《擔保制度解釋》中的擔保人追償權

　在經濟活動中，債權人常希望以擔保保障其債權的實現，這也是債務人常用的增信手段。擔保制度的構建與完善，有利于促進資金融通和商品交易。但是，在擔保法律關系中，除需要保證債權人的權利實現外，我們也不能忽視擔保人承擔擔保責任之后的追償問題。否則，一味強調擔保人的責任承擔，將打擊擔保人為債權提供保障的積極性，長此以往，必將嚴重影響擔保制度的功能發揮。

　　2020年12月31日，最高人民法院發布《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》(下稱“《擔保制度解釋》”)，在《中華人民共和國民法典》(下稱“《民法典》”)第三百九十二條[1]、第七百條[2]的基礎上，對擔保人行使追償權作出細化規定。進一步明確了擔保人承擔擔保責任之后可以向債務人追償，不得向其他擔保人追償的原則，同時對共同擔保當中向其他擔保人進行追償的情形作出了例外規定，明確了擔保人追償權行使的標準。

　　借此機會，作為我們系列文章的第五篇，我們結合我國擔保制度的發展歷程，對比《中華人民共和國擔保法》(下稱“《擔保法》”)、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》(下稱“《擔保法解釋》”)、《中華人民共和國物權法》(下稱“《物權法》”)及《全國法院民商事審判工作會議紀要》(下稱“《九民紀要》”)，對《擔保制度解釋》中擔保人的追償權問題從向債務人追償和共同擔保人之間的追償兩個角度進行簡要分析和討論。

　　一、擔保人向債務人追償

　　(一) 承擔了擔保責任或賠償責任的擔保人可在承擔責任的范圍內向債務人追償

　　《擔保制度解釋》第十八條第一款整合并完善了《擔保法》及《擔保法解釋》關于典型擔保(抵押、質押及保證)中擔保人承擔擔保責任及賠償責任后，擔保人有權向債務人進行追償的規定;同時豐富了《民法典》在第七百條僅規定了保證人追償權的情形，將追償規則適用于所有典型擔保，并補充了擔保人承擔“賠償責任”后的追償情形。這一規定的合理性在于，擔保人承擔的無論是擔保責任還是賠償責任，本質上都是在代債務人承擔責任，所以應當賦予典型擔保中承擔擔保責任的擔保人在承擔責任范圍內對債務人的追償權。

　　(二) 承擔了擔保責任或賠償責任的第三人可行使債權人對債務人的擔保物權

　　1. 保證人承擔保證責任后，可以向債務人進行追償，代位取得債權人對債務人的權利

　　《民法典》第七百條規定，保證人在承擔保證責任后，除當事人另有約定的，可以向債務人追償，享有債權人對債務人的權利。理解本條，以下兩個問題應當關注：

　　第一，保證人取得的僅是債權人對債務人的權利，不包括債權人對其他擔保人享有的從權利。

　　第二，保證人行使追償權的，不得損害債權人的利益。當債務人的資產不足以清償全部債務時，應當優先對債權人進行清償。如先對擔保人進行清償的，將導致債權人無法足額受償，構成對債權人利益的損害。

　　2. 債務人以自己的物提供擔保的，承擔了擔保責任或賠償責任的擔保人，可以代位取得債務人提供的擔保物權

　　《擔保制度解釋》第十八條第二款規定，同一債權既有債務人自己提供的物的擔保，又有第三人提供的擔保，承擔了擔保責任或者賠償責任的第三人可以代位取得債務人以自己的物提供的擔保物權。

　　需要注意，擔保人代位取得債務人的擔保物權的，僅限于債務人以自己的物提供物保，擔保人不可以代位取得債務人對第三人提供的擔保權利，這與《擔保制度解釋》第十三條擔保人原則上不能相互追償的規定保持了一致。關于《擔保制度解釋》第十三條，我們將在本文第二部分進行詳細分析。

　　(三) 擔保人自行承擔責任超出債務人責任范圍的部分不能向債務人追償，但可向債權人主張返還

　　《擔保制度解釋》第三條第二款規定：“擔保人承擔的責任超出債務人應當承擔的責任范圍，擔保人向債務人追償，債務人主張僅在其應當承擔的責任范圍內承擔責任的，人民法院應予支持;擔保人請求債權人返還超出部分的，人民法院依法予以支持。”

　　擔保的發生以主債務成立為前提，擔保人的責任范圍不得超過債務人應當承擔的責任范圍，追償權的行使也應受到擔保從屬性的限制。因此，擔保人承擔責任超出債務人應當承擔的責任范圍時，擔保人僅可在債務人應當承擔責任的范圍內向債務人追償;就超出債務人責任范圍的部分，擔保人有權請求債權人返還，這符合《民法典》第九百八十五條[3]規定的不當得利返還的情形。

