編者按：
本文采用 《標準合同課》“三觀分析法”，以有限責任公司為目標公司[1]，對公司類合同的“宏觀-交易結構審查-合同程序”展開分析，包括以下內容：有限公司類合同程序的共通性 交易對手內部程序 內外部公示程序 批準程序
合同程序是《標準合同課》原創的一個重要概念，是指“合同文本之外，對合同成立、生效或履行有重要影響的程序”。不考慮這些程序，僅僅審核合同條款，可能導致重大法律風險、合同無法正常履行、合同目的無法實現等。 與其他合同相比，公司類合同涉及到的合同程序更為復雜，需要重點關注。 總體上，對于共通性，可以總結出以下幾點： 1.對于交易對手內部程序，出錢的一方（出資人、增資方、轉讓方）是公司的，都要考慮公司轉投資內部審批程序；出錢的一方是普通合伙企業的，合伙協議沒有特別約定的，都需要全體合伙人一致同意；出錢的一方是有限合伙企業的，合伙協議沒有特別約定的，需要全體普通合伙人一致同意。 2.對于目標公司其他股東程序，涉及新股東加入時，都要考慮優先權程序。但具體程序仍有區別，增資中原股東享有的是增資優先認繳權，股權轉讓協議中原股東的是享有優先購買權。 3.凡涉及股權變動的（包括股東變更、股東持股比例變更或二者兼有），均涉及企業內部公示與公司登記（企業設立/變更/注銷登記）。 4.交易或資質的取得都可能涉及審批。批準程序不是所有的公司類合同均涉及的程序，但仍應予以關注。 下面進一步說明。 01 交易對手內部程序 這里的交易對手不同于合同簽訂主體的概念，交易對手是負有對待給付義務的主體，而有些主體雖不是交易對手，但對合同目的實現有重要影響也可能作為合同簽訂主體。如股權轉讓協議中交易對手是轉讓方與受讓方，但目標公司也可能作為合同簽訂主體。 以下解析分析交易對手屬于有限責任公司或非公眾股份公司的內部程序，暫不歸納公眾公司內部程序，后者受到更多監管規范的約束。   
02 目標公司其他股東程序 1.首先，確認需要執行的程序。 股權轉讓交易：《公司法》第71條規定了股權轉讓交易中其他股東的同意程序與優先權購買程序，但第4款同時也規定了 “公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定。” 增資交易：《公司法》第34條規定了公司增資時，股東的優先認繳權。但該條同時也規定了“但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優先認繳出資的除外?！?/p> 由上述法律規定可得出，公司章程可對以上程序另有規定，另有規定可以是對同意與優先權程序的排除；也可以是附加其他的條件，如將過半數股東同意調整為全體股東同意。因此，應審查目標公司章程，進而確認其他股東程序。但也應注意，公司章程的另有規定并非一定是有效的，司法裁判中通常認為“禁止股權轉讓或實質上相當于禁止股權轉讓”的規定無效。 2.程序的執行形式。 如公司章程未對《公司法》規定程序作出合法有效的排除，則在執行程序時，除書面通知與答復外，其他替代形式也可達到同樣效果，可以是其他股東出具書面確認文件，也可以是股東會決議，或者其他股東共同簽署協議。 3.需執行而未執行程序的交易風險。 （1）股權轉讓交易中未執行同意與優先購買權程序的法律風險。 《公司法司法解釋（四）》第21條規定：“有限責任公司的股東向股東以外的人轉讓股權，未就其股權轉讓事項征求其他股東意見，或者以欺詐、惡意串通等手段，損害其他股東優先購買權，其他股東主張按照同等條件購買該轉讓股權的，人民法院應當予以支持，但其他股東自知道或者應當知道行使優先購買權的同等條件之日起三十日內沒有主張，或者自股權變更登記之日起超過一年的除外。 