯正對象都不加區別地適用統一的矯正措施。這不僅造成了矯正資源的浪費，也影響了矯正效果的發揮。例如，在2011年刑法修正案（八）將剝奪政治權利罪犯排除在矯正對象之外以前，很多地方對剝奪政治權利罪犯像對待其他罪犯一樣，組織其進行公益勞動，但是這些罪犯認為法律并沒有規定要其參加無償的公益勞動，自己僅僅是被剝奪了政治權利，所以不少人拒絕參加。對剝奪政治權利罪犯矯正工作中出現的這些問題，是因為相關機構人員僵化理解矯正措施和內容造成的。對于不同類型的矯正對象的所謂“矯正”不能千篇一律，而應當依法按需“矯正”。對于剝奪政治權利罪犯，社區矯正的內容應當僅僅是監督其是否違法行使了已被剝奪的政治權利，是否存在復歸社會或生活上的困難而需要對其救助幫扶，并不包含對其日常活動進行監督或強制其參加無償公益勞動的內容。因此，將剝奪政治權利罪犯列入矯正對象，不僅不存在如上矯正內容方面的障礙，而且也有現實方面的需要：

第一，沒有納入矯正對象的剝奪政治權利罪犯，依據《刑事訴訟法》第270條規定，只能由公安機關執行。而公安機關由于承擔著刑事案件偵查、社會治安等諸多重大的工作，依據以往的經驗，通常沒有精力或不愿把精力投入在罪犯監督管理這一“副業”上。因此，以往公安機關對罪犯的監督管理實際上是有名無實，實踐中出現了不少剝奪政治權利罪犯行使政治權利，特別是擔任國有公司、企業、事業單位和人民團體領導職務的情形。也正是基于此，在2003年社區矯正開始試點探索后，才把剝奪政治權利罪犯以及管制、緩刑和假釋犯的監督管理由公安機關執行調整為由司法行政機關執行。而剝奪政治權利罪犯被排除在矯正對象之外，意味著其又只能回歸公安機關監督管理，由此，難免又復歸到以往對剝奪政治權利罪犯基本不存在監管的狀態。而且，隨著社會經濟轉型加劇、社會制度變革深化，社會不穩定因素不斷增加，公安機關的一般社會管理任務不斷加重，由此也將造成他們更難有精力對在社會上執行剝奪政治權利刑的罪犯開展有效的監督管理工作。

第二，剝奪政治權利罪犯與作為矯正對象的罪犯一樣，可能也會存在工作、生活方面的一些困境；也會存在復歸社會后重新適應社會環境的問題。所以對剝奪政治權利罪犯同樣也存在救助幫扶的問題。而救助幫扶原本就是社區矯正的內容之一。矯正機構相對公安機關而言，資源、經驗和條件更加豐富，所以，沒必要將本可以合并同一機構執行的救助幫扶不合理地劃歸兩個不同機構執行，這樣既造成資源的重復投入和浪費，也影響了社區矯正的有效、專業和合理地進行。

2.  審前被訴訟分流的人

隨著刑罰目的觀的逐步轉變、人道主義精神的漸進深化以及訴訟效率價值的日益凸顯，現代法治成熟的國家一般都通過訴訟分流，將一些輕微的犯罪在審前分流出去，以節約司法資源，降低繁瑣、復雜的刑事司法程序對犯罪嫌疑人潛在的不必要的損害。我國刑事訴訟法在起訴階段針對輕微犯罪也規定有酌定不起訴和附條件不起訴兩種分流制度。依據法律規定，酌定不起訴和附條件不起訴人不屬于社區矯正對象。對此，學界存在較大爭議：有的主張應將酌定不起訴者納入社區矯正范圍；有的主張應將附條件不起訴人納入社區矯正范圍；也有不少學者反對上述觀點。有的學者雖然堅持社區矯正性質是非監禁刑罰執行方法，認為不能輕易改變其性質，社區矯正的正式對象是罪犯，不能輕易擴大正式對象的范圍，但同時認為可以將社區矯正對象分為正式對象和兼顧對象兩類，即采取“窄口徑、寬適用”的做法，讓社區矯正的輔助機構利用現有的資源對一些人員包括附條件不起訴人員開展一定的社區矯正工作。對此，筆者認為應予明確的是，酌定不起訴和附條件不起訴雖然同屬起訴裁量制度，其適用都以檢察機關認為行為人的行為構成犯罪為前提，但是，并非所有涉嫌犯罪或判處有罪而被給予非監禁性處罰的人都應納入社區矯正的范疇。“社區矯正的內涵是由'社區’與'矯正’共同組合而成的”。對于酌定不起訴和附條件不起訴人是否適用社區矯正，首先在于其是否需要“矯正”。在此方面，酌定不起訴和附條件不起訴由于效力定位、具體內容之不同，在是否需要社區矯正方面也不相同。