　　二、擔保人向共同擔保人追償

　　(一) 共同擔保的界定及分類

　　在討論共同擔保中擔保人的追償權之前，應當首先對共同擔保進行界定。但是，無論是已經失效的《擔保法》《擔保法解釋》《物權法》，還是于2021年1月1日起實施的《民法典》及《擔保制度解釋》，均未對共同擔保的內涵和外延作出明確界定，而實務界和學術界的觀點也并不一致。

　　1. 共同擔保的界定

　　從1995年10月1日《擔保法》施行至今20多年間，僅《擔保法解釋》第十九條[4]曾經對連帶共同保證進行規定。在《民法典》及《擔保制度解釋》中，僅在部分條文中存在“同一債務有兩個以上保證人的”“被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的”“同一債務有兩個以上第三人提供擔保”“約定承擔連帶共同擔保”的表述，并未對共同擔保做進一步明確界定。

　　經過對相關法律條文及理論觀點的分析，我們認為，本文討論的共同擔保指的是同一債權有兩個以上的第三人提供擔保的情形。需要注意的是，多個擔保人必須為同一筆債權提供擔保，無論擔保人之間是否存在意思聯絡，均不影響共同擔保的成立。共同擔保中，各擔保人具體提供擔保的類型可以是保證、抵押、質押或其他非典型擔保等，擔保類型及份額不同，將會決定共同擔保的分類，但是不影響共同擔保的成立。

　　2. 共同擔保的分類

　　(1) 按擔保類型分類

　　根據擔保類型是否相同分為：同種共同擔保和混合共同擔保。同種共同擔保包括，共同保證、共同抵押、共同質押等。混合共同擔保即擔保類型不一致的共同擔保，例如人保與物保混合的共同擔保。

　　(2) 按是否約定擔保份額分類

　　共同擔保按照債權人可以向擔保人主張擔保責任份額的不同，可以分為：按份共同擔保和連帶共同擔保。

　　關于共同擔保中按份共同擔保、連帶共同擔保的界定及區分在我國法律體系當中并沒有明確規定，僅按份共同保證和連帶共同保證存在相關規定，以下結合共同保證的相關規定對共同擔保的分類及標準進行分析：

　　《擔保法》和《擔保法解釋》明確規定，保證人之間對保證份額有明確約定的，應當按照約定的保證份額承擔保證責任，此為按份共同保證;保證人之間沒有約定保證份額的，為連帶共同保證。

　　《民法典》的規定與《擔保法》和《擔保法解釋》的規定表述上存在細微差別，《民法典》規定保證人與債權人之間對保證份額有明確約定的，應當按照保證合同約定的保證份額，承擔保證責任，相關解釋論認為此種分類為按份共同保證[5];對份額沒有約定的，債權人可以請求任何一個保證人在其保證范圍內承擔保證責任，對于是否構成連帶共同保證《民法典》語焉不詳，相關解釋論認為此種情況下仍然成立連帶共同保證。[6]

　　結合前述分析，我們認為按照是否約定擔保份額對共同擔保進行分類的，其區分關鍵是債權人與擔保人對擔保責任份額(即擔保范圍)的約定，據此，我們對按份共同擔保與連帶共同擔保的界定如下：

　　(1) 按份共同擔保

　　按份共同擔保是指債權人和擔保人對擔保責任份額存在約定，債權人只能按照約定的份額向擔保人主張擔保責任的共同擔保。

　　(2) 連帶共同擔保

　　連帶共同擔保是指債權人可以要求任何一個擔保人承擔全部債務擔保責任的共同擔保。

　　在共同保證中，隨著《民法典》第六百九十九條的修改，有觀點認為，根據《民法典》第五百一十八條第二款的規定，多個保證人均擔保全部債務但不存在意思聯絡的情況下，不能成立法定連帶共同保證。對此，我們認為，《民法典》第六百九十九條可以作為連帶共同保證的法律來源，理由如下：其一、第六百九十九條規定“債權人可以請求任何一個保證人在其保證范圍內承擔保證責任”，如果任一保證人均擔保全部債務，則債權人可以要求任一保證人履行全部債務，已經滿足連帶債務的定義;其二、人大法工委對本條的解釋提到“故多個保證人之間的關系，實際上是三種情形：明確約定為按份共同保證;明確約定為連帶共同保證，此時為真正連帶;沒有約定保證份額，但適用第699條所規定的'沒有約定保證份額的，債權人可以請求任何一個保證人在其保證范圍內承擔保證責任’的不真正連帶共同保證，此時債權人可以請求任何一個保證人承擔全部保證責任，保證人承擔保證責任之后可以找債務人追償，但是多個保證人之間沒有相互追償權。”[7]可見，人大法工委在對共同保證劃分時一并考慮了追償權之有無，并創設出不真正連帶共同保證的分類。我們暫且不對這種分類創設的必要性和合理性做出評價，但是不容否認的是，人大法工委承認了《民法典》第六百九十九條作為對外關系中連帶共同保證的依據。