前款規定的其他股東僅提出確認股權轉讓合同及股權變動效力等請求，未同時主張按照同等條件購買轉讓股權的，人民法院不予支持，但其他股東非因自身原因導致無法行使優先購買權，請求損害賠償的除外。 股東以外的股權受讓人，因股東行使優先購買權而不能實現合同目的的，可以依法請求轉讓股東承擔相應民事責任?！?/p> 交易風險：因同意和優先購買權權利的主體是其他股東，因此只能由其他股東主張。但對于交易雙方來說，侵害其他股東同意程序和優先購買權的股權轉讓合同雖然有效，因其他股東有權向法院主張以同等條件行使優先購買權，可能導致受讓人最終無法獲得股權，該情形下受讓方只能請求轉讓方承擔相應民事責任，如退還股權轉讓價款、支付違約金等。 （2）增資交易中未執行優先認繳權程序的法律風險。 增資優先認繳權與股權轉讓的優先購買權在立法目的、行權對象等存在不同，但二者均是股東就公司股權的取得優先于外部第三人的特定權利。除公司法第34條外，并無關于增資優先認繳權受侵害的相關法律規定。參照優先購買權的有關規定，侵害增資優先認繳權的合同依然有效，但因其他股東有權向法院主張優先認繳權，可能導致增資方最終無法獲得股權，只能主張民事責任。 4.應對建議。 為避免上述風險，建議采取以下措施： （1）將完成內部公示作為支付股權轉讓價款的前提條件。 （2）將其他股東作為合同當事人，明示同意標的股權的轉讓并放棄優先購買權、或同意公司增資并放棄優先認繳權。 （3）如其他股東不同意（2）中的措施，可將轉讓方提供其他股東同意標的股權轉讓并放棄優先購買權的聲明/放棄增資優先認繳權的聲明、股東會決議作為合同生效要件或作為合同的付款先決條件，并且約定上述先決條件在約定期限內仍未滿足時受讓方的單方解除權；或取得聲明、決議后再行簽訂合同，并作為合同附件。 03 內外部公示程序 1.物權交易與股權交易對比。 物權的交易中，需要考慮“物權類合同與物權登記”（以房產買賣合同與房屋產權登記為典型）”兩者的關系；物權類合同的成立生效與物權登記無關，物權登記只是影響物權的產生、變動或者對抗第三人的效力。 股權取得類合同存在類似問題，但更為復雜。如下圖： 
2.一般認為，內外部公示不影響相關合同效力，但直接關系交易目的的實現。 內部公示是股權權屬變動的標識，屬“設權程序”，是對外公示的前提和基礎，也是取得股東身份的依據和起始時間點，內部公示也可視為內部登記。 外部公示產生對抗善意第三人的效力，屬“宣示性程序”。有限責任公司外部公示的方式是企業登記（俗稱“工商登記”），登記機關是市場監督管理部門。 股權變更指股權權屬變更，股權變更登記指企業變更登記。 3.有限責任公司對內公示的立法與實踐脫節之處及應對。 根據《公司法》第32條，有限責任公司對內公示的方式是將股東記載于股東名冊。雖然《公司法》第32條規定了“有限責任公司應當置備股東名冊”，以及股東名冊應當記載的內容，但是并未規定不置備股東名冊的法律責任。實踐中，大量的公司并未置備股東名冊，或者股東名冊無法反映真實的股權狀況。根據最高人民法院的觀點，在對內認定股東身份時，采取以下原則： 股東名冊并非“設權登記”，而是具備“權利推定效力”。在公司與股東之間的關系上，股東名冊上被記載的股東可以被認定為公司股東，否認股東名冊記載的當事方需要承擔舉證責任。