酌定不起訴是檢察機關依據法律賦予的起訴裁量權作出的不附加任何考驗內容和條件的終結訴訟程序的決定。也就是說，對于酌定不起訴人而言，并不存在社區矯正所要求的刑事法意義上的監督管理問題，也不存在要對其進行社區矯正意義上的有針對性的專業化教育改造問題，因為檢察機關對犯罪情節輕微的行為人在作出是否提交法院審判的決定時，同時會考慮行為人的人身危險性。對于有社會危險、需要用刑罰懲罰或進行專門改造的行為人，不能作出終結性的不起訴決定。至于救助幫扶，酌定不起訴人雖然可能也存在這方面的需要，但是社區矯正中的救助幫扶不是慈善或福利意義上的，而是依附于改造，是改造過程中為了防止矯正人員因經濟、家庭、工作等困難不安心改造，再次危害社會，而對其進行幫助和救濟，同時進行感化的一種手段。由此可見，酌定不起訴人不存在社區矯正意義上的“矯正”需要。

附條件不起訴則與酌定不起訴不同。附條件不起訴是檢察機關對于符合法定起訴條件的犯罪嫌疑人視其考驗期間的具體表現決定是否最終不起訴的制度。故而，對附條件不起訴人雖然不存在刑罰之懲罰問題，但存在社區矯正中的監督管理問題。依據法律規定，對附條件不起訴人與作為矯正對象的緩刑、假釋犯的監督管理，在四項內容中有三項完全相同（即遵紀守法、服從監督和按規定報告以及離開所居住的市、縣或者遷居應當報經批準三項規定完全相同），而附條件不起訴中的第四項，即“按照考察機關的要求接受矯治和教育”，與緩刑、假釋中的“接受社區矯正”也基本相同，與后兩者唯一的不同就是不包括對會客的限制。附條件不起訴與作為矯正對象的管制犯相比，除了不包括對會客和行使政治權利方面的限制外，其他也完全相同。其次，附條件不起訴也存在社區矯正中的教育改造、救助幫扶問題。附條件不起訴由于不是終局的不起訴，是附加條件具有考驗內容和期限的不起訴，所以在考驗期內，除了要對不起訴人進行法定的監督管理外，同時也要對其進行教育改造和救助幫扶。對此，法律雖未明確規定，但是卻不言而喻。特別是對于現今僅適用于未成年人的我國附條件不起訴而言尤顯重要。因為未成年人刑事政策本身就是“教育、感化、挽救”，這決定了對未成年犯罪人進行懲罰時應懲罰為輔、教育為主，對附條件不起訴未成年人的監督也理應監督為輔、教育為主。由此可見，附條件不起訴人與其他矯正對象一樣，也存在在開放式社區進行“矯正”的問題。但是，當前我國社區矯正并未將其納入，而是將其排除在對象之外。依據刑事訴訟法規定，附條件不起訴人之監督考察不是由專門的矯正機構承擔，而是由承擔刑事案件偵查、起訴職責，同時又承擔法律監督工作的檢察機關負責。而檢察機關由于自身存在著案多人少、任務重、經費短缺的突出問題，加之并不是專門的矯正機構，在矯正的專業水平和能力上有限，所以現實的狀況是，檢察機關現階段的教育和矯治一般停留在口頭說教上，很難制定并落實個別化的監督考察措施。另外，檢察機關作為附條件不起訴的決定機關，同時又承擔決定后的矯正工作，出于減少后續麻煩和工作之考慮，完全可能在犯罪嫌疑人符合附條件不起訴條件的情況下，選擇提起公訴或直接作出酌定不起訴的決定，從而影響附條件不起訴的合理、正確適用。因此，對于與矯正對象存在著相同的“矯正”需要，適用對象事實上也存在相當范圍的重合，僅僅是因檢察機關行使起訴裁量權而意圖使其提前分流的附條件不起訴人，在矯正執行機構上毋需劃歸兩個不同的部門，而應整合資源，集中統一由專業的社區矯正機構負責。