　　更進一步，如果不是共同保證，而是共同抵押、質押或者混合共同擔保的情況，似乎根本沒有任何法律條文規定此類共同擔保之間存在法定連帶關系。但是，根據《擔保制度解釋》第二十條[8]的規定，《民法典》第六百九十九條被擴大適用到物的擔保當中，因此第六百九十九條也可以成為物保當中法定連帶共同擔保成立的法律依據。

　　(二) 共同擔保中追償權的演進

　　如擔保人無法全額向債務人進行追償的，擔保人是否可以就不能追償的部分向其他共同擔保人進行追償的問題，我國法律規定經歷了一個發展和變化的過程。

　　第一階段：《擔保法》及《擔保法解釋》明確規定連帶共同保證、混合共同擔保及共同抵押中擔保人之間可以相互追償

　　《擔保法》第十二條、《擔保法解釋》第二十條第二款、第三十八條及第七十五條第三款規定，在連帶共同保證、混合共同擔保及共同抵押當中，承擔了擔保責任的擔保人，有權要求其他擔保人清償其應當承擔的份額。連帶共同保證當中對于份額沒有約定的，各連帶保證人平均分擔。

　　第二階段：《物權法》未明確規定擔保人之間的追償權，《九民紀要》對《物權法》進一步明確為：混合共同擔保中承擔了擔保責任的擔保人不能相互追償

　　不同的是，《物權法》并未對共同抵押、共同質押中擔保人是否可以向其他擔保人追償進行規定。關于混合共同擔保，《物權法》第一百七十六條僅規定，提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償，也未規定能否向其他擔保人追償。

　　在《物權法》頒布后，實務界和學術界對混合共同擔保中，共同保證人是否仍享有追償權發生了長期的爭論，各級法院在判決書中也存在不同的意見。[9]2019年11月，最高人民法院在《九民紀要》第五十六條明確：“……《物權法》第176條并未作出類似規定，根據《物權法》第178條關于'擔保法與本法的規定不一致的，適用本法’的規定，承擔了擔保責任的擔保人向其他擔保人追償的，人民法院不予支持……”。至此，《物權法》和《九民紀要》已經明確了在混合共同擔保中擔保人之間沒有追償權。

　　第三階段：《民法典》的延續及《擔保制度解釋》的發展和完善

　　1.《民法典》對連帶共同保證之間的追償權并未規定，對混合共同擔保延續了《物權法》的規定

　　關于共同保證，《民法典》第六百九十九條及第七百條并未規定共同保證人承擔保證責任之后能否向其他保證人追償。人大法工委在《中華人民共和國民法典合同編釋義》中認為，多個保證人之間有無相互追償權應與混合共同擔保作體系化解釋，人保中的多個保證人之間也不應該有相互追償權，除非當事人特別約定。[10]最高人民法院在《中華人民共和國民法典合同編理解與適用》中也認為，共同保證人之間關于追償權如無約定，應無追償權。[11]

　　關于混合共同擔保中，共同擔保人的追償權問題，《民法典》延續了《物權法》第一百七十六條的規定，未規定共同擔保人之間的追償權。人大法工委在《中華人民共和國民法典物權編釋義》中認為，在當事人沒有明確約定承擔連帶擔保責任的情況下，規定各擔保人之間相互追償是不妥的，并詳細列舉了四點理由予以分析。[12]同時，最高人民法院在《中華人民共和國民法典物權編理解與適用》中亦明確，從立法沿革以及《物權法》和《九民紀要》在該問題上的觀點來看，當前混合共同擔保中擔保人之間是不可以相互追償的。[13]

