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案情簡介： 吳某、戴某等五人成立了一個“公司”（未注冊），在未取得支付牌照的情況下，利用自身開發的軟件平臺，關聯大量的支付寶及京東賬戶，從事資金支付、轉移業務（俗稱：第四方支付），根據嫌疑人的供述主要是一些不合法的錢款，比如境外賭博、詐騙等。并且吳某等人在走賬過程中有時因資金涉嫌電信網絡詐騙導致銀行卡被凍結。此后池某等人利用網絡信息技術盜竊他人支付寶或京東賬戶內的資金，有部分盜竊資金流入吳某等人的支付平臺后套現。此后受害人報案，池某等人因涉嫌盜竊被抓獲，吳某等人亦以涉嫌盜竊被抓獲。在批捕過程中，吳某等人罪名變更為掩飾、隱瞞犯罪所得罪。該案經過兩次發回補充偵查，由于吳某等人案涉平臺資金量巨大，涉及上億，而池某等人盜竊流入的資金不足五萬余元。最終，檢察院以非法經營罪起訴吳某等人。 本案最大的爭議焦點在于：支付結算“違法”的資金能否構成非法經營？筆者認為不能。 目前關于非法從事資金支付結算業務構成非法經營罪的最新的司法解釋是2019年2月1日發布的《最高人民法院 最高人民檢察院關于辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》，其中第一條對“非法從事資金支付結算業務”的情形做了規定：（一）使用受理終端或者網絡支付接口等方法，以虛構交易、虛開價格、交易退款等非法方式向指定付款方支付貨幣資金的；（二）非法為他人提供單位銀行結算賬戶套現或者單位銀行結算賬戶轉個人賬戶服務的；（三）非法為他人提供支票套現服務的；（四）其他非法從事資金支付結算業務的情形。 而這里出現的“非法”兩個字，是指從事支付結算的主體違反國家規定，即：未依法取得支付牌照。 上述解釋只是對構成支付結算的情形作出了規定，很致命的一點是：并未對涉及到的支付結算的資金性質作出規定，即：資金是合法資金還是違法資金。 針對該情形，筆者試圖尋找更多的規定來確定，但很遺憾，涉及資金支付結算業務的非法經營罪中，并沒有任何相應的規定對所支付結算的資金性質進行規定。 筆者只能進一步，利用刑法體系解釋的方法，尋找其它規定，進而理解立法者的本意。 筆者發現《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》第3條第5款規定：“明知是電信網絡詐騙犯罪所得及其產生的收益，以下列方式之一予以轉賬、套現、取現的，依照刑法第三百一十二條第一款的規定，以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事責任。但有證據證明確實不知道的除外：1．通過使用銷售點終端機具(POS機)刷卡套現等非法途徑，協助轉換或者轉移財物的;2．幫助他人將巨額現金散存于多個銀行賬戶，或在不同銀行賬戶之間頻繁劃轉的；3．多次使用或者使用多個非本人身份證明開設的信用卡、資金支付結算賬戶或者多次采用遮蔽攝像頭、偽裝等異常手段，幫助他人轉賬、套現、取現的;4．為他人提供非本人身份證明開設的信用卡、資金支付結算賬戶后，又幫助他人轉賬、套現、取現的;5．以明顯異于市場的價格，通過手機充值、交易游戲點卡等方式套現的。實施上述行為，事前通謀的，以共同犯罪論處。實施上述行為，電信網絡詐騙犯罪嫌疑人尚未到案或案件尚未依法裁判，但現有證據足以證明該犯罪行為確實存在的，不影響掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的認定。” 根據上述的司法解釋，支付結算違法犯罪的錢款不能構成非法經營罪，而應當按照掩飾、隱瞞犯罪所得罪處罰。 也就是說：支付結算資金構成非法經營罪的，涉及的錢款必須是合法的，不能是違法的錢款。 那本案中上億的資金中只有不足五萬余元能確定是盜竊的款項，其余的款項（涉及上千萬筆流水）無法證明系何種違法、犯罪行為所產生的資金，那怎么辦？ 證據不足，不構罪？辯護人同意，公檢法可不同意。 于是筆者繼續尋找法律規定。2019年10月21日發布了《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，于2019年11月1日起施行。其中第12條規定：“明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供幫助，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百八十七條之二第一款規定的“情節嚴重”：……第（二）款：支付結算金額二十萬元以上的……。 上述規定又再一次表明：在網絡信息犯罪中，幫助支付結算資金的，不能構成非法經營罪，而應當按照幫助信息網絡犯罪活動罪處罰。即：支付結算構成非法經營罪涉及的資金必須合法。 那本案中能否按照按照上述規定處理剩余的上億資金呢？即按照幫助信息網絡犯罪活動罪來處罰？ 要適用上述的規定必須解決一個大前提：他人是利用信息網絡實施犯罪的。 筆者認為是可以的，理由如下：1、本案資金流轉本身就是利用信息網絡技術；2、本案中不論涉及的錢款是網絡賭博、網絡詐騙、電信詐騙、網絡盜竊等均需要通過支付平臺才能將錢款提現，犯罪人員才能拿到錢；3、通過平臺支付、轉移錢款是上游犯罪行為的一個組成部分。也就是說：通過平臺支付轉移資金后獲取犯罪收益的上游犯罪均符合利用信息網絡實施犯罪的特征。 再者，按照存疑由于被告人的原則，在案件款項性質存疑的情況下，應當按照罪有利于被告人的原則來處理。即：認定是合法的錢款，則構成非法經營罪，五年以上；認定是違法、犯罪的錢款，且是利用信息網絡犯罪的，構成幫助信息網絡犯罪活動罪，三年以下。 雖然不需要證明上游犯罪屬于何種犯罪了，但那還有一個問題：涉及的款項無法證明是否均達到犯罪程度。 筆者研究后發現：不需要！ 筆者發現《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第12條最后一款完美的解決了這個問題：“實施前款規定的行為，確因客觀條件限制無法查證被幫助對象是否達到犯罪的程度，但相關數額總計達到前款第二項至第四項規定標準五倍以上，或者造成特別嚴重后果的，應當以幫助信息網絡犯罪活動罪追究行為人的刑事責任。” 也就是說沒有辦法證明是不是達到犯罪程度的，按五倍來計算就可以了，不需要去一一核實了。 綜上，筆者認為支付結算“違法”錢款不能構成非法經營罪。 |
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