將附條件不起訴人納入矯正對象不僅有實際需要，而且也有現實可能。附條件不起訴的適用雖然以檢察機關認為行為人構成犯罪為前提，但是依據非經法院判決不得確定有罪原則，附條件不起訴人不屬于法律意義上的犯罪人，尚只能稱之為犯罪嫌疑人。我國現今附條件不起訴適用的對象僅限于未成年人。對于犯罪嫌疑人和未成年人的矯正，與對于成年犯罪人的矯正，在矯正政策、措施、方法等方面應該存在差異，因為社區矯正本身就是應根據矯正對象的不同特點分類管理和分別教育，有針對性地開展矯正工作。《社區矯正法》針對未成年人的社區矯正在第七章中專章作出了特別規定，也間接證明了將附條件不起訴人納入社區矯正對象的可能性。因此，將附條件不起訴人納入矯正對象，顯然并不存在制度構建、內容方面的障礙。從境外一些國家和地區的經驗來看，一般也都將附條件不起訴人納入矯正對象。例如，在美國、加拿大、日本等國家，對于附條件不起訴人員，社區矯正機關都會為其制定一份單獨的社區矯正計劃。

3.  不構成犯罪的違法行為人

我國社區矯正自試點和正式實施以來，適用對象雖然前后略有調整，但一直堅守的底線或思路是：只有審后被判有罪的犯罪人才能適用社區矯正。這一點，從有關機關先后發布的有關社區矯正的通知、實施辦法以及刑事法律、《社區矯正法》的規定可以充分看出。但是近年來學界不少學者主張應將社區矯正擴大適用于其他違法但尚達不到犯罪程度的人，并同時認為不能將社區矯正性質定位為刑罰執行方法。持這種觀點的學者，多數是從勞動教養的視角下提出的，原因在于勞動教養廢除后，原適用對象應當如何處理就成為必須面對和回應的問題。對此，其中一種代表性的觀點主張將社區矯正適用于原勞動教養對象。與這種社區矯正替代論類似但又不盡完全相同的還有社會矯正論觀點。持這種觀點的學者認為，不宜將原勞動教養對象簡單統一到現行的社區矯正制度中。因為現有法律所規定的作為刑罰執行方式的社區矯正對象是犯罪人，而作為勞動教養替代方案的社區矯正對象則應是違法行為人，這兩種矯正對象在人身危險性方面存在差異，其具體矯正措施亦應有差別。此外，對違法行為的矯治與對犯罪的矯治在實體和程序上也有差異和不同程度的要求，所以，應設立與社區矯正制度并行的社會矯正制度。與社區矯正制度不同，社會矯正制度適用的對象應主要是原勞動教養適用的未達刑法犯罪標準的違法行為者。

對此，要思考的首要問題是，勞動教養法被廢除后，是否真如有些學者所認為的那樣會出現法律懲治的真空？依據2002年公安部關于《公安機關辦理勞動教養案件規定》（已廢止），勞動教養所適用的十類對象除個別的以外，主要適用的是實施各類違法行為尚不夠刑事處罰標準的，適用對象十分寬泛和籠統，且除刑法中數額犯等這種具有比較絕對的入罪標準的犯罪外，在所謂夠不夠刑事處罰方面，在法律上其實并不存在十分清晰明確的界限。所以在具體實踐中，類似同樣的行為，有的由公安機關徑自處以勞動教養，而有的則進入到刑事程序并被免予刑罰處罰、宣告緩刑或處于較輕的實刑。也就是說，即使廢除勞動教養制度，也不意味著對其原適用對象的法律懲治會出現不少學者所擔心的真空，因為原被處于勞動教養的對象，不少本就是應該立案，然后經過正當刑事法律程序處理的。相對于立案進入刑事法律程序而言，公安機關實際上以往更傾向于選擇適用勞動教養，因為勞動教養比刑法中規定的免予刑罰處罰、緩刑甚至較輕的實刑還要重，且勞動教養由公安機關自行決定即可，適用起來簡單方便，沒有外部的任何制約和監督。