　　2.《擔保制度解釋》對共同擔保中擔保人之間相互追償的三種情形作出了規定

　　(1) 約定相互追償及分擔份額

　　擔保人之間存在相互追償的約定且明確約定了分擔份額的，擔保人之間可以按照約定相互追償。

　　(2) 擔保人約定承擔連帶共同擔保或約定相互追償但未約定分擔份額

　　在擔保人之間存在明確的關于連帶共同擔保或者相互追償的約定，當事人之間可以相互追償，未約定追償的份額并不影響追償權的行使。

　　(3) 各擔保人在同一份合同書上簽字、蓋章或者按指印

　　各擔保人在同一份合同書上簽字、蓋章或者按指印的，承擔了擔保責任的擔保人，也可以向其他共同擔保人進行追償。

　　3. 有無“意思聯絡”才是共同擔保人之間是否可以追償的核心條件

　　通過前述梳理可以看出，《擔保制度解釋》對于是否可以追償采取了一套獨立的判斷邏輯，無須對共同擔保類型是連帶共同擔保還是按份共同擔保作出界定。這也意味著在共同擔保當中，《擔保制度解釋》認為，共同擔保的類型判斷和擔保人之間是否享有追償權的判斷是兩套不同的識別標準，對于共同擔保中擔保人之間的責任形式根據債權人與擔保人對擔保責任份額(即擔保范圍)的約定進行識別即可;而對于擔保人之間是否有追償權的判斷，應當根據擔保人之間的意思聯絡進行識別。兩組識別標準之間沒有必然聯系，無論是按份共同擔保，還是連帶共同擔保，只要滿足《擔保制度解釋》確定的追償權行使條件，即有“意思聯絡”，擔保人之間就可以相互追償。

　　4. 共同擔保中“意思聯絡”的內容及判斷標準

　　如前所述，對于擔保人之間能否相互追償，關鍵是看擔保人之間的“意思聯絡”。我們認為，擔保人之間“意思聯絡”的內容包括：其一是擔保人之間存在“相互追償的意思聯絡”，這種意思聯絡只能通過擔保人之間明確約定得以體現，此時追償的依據就是來源于當事人之間的約定;其二是擔保人之間存在“連帶共同擔保的意思聯絡”，這種意思聯絡通過當事人之間的約定體現，此時追償的依據是《民法典》第五百一十九條[14];其三是擔保人之間存在“共同擔保的意思聯絡”，這種意思聯絡可以通過當事人之間的共同行為得以體現，此時追償的依據就是擔保人之間共同行為導致的合理預期。

　　既然，擔保人之間的意思聯絡顯得格外重要，因此對《擔保制度解釋》當中確立的當事人之間存在的意思聯絡作如下分析：

　　(1) “擔保人之間約定相互追償”的判斷——相互追償的意思聯絡

　　根據意思自治的原理，擔保人之間約定相互追償的，其效力應當予以認可。此類約定本質上是擔保人之間關于各方責任范圍的安排，擔保人基于各種考量對責任范圍及大小作出進一步安排的約定，實為各擔保人為自己設定的法律。需要注意的是，這種約定應當是擔保人之間的明確約定，同時此類約定一般不能對抗債權人。

　　(2) “擔保人之間約定承擔連帶共同擔保”的判斷——連帶共同擔保的意思聯絡

　　在“擔保人之間約定承擔連帶共同擔保”時，在擔保人之間存在共同擔保的意思聯絡，因此擔保人之間應當可以追償，追償的前提是擔保人實際承擔債務超過自己份額。但存在疑問的是“擔保人之間約定承擔連帶共同擔保”是否一定需要各擔保人共同簽訂一份“連帶共同擔保”的合同?如果是債權人與擔保人分別簽訂多份擔保合同，各份擔保合同當中均有“如有多個擔保人，各擔保人為連帶共同擔保人，承擔連帶共同擔保責任”類似約定的，是否滿足“擔保人之間約定承擔連帶共同擔保”的要求?

　　我們認為，從合同相對性角度來看，債權人與擔保人在擔保合同當中的約定并不能當然約束其他擔保人，擔保合同中的此類約定似乎不滿足《擔保制度解釋》要求的追償權行使條件。但是，實踐中各擔保人專門共同簽訂一份連帶共同擔保合同的情形較為少見，如果否認擔保合同當中此類約定的效果，不僅可能導致手續的繁瑣，增加提供擔保的難度，也可能違背當事人的意思自治。畢竟，每個擔保人在擔保合同當中均表達了承擔連帶共同擔保責任的意愿，只是未在同一份文件當中體現而已。綜上，如果在債權人與各擔保人之間簽訂的擔保合同當中均存在關于“連帶共同擔保”等類似約定的，我們傾向于認為其滿足“擔保人之間約定承擔連帶共同擔保”的條件。