《九民紀要》第8條有限責任公司的股權變動的規定（“當事人之間轉讓有限責任公司股權，受讓人以其姓名或者名稱已記載于股東名冊為由主張其已經取得股權的，人民法院依法予以支持，但法律、行政法規規定應當辦理批準手續生效的股權轉讓除外。未向公司登記機關辦理股權變更登記的，不得對抗善意相對人。”）體現了同一觀點。 在特殊情況下，例如公司未置備股東名冊，或者股東名冊未予記載或記載錯誤時，股東名冊對于股東資格及股權的確認效力大大削弱，需結合其他證據確認股東資格。 公司章程記載的有關股東身份的內容可以作為確認股權的依據。 出資證明書在其對股東情況的記載與股東名冊記載一致的情況下，可以用于印證股東身份。如果與股東名冊記載不一致則股東名冊為準。出資證明書在認定股東身份時無決定性效力，持有出資證明書不能證明具備股東身份，不持有出資證明書也可能被認定為股東。 除章程和出資證明書外，法院還會綜合考慮當事人是否實際行使了股東權利、有無實際成為股東意圖等因素，綜合判斷當事人是否具備對內的股東身份。
4.為保護受讓方/增資方的利益，應當在合同中約定辦理對內公示的方式、對內公示與對外公示的期限和違約責任，并建議將完成對內公示、對外公示作為支付股權轉讓價款（至少是部分股權轉讓價款）或增資實繳出資的前提條件。 鑒于對內公示手段的脫節問題，如目標公司置備股東名冊，應約定將受讓方記載于名冊；如目標公司未置備股東名冊，應約定目標公司應根據股權轉讓合同相應修改目標公司章程，將受讓方記載為目標公司股東。 04 批準程序 批準程序不是所有的公司類合同均涉及的程序，但仍應予以關注。 《合同編》第502條規定，依照法律、行政法規的規定，合同應當辦理批準等手續的，依照其規定?！@就是“合同經批準生效”的出處，如果合同成立而未依法辦理批準，則應屬于未生效。 批準實質是一種行政許可，但法律規定的許可基本不直接針對合同，一般是指向某類行為。行為不等于合同，簽訂合同并不必然導致行為結果的發生。 公司類合同涉及的行政許可大致分為： （1）主體設立類許可： 合同有效，但未經許可，主體無法成立，合同目的無法實現。包括設立登記與公司登記前置審批事項中的設立類許可。 （2）具體交易類許可： “針對具體交易的許可”基本對應《合同編》第502條的“批準”。這不難理解。因為一個具體交易往往就對應一份合同，因此具體交易需許可就幾乎等于“合同需經批準”。 未經批準，一般地具體交易類合同就屬于“成立未生效”狀態，而非“無效”。 特別地，違反規定未申報經營者集中審查，合同并不必然不生效。 根據《反壟斷法》第48條，違反本法規定實施集中的，由國務院反壟斷執法機構責令停止實施集中、限期處分股份或者資產、限期轉讓營業以及采取其他必要措施恢復到集中前的狀態，可以處五十萬元以下的罰款。 實踐中，對于未依法主動進行經營者集中申報，但經市場監督管理局評估，該項集中不會產生排除、限制競爭影響的，通常只給與罰款處罰，并不采取其他更為嚴厲的處罰措施。因此，一般來說，對于不會產生排除、限制競爭影響的協議的效力并不受經營者集中審查程序的影響，反之，則協議可能無效。 總之，應履行經營者集中審查程序的交易應依法申報，避免協議效力瑕疵、交易目的不能實現、行政處罰等風險。 （3）涉及業務資質類許可時： 公司類合同中，這主要出現在公司設立場景，在公司設立之后未能獲得業務資質類許可的，對出資協議的效力并無影響，但可能導致交易目的的落空，可考慮將未能取得特定業務資質約定為公司解散事由。 關于批準的效力與應對建議，參考相關課程：批準、登記與備案。 [1]“以有限責任公司為目標公司”的意思是說，合同中所交易的股權是指有限責任公司的股權，合同的主體則完全有可能是個人、股份有限公司或其他主體。
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