此外，作為采取違法犯罪二元制立法模式的國家，在刑法之外，我國尚有治安管理處罰法，而治安管理處罰法與原勞動教養法所懲治的對象也存在著交叉或界限模糊的問題。這也決定了在我國現今的法律體系下，勞動教養廢除后并不會出現其原來適用的十類對象似乎都無法懲治的真空。這一點從2013年勞動教養廢除后國家的社會治安狀況并沒有明顯的惡化也可以間接地看出，遑論立法機關在勞動教養廢除前后，通過新增輕罪罪名、降低入罪標準等方式擴大犯罪圈，事實上也已經將一些原可能被處于勞動教養的行為納入了刑法規制的范疇。由此可見，勞動教養廢除后并無必要基于出現懲治真空的考慮，將其對象納入社區矯正，甚至專門為其設立一套所謂與社區矯正不同但又存在諸多類似的社會矯正制度。原勞動教養對象要成為社區矯正的適用對象，只能是刑法修訂將其增補為犯罪且符合刑法規定的適用條件方可。在此，有必要申明，如此并不是說筆者主張刑法應擴大犯罪圈，將原勞動教養對象都納入刑法的調整范圍，相反，基于勞動教養廢除后基本并不存在一些人所擔憂的懲治真空狀態，我國在刑法之外尚有治安管理處罰法；此外，也基于刑法過度犯罪化必將導致公民個人權利與自由的嚴重萎縮和國家刑罰權的惡性膨脹，所以，在當今我國通過刑法修正案不斷擴大犯罪圈的背景下，應“謹防刑法過分工具主義化”，恪守刑法在國家法律體系中屬于補充法和最后法的本性，對于原勞動教養對象，一般不宜以各種修訂方式將其變相納入犯罪范疇。

筆者認為，將原勞動教養對象納入社區矯正不僅不必要，也不現實。我國的社區矯正要解決的問題尚有很多，將未進入刑事程序尚不夠刑事處罰的違法行為人納入社區矯正，或為其再另建所謂的社會矯正制度，會使得處于探索階段的社區矯正面臨更嚴峻、復雜的問題，也會使得原本就在機構建設、人員投入、經費保障等方面存在巨大短缺的社區矯正面臨“巧婦難為無米之炊”的境遇，影響社區矯正的整體效果。因此，在社區矯正對象范圍問題上不僅要考慮必要性問題，還要考慮可能性問題。社區矯正雖然應將現今法律規定的、本身存在“矯正”需要的剝奪政治權利罪犯、附條件不起訴人納入其范圍，即不宜僵化地固守在現今規定的四類對象上，不宜自縛將其對象僅僅限定在審后被判有罪的犯罪人范疇，但是也不宜將刑事領域內的“矯正”與一般意義上的“矯正”混淆，將原勞動教養對象、被處以行政拘留或司法拘留的人以及具有嚴重不良行為的未成年人、甚至刑滿釋放者等等都統統納入其對象。現今社區矯正合理和現實的范圍邊界應是：在刑事訴訟或刑罰執行過程中，需要在非監禁的狀態下進行矯正，而法律也對其規定有具體矯正內容的行為人。

三、互構關系中社區矯正性質的應然定位

社區矯正性質會限定社區矯正對象范圍，而社區矯正對象的界定也會影響社區矯正的性質。目前我國學界對社區矯正的性質和對象均存在巨大爭議，打開爭議死結、破解爭議僵局的首要方法，如前所論，應從對象之規定是否合理、是否需要擴大適用、如何擴大適用入手，在此基礎上再進一步探討性質，否則就會因對象規定之不合理，從而影響性質的科學定位。社區矯正性質和對象雖然密切相關，具有互構性，但并不等于說解決了對象之合理規定問題，性質之科學定位就一目了然，自然而然可以解決。因為對象之合理規定只是性質科學定位的前提，在針對相同對象的情況下，如何透過外在的現象和內容科學認識、表達其內在的本質，同樣是社區矯正性質定位中存在且不得不面對的問題。

（一） 爭議亂象的辨析與廓清

當前我國理論和實務界在社區矯正性質定位問題上雖然觀點眾多、分歧巨大，但是透過亂象，仔細審視有關觀點后卻發現，其中存在的一個較為普遍的問題是混淆了社區矯正措施或內容與性質的區別，把作為外在現象的矯正措施或內容當成了內在的本質，由此認為社區矯正也具有社會工作或社會福利等性質。