　　還需要注意的是，“擔保人之間約定承擔連帶共同擔保”要求擔保人之間或者擔保合同當中存在明確的關于各擔保人承擔連帶共同擔保的約定，如果是《民法典》第699條規定的法定連帶共同擔保，當事人不能依據《民法典》第五百一十九條的規定向其他擔保人追償。理由在于：首先，不存在《民法典》第五百一十九條第一款適用的前提，因為該款是為了解決連帶債務人之間對于份額存在爭議時的法律推定規則，如果擔保人之間為法定連帶共同擔保，不存在共同擔保的意思聯絡，自然就不存在擔保人之間對擔保份額進行確定的問題。其次，《民法典》第五百一十九條第二款規定的連帶債務人之間追償的前提是“實際承擔債務超過自己份額”，但是在法定的連帶共同擔保當中，擔保人之間的連帶責任是基于各擔保人均對債務人的全部債務承擔擔保責任而確立的，各擔保人之間本身并不存在意思聯絡，每個擔保人預期都是自己承擔全部債務的擔保責任，沒有其他擔保人分擔自己的擔保責任，因此每個擔保人的擔保份額都是全部債務。即使某一擔保人承擔了全部擔保責任，也僅僅是對自己份額內的債務承擔了擔保責任，不存在擔保人“實際承擔債務超過自己份額”的情況。

　　(3) “同一份合同書上簽字、蓋章或者按指印”的判斷——共同擔保的意思聯絡

　　對于“各擔保人在同一份合同書上簽字、蓋章或者按指印”賦予各擔保人之間追償權的原因，最高院劉貴祥專委認為：“如果沒有明確為連帶共同保證，也沒有約定保證人之間可以相互追償，而是多個保證人在同一合同書上簽字、蓋章，是否可以理解為保證人之間存在連帶共同保證責任的意思聯絡而認定為連帶共同保證，進而其可以相互追償呢?我本人對此持肯定態度。”[15]此外，最高院林文學法官亦采取類似的觀點：“如果數個擔保人在同一份合同書上簽字、蓋章或者按指印，亦應構成連帶共同擔保，已經承擔擔保責任的擔保人可根據民法典第五百一十九條的規定，向其他擔保人請求分擔其應當承擔的份額。”[16]最高院認可此種情況下追償權的邏輯基礎是：各擔保人在同一份合同書上簽字、蓋章或者按指印，各擔保人之間構成連帶共同擔保;承擔超過自己份額的擔保人，有權依據民法典第五百一十九條進行追償。即先判斷共同擔保責任形式，然后判斷能否追償。

　　我們認為，各擔保人在同一份合同書上簽字、蓋章或者按指印進而賦予各擔保人之間追償權這一結論是合理的，但是對最高院的論證過程我們認為有待商榷。各擔保人在同一份合同書上簽字、蓋章或者按指印并且各擔保人均對全部債務承擔擔保責任的情況下，各擔保人之間認定為連帶共同擔保是合理的;但是如果各擔保人在同一份合同書上簽字、蓋章或者按指印并且各擔保人承擔的擔保責任均不為全部債務時，此時擔保人之間的追償權不是來源于連帶共同擔保。例如，甲乙丙丁四名保證人在同一份保證合同上簽字，并約定各保證人的保證份額均為主債務的30%，如果甲乙丙各承擔了30%的擔保責任，丁承擔了10%的擔保責任。由于四名保證人均在同一份合同上簽字，因此甲乙丙可以向丁追償，但是此時甲乙丙丁四名保證人均未對全部債務承擔保證責任，很明顯不滿足連帶債務的定義，同時各保證人之間亦無連帶共同保證的約定，所以此時各保證人之間責任形式不可能為連帶共同保證。

　　綜上，我們認為各擔保人在同一份合同書上簽字、蓋章或者按指印的情況下，各擔保人之間通過共同行為形成的意思聯絡是“共同擔保的意思聯絡”，各個擔保人之間的責任形式不一定是“連帶”。但是由于每個擔保人在拿到擔保合同時，都會明確知道提供擔保的各個主體，所以存在各個主體共同提供擔保的意思聯絡，也存在每一擔保人無須單獨承擔所有份額擔保責任的預期，因此承擔超過預期份額擔保責任的擔保人，可以向其他擔保人追償。

　　事實上，在各擔保人在同一份合同書上簽字、蓋章或者按指印的情況下，也無須對各擔保人之間責任形式是否為連帶進行判斷。因為對外來看，債權人按照與各擔保人之間的約定主張擔保責任即可;對內來看，各擔保人根據擔保人之間的共同行為主張追償權即可。如果強行將此時的擔保形式界定為連帶共同擔保不僅不符合客觀情況，同時也沒有實際價值。

　　(4) 其他情形能否構成“意思聯絡”的分析

　　存在疑問的是，擔保人同時分別訂立多份擔保合同的，或者擔保人訂立擔保合同不是同一時間，但是訂立擔保合同時知道存在其他擔保人的，此時擔保人之間是否具有“意思聯絡”?更極端的情況是，多個擔保人本身就準備與債權人簽訂一份擔保合同，但是出于債權人的要求而分別簽訂了多份擔保合同，此時又是否具有“意思聯絡”?

