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“兩高三部”《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》第40條規定：“人民法院經審理，認為量刑建議明顯不當，或者被告人、辯護人對量刑建議有異議且有理有據的，人民法院應當告知人民檢察院，人民檢察院可以調整量刑建議。人民法院認為調整后的量刑建議適當的，應當予以采納；人民檢察院不調整量刑建議或者調整后仍然明顯不當的，人民法院應當依法作出判決。” 2019年10月該《指導意見》施行后，有些法院仍在未告知檢察院調整量刑建議的情況下，徑行作出不采納量刑建議的判決。這樣做是否屬于程序違法？檢察院能否以此為由提出抗訴？ 司法實踐中，對下級法院徑行作出判決的行為，上級法院的認識很不統一。對下級檢察院以此為由而提出抗訴的行為，上級檢察院的認識也不完全一致。“法官隔壁”通過查閱相關案例，發現至少存在以下三種不同認識和做法（除案例3來源于《刑事審判參考》第127集外，其余案例來源于中國裁判文書網）：
壹、
有的上級法院認為，這樣做顯屬程序錯誤或程序違法，如案例1和案例2。 案例1：黃立軍危險駕駛案
廣西壯族自治區來賓市中級法院（2020）桂13刑終212號刑事裁定書顯示： 本院認為，原審被告人黃立軍在道路上駕駛機動車，血液酒精含量達140.64mg/100ml，屬于醉酒駕駛機動車，構成危險駕駛罪，依法應處拘役，并處罰金。其無駕駛資格駕駛機動車，從重處罰。其歸案后如實供述犯罪事實，可從輕處罰；其認罪認罰，主動繳納罰金，可從寬處罰。我國刑事訴訟法規定，對于認罪認罰案件，人民法院依法作出判決時，一般應采納人民檢察院指控的罪名和量刑建議，除五種情形外。人民法院經審理，認為量刑建議明顯不當，或者被告人、辯護人對量刑建議有異議且有理有據的，人民法院應當告知人民檢察院，人民檢察院可以調整量刑建議。人民法院認為調整后的量刑建議適當的，應當予以采納；人民檢察院不調整量刑建議或者調整后仍然明顯不當的，人民法院應當依法作出判決。一審法院未告知人民檢察院調整量刑建議，徑行判決，顯屬程序錯誤，應予糾正。根據相關規定，無證駕駛機動車，屬從重處罰情節，一般不適用緩刑，而非法定不能適用緩刑，但能否適用緩刑，應綜合考慮。本案中，原審被告人黃立軍認罪認罰，主動繳納罰金，并經社會調查評估建議適用緩刑，符合緩刑條件。適用緩刑，并非量刑畸輕，其僅為刑罰執行的一種方式。抗訴稱原判對原審被告人黃立軍適用緩刑屬量刑畸輕的意見不能成立。原判定罪正確，量刑適當，惟在未采納公訴機關的量刑建議且未告知的情況下，徑行判決不當，依法應予糾正。來賓市興賓區人民檢察院的抗訴意見部分成立，予以采納。 案例2：蘇開懷、黃成群賭博案
廣西壯族自治區賀州市中級法院（2020）桂11刑終183號刑事判決書顯示：
本院認為，上訴人蘇開懷、原審被告人黃成群以營利為目的，聚眾賭博，其行為已構成賭博罪。在共同犯罪中，蘇開懷、黃成群積極實施犯罪行為，起主要作用，均是主犯，依法應當按照參與的全部犯罪處罰。蘇開懷、黃成群歸案后如實供述其罪行，并認罪認罰，依法可以從寬處理。對于蘇開懷、黃成群所提上訴理由和意見。經查，蘇開懷、黃成群在一審起訴前均簽署了認罪認罰具結書。公訴機關建議對蘇開懷判處拘役五個月，緩刑六個月，并處罰金；建議對黃成群判處拘役五個月，并處罰金。根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百零一條的規定，對于認罪認罰案件，人民法院依法作出判決時，一般應當采納人民檢察院指控的罪名和量刑建議。根據《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》的規定，人民法院經審理，認為量刑建議明顯不當的，應當告知人民檢察院，人民檢察院可以調整量刑建議；人民法院不采納人民檢察院量刑建議的，應當說明理由和依據。在本案中，原判未采納公訴機關的量刑建議，但既沒有在判決前告知公訴機關，也沒有說明理由和依據，在庭審中，也未就該問題引導原審被告人自行辯護。經本院核實，其他同一時期宣判的與本案有關聯的賭博案件在量刑上均為拘役五個月，并處罰金。公訴機關的量刑建議不影響公正審判，應當予以采納。對蘇開懷、黃成群所提上訴理由和意見，本院予以采納。原判未采納公訴機關的量刑建議與法律規定不符，適用法律錯誤，量刑不當，程序違法，本院予以糾正。考慮到黃成群被羈押的時間已超出了量刑建議，本院根據實際情況依法改判。 貳、