所謂性質是指事物的內在本質屬性，是事物本身所具有的、區別于其他事物的特征。任何外在的具體可見或可以感知的事物，雖然都由一定的事實、現象組成，可能也需要采取一定的措施加以實現，但并不等于說這些外在的內容、措施就是內在的本質，若如此，顯然哲學中所謂“透過現象看本質”的定理也就不復存在了。社區矯正固然在其制度中存在利用社會力量進行矯正和救助幫扶的問題，但是不能由此就將這些社會工作認定為其性質，更不能將對矯正對象的救助幫扶理解為社會福利，并由此認為社會福利也是社區矯正的性質。拋開何謂性質不論，將社區矯正理解為社會福利這種立論本身就存在問題。因為社區矯正中的救助幫扶是依附于改造，基于改造需要采取的措施，不是單純出于緩解或解決擬幫助對象的困難，所以不能將其理解為社會福利，甚至進而認為“社區矯正走向福利化是必然的趨勢”。在我國社區矯正實踐探索過程中，不少地方就是因為對社區矯正存在這種不正確的理解，將社區矯正簡單等同于對社區服刑人員的物質幫助和生活安排，更多地強調對社區服刑人員的幫扶，“執法活動”變成了“感化活動”，希冀用柔性化的方式“感化”服刑人員，以至于導致執法者變成了“慈善者”。因此，就像不能將針對矯正對象進行的監督管理表象地認定為社區矯正的性質一樣，社區矯正中的社會工作以及所謂的“社會福利”也不能直接認定為其性質。

當前，在我國理論和實務界有關社區矯正性質的爭議中，還有一種有影響力的觀點，即保安處分論。這種觀點認為，社區矯正性質并不是刑事執法活動。從目前社區矯正所采取的保護管束或者保護觀察措施和適用對象的情況來看,其本質實際上是限制人身自由的保安處分。一般認為，我國刑法雖無保安處分之名，但有保安處分之實。作為一個實質性地存在保安處分、采取刑罰與保安處分“隱性二元主義”的國家，我國刑法中的哪些規定實質即為保安處分，學界見仁見智，存在相當大的分歧。這種分歧具體至社區矯正中即體現為：社區矯正是否即為刑法中“隱名”的保安處分？要回應這點，顯然關鍵在于何謂保安處分，保安處分與社區矯正是否存在差異？保安處分是國家基于維護法秩序、保障法安全之必要，對于具有社會危險性的行為人替代或補充刑罰適用的，以矯治、感化、醫療、禁戒等手段進行的具有司法處分性質的各種保安措施的總稱。當代各國刑法中的保安處分盡管在與刑罰的關系上存在一元與二元之區別，但是在保安處分是基于社會防衛、著眼于行為人的人身危險性而適用的方面并無差異。保安處分論的學者認為社區矯正性質實質為保安處分，其主要理由之一在于，認為適用社區矯正和采取具體矯正措施的主要根據也是犯罪人的人身危險性，由此認為社區矯正與保安處分在適用根據、對象和功能上具有一致性。這種觀點實際上是“望詞生義”，或將人身危險性之“此”偷換成了之“彼”。毋庸置疑，目前我國社區矯正對象中的緩刑、假釋的適用必須以“沒有再犯罪的危險”為條件，管制的適用雖然刑法沒有明確規定人身危險性的條件，但是作為一種非監禁性的、放在社會上執行的刑罰，顯然人民法院在判決時也必須考慮有無再犯罪危險性問題。也就是說犯罪人能夠被宣告緩刑、假釋或者被判處管制，放到社會上進行社區矯正，是因為其“沒有再犯罪的危險”。這與行為人因為有人身危險性而對其適用保安處分，雖然同樣是有關“人身危險性”的問題，但是卻存在“無”和“有”的區別。當然，不得不承認，無論采用何種標準，人身危險性都是一個主觀而非客觀的判斷問題。人民法院和有關機構基于犯罪人當時呈現的各種事實所作的“沒有再犯罪的危險”的判斷是相對而非絕對的，犯罪人身處社會仍然存在重新犯罪的可能。也正因為如此，出于社會安全，也出于消除社會公眾不安、安撫受害人考慮，才需要對被宣告緩刑、假釋和被判處管制的人采取一定的監督管理、教育矯治和救助幫扶措施，需要對其進行社區矯正，但是不能由此就將對其所采取的這些措施認定為是保安處分。