　　我們認為，在判斷是否能夠追償時，應當關注的是擔保人之間是否有相互追償或者(連帶)共同擔保的意思聯絡，如果確實有證據證明各擔保人之間具有相互追償或者(連帶)共同擔保的意思聯絡，僅僅是分別訂立了不同的擔保合同，此時完全依據《擔保制度解釋》的規定否定擔保人之間的追償權不甚合理。所以，判斷是否具有“意思聯絡”，不應當完全受限于《擔保制度解釋》規定的“同一份合同書”的字面含義，在有證據證明具備了“相互追償或者(連帶)共同擔保的意思聯絡”時，也應當認定擔保人之間具有追償權。

　　5. 擔保人行使追償權的順序

　　關于擔保人行使追償權的順序，《擔保制度解釋》第十三條條文表述中已經明確。如果擔保人之間既約定了相互追償同時也約定了追償比例，那么實際上各個擔保人已經對直接向擔保人追償而不向債務人追償的順序予以明確，按照該約定直接向擔保人追償即可。如果擔保人未約定追償份額或者僅有連帶共同擔保的意思聯絡的，此時擔保人之間并未對追償順序進行約定。《擔保制度解釋》第十三條明確規定了此時“向債務人不能追償的部分”才能向其他擔保人進行追償，即在對追償順序沒有約定時，應當先向債務人追償，追償不能的部分才能向其他擔保人要求分擔。這一規定有利于避免循環追償，保證各方主體責任的確定性，減少訟累，也有利于法院的審理及裁判。

　　6. 擔保人之間追償比例的確定

　　《擔保制度解釋》第十三條第一款、第二款規定，如各共同擔保人之間有約定的追償份額的，則按照約定的份額進行追償;如各共同擔保人之間無約定的，按比例進行追償。但是，對于“比例”應當如何確定沒有進一步細化規定。

　　最高院劉貴祥專委認為：“至于如何確定份額，有約定的按約定，無約定的，按比例確定。例如，有兩個保證人的，各承擔二分之一;有三個保證人的，各承擔三分之一，以此類推。”[17]這一觀點似乎是采取簡單的平均分擔的方式確定分擔“比例”。

　　目前，實務界和學術界關于共同擔保追償的比例問題主要有三種觀點：第一，各擔保人平均分擔[18];第二，按照擔保合同訂立時，各擔保人預期承擔擔保責任的比例進行分擔[19];第三，按照擔保人承擔擔保責任后，實際承擔的責任比例進行分擔。[20]

　　我們認為，在共同擔保當中，對于擔保人之間能否追償無須考慮共同擔保的責任形式，但是對于擔保人之間的追償比例，應當考慮擔保人之間的責任形式。對于連帶共同擔保，約定分擔份額的按照約定追償，沒有約定的平均分擔。對于按份共同擔保且各擔保人擔保份額之和不超過主債務的情形，約定分擔份額的按照約定追償，沒有約定的，因共同承擔的總額并未超過主債務，實際上不發生追償。對于按份共同擔保且各擔保人擔保份額之和超過主債務的情形，約定分擔份額的按照約定追償，沒有約定的按照擔保人預期承擔擔保責任的比例進行追償。[21]

　　(三) 擔保人受讓債權后的特殊處理規則

　　《擔保制度解釋》第十四條：“同一債務有兩個以上第三人提供擔保，擔保人受讓債權的，人民法院應當認定該行為系承擔擔保責任。受讓債權的擔保人作為債權人請求其他擔保人承擔擔保責任的，人民法院不予支持;該擔保人請求其他擔保人分擔相應份額的，依照本解釋第十三條的規定處理。”

　　《擔保制度解釋》前，最高人民法院的裁判觀點認為，受讓債權的擔保人取得有關債權的從權利，因此可以要求其他擔保人履行擔保義務。[22]