認為社區矯正具有保安處分性質的學者提出的另一個理由是，社區矯正目的在于特殊預防，即防衛和防止犯罪人在社會上重新犯罪，而不是為了懲罰犯罪。“社區矯正制度的理念及邏輯皆發端自刑法教義學意義上的社會防衛和特殊預防理論”，在此方面，社區矯正與保安處分確實存在著同樣的意旨。所以回應此問題的關鍵在于：社區矯正是否如學者所說的不具有懲罰的目的。如依目前我國國內較為權威和主流的觀點確實如此。然而否認懲罰目的，以“矯正”為唯一目的過于理想化的我國當今社區矯正，在實踐運行中卻呈現出教育矯治因其教育內容與作為個體的矯正對象犯因性相脫節，難以真正起到矯正作用，救助幫扶演變為矯正對象的福利，社區服務淪為附庸和形式，監督管理演變為單純消極的或靜態的管理等嚴重的“虛矯”問題。造成這些問題的原因，除了與社區矯正的相關法律規定（例如管制作為一種刑罰，其內容本身就缺乏刑罰可感性）有關外，與整體上完全否認社區矯正具有懲罰目的密切相關。社區矯正是否具有懲罰的目的，應依其適用對象是否為經人民法院審判判處刑罰的人而定。社區矯正如適用于附條件不起訴之人，附條件不起訴盡管以檢察機關認為行為人構成犯罪為前提，但是依據非經人民法院判決不得確定有罪原則尚屬于犯罪嫌疑人，故此，對其不存在刑罰之懲罰，只存在監督管理、教育矯治和救助幫扶問題。但是，如果社區矯正適用于經人民法院審判被判處刑罰之人，懲罰就應是社區矯正蘊含的目的之一，因為懲罰是刑罰的固有屬性，通過對已然之罪的懲罰滿足被害人內心報復的心理需求，撫慰被害人，是刑罰正義的應然之意，而社區矯正作為法律規定的某些刑罰或刑罰制度的附隨后果，自然也應體現出應有的懲罰性。我國社區矯正制度是借鑒域外產生的。而從域外來看，社區矯正較為完善的國家在發展史上已經有了單純以“矯正”為目的不成功教訓。作為“后發型”社區矯正國家，我國對此教訓必須予以重視，在發展過程中必須重視其應有的懲罰性，不能在借鑒和引進實施現代社區矯正制度過程中發生懲罰功能缺失現象。

在此，特別值得關注的是，當前學界有關社區矯正的爭議觀點存在兩極化現象：一種是完全忽視、淡化社區矯正對象可能潛在的一定的人身危險性，將社區矯正簡單理解為社會工作或社會福利；另一種則是過于夸大社區矯正對象的人身危險性，將社區矯正直接理解為基于社會防衛的保安處分，或者主張從風險管控視角構建我國的社區矯正制度。這兩種觀點相對應的可能將正處于發展中的我國社區矯正制度引向兩個極端：其一，進一步加劇矯正實踐中的“虛矯”現象；其二，對基于綜合判斷不具有人身危險性或較小人身危險性的矯正對象采取侵犯其人身合法權益的所謂“矯正”措施。相比較而言，后一種觀點可能導致的問題更值得擔憂。故此，對于那種認為風險社會理論是當前研究社會問題的一種新范式，社區矯正的構建也應緊扣風險社會的時代背景和風險管理的刑事政策的觀點應保持一定的警醒。

（二） 社區矯正性質的應然定位

當前我國學界有關社區矯正性質之爭議中，最主流的觀點是非監禁刑罰執行說。這種觀點形成的直接依據是“兩高兩院”的有關文件。2003年“兩高兩院”發布的《試點通知》和2009年發布的《試行意見》都明確將社區矯正性質定位為非監禁刑罰執行方式或活動。也正是基于此，非監禁刑罰執行說因為有官方背書而披上了權威的外衣。然而，由于社區矯正性質與其對象所具有的互構關系，這種觀點與我國社區矯正適用對象之有關規定存在明顯的矛盾。具體體現為緩刑、假釋均為附條件不執行刑罰，既然是附條件“不執行刑罰”，何來在考驗期內對其進行社區矯正就是“刑罰執行”之說？除上述這一被廣為詬病的問題外，也有不少學者認為其中“非監禁刑罰”之表述也不盡合理，如認為非監禁刑罰的對象從廣義上說也包括死刑犯、罰金犯、剝奪政治權利犯。“非監禁性刑罰執行”在一定程度上是基于與監獄矯正相比較而作出的區分，完全沒有必要在其作為刑罰執行方式前用“非監禁性”限定。這種非此即彼的僅以監外與監內的場所或者空間差異來界分二者的性質，會減縮社區矯正應有的開放性價值功能，模糊其作為創新制度的特質。故此又形成了以非監禁刑罰執行說為基礎的變種觀點——刑罰執行說、社會刑罰執行說等。

上述主流觀點及其變種在探討社區矯正性質時，其共性之一在于均拘泥于社區矯正試點、試行階段有關文件的規定，并以此為基礎提出各種支持或反對的觀點。但是，其一，我國是在沒有對社區矯正進行充分理論研究的前提下開始社區矯正實踐的，所以在試點、試行期間有關文件關于其性質之規定并非是經過嚴密的理論邏輯論證而成的，帶有相當大的主觀性、隨意性。其二，我國的社區矯正是借鑒域外產生的，而從域外來看，即使美國、英國等社區矯正發展較為成熟的國家，在理論上對其定性也是莫衷一是。所以，尚處于起步發展階段的我國社區矯正制度事實上也很難從一開始就對其性質有清醒的認識，并進而合理的定位。上述主流觀點及其變種，其共性之二在于均拘泥于現行有關社區矯正對象之規定，都是在現有規定基礎上探討性質如何定位更合理和更科學。但問題是“地基不牢，建房空勞”。我國現今刑事法律有關社區矯正對象之規定，本身就存在相當多的不合理之處。枉顧這些問題的存在，在該基礎上直接去定位其性質，不過是就事論事、將錯就錯。故此，我們應跳出發展初期有關文件關于其性質規定之窠臼，擺脫現在學界基本都是圍繞非監禁刑罰執行說展開論證或進行批判之狀態，從基礎，即矯正對象的有關規定是否合理、范疇是否需要擴大入手來探討社區矯正性質之應然定位。

而如前所論，當今探索、構建中的我國社區矯正制度在銜接、融入現有刑事法律過程中，由于采取了簡單“植入”的方式，沒有對現有法律進行相應科學的修訂，所以合法化后的社區矯正不但不能與現有法律很好地契合，也不能彌補現有法律相關規定的不足，這一點在缺乏刑罰可感性、“空有刑種之名”的管制刑中體現得十分明顯。更為重要的是，當今尚處于探索發展階段的我國社區矯正僅將其對象限制在四類罪犯上，而對于從理論和現實角度出發完全可以納入矯正對象的剝奪政治權利罪犯、附條件不起訴人則未予規定，對象十分狹窄。

筆者認為，在社區矯正性質定位問題上不能畫地為牢，僅將目光禁錮在現行社區矯正對象的有關規定和范疇上，而應貫徹如下兩點：（1）以發展的眼光來認識其性質定位問題。在域外國家，通常有三種意義上的社區矯正，即作為一個獨立刑種的社區矯正、作為刑罰執行方式的社區矯正和作為刑事訴訟替代方式的社區矯正。我國的社區矯正尚處于探索、發展階段，具備相當的張力和可塑性，“可以預見，在今后的發展中，我國社區矯正必然會不斷增加新的內容。因此，必須為未來發展留有空間，必須從前瞻性角度考慮刑事法律有關規定的未來修改問題。（2）從刑事一體化角度認識其性質定位問題。我國社區矯正的四類對象，其中三類是由刑法規定的，剩下的一類監外執行雖然是由刑事訴訟法規定的，但是刑事訴訟法的這一規定也是基于其與“刑罰”有關，屬于刑罰執行問題。而從域外來看，無論是20世紀60年代后期對監禁刑替代方式的探索，抑或是80年代后對中間制裁或社會刑罰的強調，都遠遠超過了單純刑罰執行領域，而成為涉及整個刑事司法領域的制度，真正將社區矯正作為一項刑罰制度提出來的僅有少數國家。當下中國正在大力進行刑事訴訟改革，強化審前分流，于此背景下，無論是從理論應然還是從現實需要角度，社區矯正性質定位都應將審前被訴訟分流的附條件不起訴人納入考慮范疇。基于此，我國社區矯正性質定位為具有相當開放性的非監禁性的刑事處遇方法更為妥當。