　　《擔保制度解釋》第十四條修改了前述司法觀點，其目的很顯然是為了進一步貫徹《擔保制度解釋》第十三條的追償規則，防止擔保人通過受讓債權的方式規避第十三條的規定。

　　需要注意的是，有觀點認為根據《民法典》第七百條的規定，保證人承擔保證責任之后，有權享有債權人對債務人的權利，此為法定債權讓與。[23]同時參照適用《民法典》第五百四十七條[24]的規定，在保證人法定取得債權的同時，也能夠一并取得債權人對其他擔保人的從權利，因此保證人承擔保證責任之后可以行使代位權進而向其他擔保人進行追償，而這一追償權是沒有任何限制。[25]但是，《擔保制度解釋》的出臺，實際上否定了前述觀點，理由是：首先，《擔保制度解釋》第十四條明確了擔保人受讓債權的，并非債權轉移，而是承擔擔保責任，因此否定了適用《民法典》第五百四十七條的可能;其次，《擔保制度解釋》第十四條明確規定了受讓債權的擔保人不能通過行使債權人對其他擔保人的擔保權利進而向其他擔保人追償;最后，《擔保制度解釋》第十八條也規定，擔保人只能主張行使債權人對債務人享有的擔保物權，未規定債權人可以行使對其他擔保人的擔保權利。

　　但《擔保制度解釋》的上述規定引發的新問題同樣值得思考。《擔保制度解釋》第十四條實際上是對《民法典》確立的債權轉讓的受讓主體作出了排除規定，《民法典》第五百四十七條并未將“擔保人”排除在“受讓人”之外，而《擔保制度解釋》作為司法解釋卻將“擔保人”排除在債權轉讓的“受讓人”之外，否定了擔保人受讓債權人債權的法律地位及法律效果。如果擔保人是基于正常的商業考量受讓債權人對債務人的債權并未向其他擔保人進行追償，依據《擔保制度解釋》此行為仍將被認定為承擔擔保責任的行為，其合理性值得思考。

　　由上觀之，在共同擔保中擔保人之間能否追償的關鍵是看當事人之間是否存在相互追償或者(連帶)共同擔保的意思聯絡。如果沒有這樣的意思聯絡，實際上每個擔保人本就做好了自己承擔全部或者部分債務擔保責任的準備，不允許追償符合各擔保人的預期，是自己責任的當然體現。如果按照法定平均分擔處理，將違背擔保人的意思自治，同時也不符合各擔保人的預期。追償制度的修改，實際上是從追求絕對平均到尊重當事人意思自治的轉變。如果債權人同時向對多個擔保人主張了擔保責任進而重復受償的，此時完全可以根據不當得利制度要求債權人返還，這不是擔保人之間追償權有無所能解決的，追償權之有無是協調不同擔保人對主債務責任的分擔，不解決超過主債務時的責任承擔。

　　更準確地說，《擔保制度解釋》對擔保人相互追償規定作了進一步梳理，在《民法典》確立的不能相互追償的大前提下，對當事人之間意思自治予以尊重，對連帶債務的追償規則予以貫徹，最終類型化為三種可以追償的特殊情形。但是，即使《民法典》及《擔保制度解釋》都將共同擔保人不能追償作為原則，理論界部分學者似乎對這一原則仍然難以認同[26]，未來理論如何發展，我們拭目以待。

　　2021年1月1日，中國邁入《民法典》時代。《民法典》和《擔保制度解釋》的實施，對《擔保法》時代的擔保制度進行了大量的調整和創新。因篇幅有限，我們僅能在本文中對《擔保制度解釋》中追償權的問題從司法適用的角度進行簡要分析，對于《擔保制度解釋》中未明確的內容以及存在疑惑的內容，我們期待與大家的進一步交流。

　　腳注：

　　[1]《民法典》第三百九十二條被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權;沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權;第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以請求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。

　　[2]《民法典》第七百條保證人承擔保證責任后，除當事人另有約定外，有權在其承擔保證責任的范圍內向債務人追償，享有債權人對債務人的權利，但是不得損害債權人的利益。

　　[3]《民法典》第九百八十五條得利人沒有法律根據取得不當利益的，受損失的人可以請求得利人返還取得的利益，但是有下列情形之一的除外：

　　(一)為履行道德義務進行的給付;

　　(二)債務到期之前的清償;

　　(三)明知無給付義務而進行的債務清償。

　　[4]《擔保法解釋》第十九條第一款兩個以上保證人對同一債務同時或者分別提供保證時，各保證人與債權人沒有約定保證份額的，應當認定為連帶共同保證。

　　[5]最高人民法院：《中華人民共和國民法典合同編理解與適用(二)》，人民法院出版社2020年版，第1379頁;謝鴻飛、朱廣新主編：《民法典評注合同編(二)》，中國法制出版社2020年版，第116頁-117頁。