如上定位不僅為未來我國刑事法律調整社區矯正的規定預留了開放的空間，相比當今學界其他一些同樣是以發展的眼光看待社區矯正性質的觀點，其科學、合理之處還在于：（1）體現了社區矯正“非監禁性”這一本質特點。社區矯正是將對象放在社會而非封閉的監禁性機構進行“矯正”，所以非監禁性是社區矯正的本質特點之一。而刑事處遇措施說雖然從其性質定位上看也具有相當的開放性，也可以將現今法律規定之外的其他一些對象納入矯正范疇，但是因沒有反映非監禁性這一社區矯正的本質特點，所以其性質定位不科學。（2）以“處遇”這一內涵豐富，可以蘊含和包括社區矯正各種目的追求及所采取的各種措施，同時也可以涵蓋審前、審后對象的表述，代替外延不周的具體表述。“處遇”一詞是treatment,traitement,behandlun等詞的翻譯，treatment,traitement的詞源,來自拉丁語的trahere，它含有吸引、吸入、治療、處理、對待等意思，其中與處遇最相符的是其中處理與對待的意思。處遇既包括對經法院審判后判刑的犯罪人的處遇，也包括刑事訴訟中對犯罪嫌疑人、被告人的司法處遇。也就是說基于“矯正”目的對犯罪人、犯罪嫌疑人、被告人采取的各種處理以及對待措施都在處遇的內涵之內。非監禁的預防與矯治方式說其問題在于僅將社區矯正的目的或措施定位為“預防”、“矯治”，忽視矯正對象如為經法院審后判處刑罰的人，懲罰也應是其目的之一，此種觀點與保安處分論本質上實際是一致的，只不過是換了一種表述而已。（3）強調社區矯正性質為“刑事”處遇。在當今學界以發展的眼光看待社區矯正性質的各種觀點中，綜合性非監禁處遇措施說相對而言更接近于應然的合理定位，但是此種觀點沒有將社區矯正定位為刑事處遇，將未構成犯罪的行為人實際上也納入了矯正范疇，因而也不盡合理。在此方面，實際上前述的非監禁的預防與矯治方式說也存在同樣的問題。

結語

我國的社區矯正由最初的法律之外的探索到刑法、刑事訴訟法的明文規定，再到《社區矯正法》的正式出臺，無論在實踐探索還是在制度構建方面均取得了顯著的成績。新近通過的《社區矯正法》對社區矯正工作總體原則及其工作機構、人員和職責、具體程序、措施等方面的規定，更是標志著我國社區矯正自此有了較為具體的明文法律制度。當然，由于受諸多復雜因素的影響和限制，作為首部正式具體規范社區矯正的法律，《社區矯正法》不可避免地會存在這樣或那樣的局限：例如，由于受上位基本刑事法律的掣肘，《社區矯正法》在對象方面無法做出突破性的規定，僅將其限制在現行刑法、刑事訴訟法明確規定的被判處管制、宣告緩刑、假釋或者暫予監外執行四類罪犯范疇。而與之相關的，由于受對象的限制，再加之理論上的爭議巨大，在立法過程中盡管不少學者和立法常委會組成人員建議明確社區矯正的性質，自修訂的二審稿起，也曾試圖在第一條中對性質問題有所規定，但是，正式頒行的《社區矯正法》第一條“為了推進和規范社區矯正工作，保障刑事判決、刑事裁定和暫予監外執行決定的正確執行，提高教育矯正質量，促進社區矯正對象順利融入社會，預防和減少犯罪，根據憲法，制定本法”，實際上并沒有對社區矯正性質作出明確規定，而是采取了模糊或回避的態度。因此，作為上位法的刑法、刑事訴訟法，未來應逐步調整和修改其社區矯正對象方面的規定，以為我國社區矯正的發展和立法完善提供前提和空間。

作者簡介：鄭麗萍，北京航空航天大學法學院教授、博士生導師。