　　[6]最高人民法院：《中華人民共和國民法典合同編理解與適用(二)》，人民法院出版社2020年版，第1378頁;謝鴻飛、朱廣新主編：《民法典評注合同編(二)》，中國法制出版社2020年版，第116頁-117頁。對于《民法典》第六百九十九條后半句的理解還存在不同觀點，另有觀點認為從文義解釋的角度來看，《民法典》沒有明確規定份額約定不明的情況下屬于連帶共同保證，因此份額約定不明的情況下不屬于連帶共同保證。

　　[7]黃薇主編：《中華人民共和國民法典合同編釋義》，法律出版社2020年版，第513頁。

　　[8]《擔保制度解釋》第二十條人民法院在審理第三人提供的物的擔保糾紛案件時，可以適用民法典第六百九十五條第一款、第六百九十六條第一款、第六百九十七條第二款、第六百九十九條、第七百條、第七百零一條、第七百零二條等關于保證合同的規定。

　　[9]觀點的分歧主要在，在《物權法》沒有規定而《擔保法解釋》有明確規定的情況下，是否可以繼續適用《擔保法解釋》的規定對追償權進行認定。支持的觀點如最高人民法院(2017)最高法民再137號顧正康、十堰榮華東風汽車專營有限公司追償權糾紛再審民事判決書等;反對的觀點如江蘇省連云港市海州區人民法院(2019)蘇0706民初5206號朱佳明、常彥與連云港港發市政工程有限公司、程學平等追償權糾紛一審民事判決書等。

　　[10]黃薇主編：《中華人民共和國民法典合同編釋義》，法律出版社2020年版，第513頁。

　　[11]最高人民法院法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典合同編理解與適用【二】》，人民法院出版社2020年版，第1395頁。

　　[12]黃薇主編：《中華人民共和國民法典物權編釋義》，法律出版社2020年版，第469頁。

　　[13]最高人民法院法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典合同編理解與適用【下】》，人民法院出版社2020年版，第1022頁。

　　[14]《民法典》第五百一十九條連帶債務人之間的份額難以確定的，視為份額相同。

　　實際承擔債務超過自己份額的連帶債務人，有權就超出部分在其他連帶債務人未履行的份額范圍內向其追償，并相應地享有債權人的權利，但是不得損害債權人的利益。其他連帶債務人對債權人的抗辯，可以向該債務人主張。

　　被追償的連帶債務人不能履行其應分擔份額的，其他連帶債務人應當在相應范圍內按比例分擔。

　　[15]劉貴祥：“民法典關于擔保的幾個重大問題”，《法律適用》，2021年第1期。

　　[16]林文學、楊永清、麻錦亮、吳光榮：“'關于一般規定’部分重點條文解讀”，《人民法院報》,2021年2月11日。

　　[17]劉貴祥：“民法典關于擔保的幾個重大問題”，《法律適用》，2021年第1期。

　　[18]參見謝鴻飛《共同擔保一般規則的建構及其限度》，《四川大學學報》，2019年第四期，第7頁。

　　[19]同注14。

　　[20]參見劉保玉：《擔保法原理精要與實務指南》，人民法院出版社，第277至278頁。

　　[21]擔保人預期承擔擔保責任的范圍，是指擔保人在設定擔保時預期需要承擔的擔保責任的最大范圍，在保證中，擔保人預期承擔擔保責任的范圍為約定份額，未約定份額的，為全部主債務。在物的擔保中，已實現擔保物權的，擔保人預期承擔擔保責任的范圍為擔保物權實現時的價值;未實現擔保物權的，為約定的擔保范圍或份額。

　　[22]參見河南省中小企業投資擔保股份有限公司訴鄭州市桃花源百貨有限公司、申志曉等債權轉讓合同糾紛案，最高人民法院(2016)最高法民申1471號民事裁定書。

　　[23]最高人民法院法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典合同編理解與適用【下】》，人民法院出版社2020年版，第1391頁。

　　事裁定書。

　　[24]《民法典》第五百四十七條債權人轉讓債權的，受讓人取得與債權有關的從權利，但是該從權利專屬于債權人自身的除外。

　　受讓人取得從權利不因該從權利未辦理轉移登記手續或者未轉移占有而受到影響。

　　[25]謝鴻飛、朱廣新主編：《民法典評注合同編(二)》，中國法制出版社2020年版，第126頁。

　　[26]張魯權：“混合擔保追償的請求權基礎——以民法典第700條為考察中心”，《浙江萬里學院學報》,2021年第34期;項彥：“論保證人代位求償權”，《昆明學院學報》,2021年第43期;裴嘉興：“混合擔保中擔保人間追償權存廢的價值取向——兼議《九民紀要》56條”，《上海法學研究》集刊，2019年第24卷總第24卷;王利明：“民法典物權編應規定混合共同擔保追償權”，《東方法學》，2019年第5期。