有的上級法院認為，這樣做不違反法定訴訟程序，不屬于程序違法，如案例3和案例4。對于這種顯然違反《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》第40條規定的做法，檢察機關該如何依法監督，值得研究。 案例3：蘇桂花開設賭場案——如何審查認罪認罰案件量刑建議以及二審法院如何處理檢察機關因一審法院未建議調整量刑建議而提出的抗訴（《刑事審判參考》第1409號案例） —、基本案情 （為減少篇幅，法官隔壁公眾號將此處部分內容略去。）
湖南省瀏陽市人民檢察院抗訴稱：本案系認罪認罰案件，檢察院提出的量刑建議為有期徒刑八個月以上十個月以下，法院在事先并未書面或口頭征求檢察院是否調整量刑建議的情況下徑行在量刑建議幅度以下作出判決，違反《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百零一條之規定，量刑畸輕。長沙市人民檢察院支持瀏陽市人民檢察院的上述抗訴意見。 長沙市中級人民法院二審審理后認為：原審被告人蘇桂花以營利為目的，利用“地下六合彩”開獎信息、輸贏規則等接受他人投注并從中抽頭漁利，其行為構成開設賭場罪。蘇桂花歸案后如實供述了罪行，且自愿認罪認罰，依法可以從輕處罰。針對抗訴機關及長沙市人民檢察院的意見，審查認為：（1）依據《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（一）》第四十三條第一款第二項的規定，組織三人以上賭博，賭資數額累計五萬元以上的應予立案追訴，本案蘇桂花收受他人碼單數額5.8萬余元，剛剛達到入罪門檻，且其具有坦白情節、認罪認罰、悔罪態度好，瀏陽市人民檢察院提出的八個月以上十個月以下有期徒刑的量刑建議明顯不當。原審法院綜合考慮蘇桂花的犯罪事實、性質、情節、對社會的危害程度及同類案件的量刑平衡，對其判處拘役五個月，并處罰金人民幣三千元并無不當。（2）瀏陽市人民法院依法徑行作出判決，但量刑并無不當，對當事人訴訟權利沒有實質影響，保證了公正審判。原審判決認定事實清楚，證據確實、充分，定罪準確，量刑適當，審判程序合法，裁定駁回抗訴，維持原判。
二、主要問題 （一）如何審查認罪認罰案件量刑建議，確保人民法院裁量刑罰的準確與公正？ （二）人民法院庭審聽取控辯雙方意見后徑行依法作出判決，檢察機關以違反法定程序為由提出抗訴的，應否支持？
三、裁判理由 （一）認罪認罰案件人民法院依法應當進行全面實質審查 人民法院對認罪認罰案件進行全面實質審查，確保審判的公正性，是人民法院的法定職責。這是由我國刑事訴訟的特點以及司法職權配置所決定的。我國的認罪認罰從寬制度與美國的辯訴交易制度有本質的區別，也不是辯訴交易制度的翻版。對于檢察機關按認罪認罰案件提起公訴的，人民法院應當依法審查是否符合認罪認罰從寬制度的適用條件，被告人是否真正具有認罪認罰情節。符合認罪認罰從寬制度適用條件的，庭審中要重點審查認罪認罰的自愿性，審查起訴階段簽署具結書的合法性以及有無事實基礎，并根據庭審查明的事實，對起訴的罪名是否準確以及量刑建議是否適當等內容進行全面審查。總之，要充分發揮庭審功能，確保認罪認罰案件質量。 （二）人民法院應對量刑建議進行全面審查 根據《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱刑事訴訟法）第二百零一條第一款的規定，量刑建議的采納是附條件的，因此，人民法院在査清事實，正確適用法律的基礎上，應對量刑建議進行實質審查，具體包括以下幾個方面：一要審查量刑建議適用的刑種是否適當。刑期相同，但刑種適用不當的，屬于量刑建議明顯不當。二要對擬宣告刑與量刑建議的刑期進行比較。既要考慮二者相差的絕對值，又要考慮差值所占的比例。對于較長的刑期來說，雖然所占比例不高但差值絕對值較大的，屬于明顯不當。反過來，對刑期較短的案件來說，雖然差值的絕對值不大但所占比例較高的，仍然屬于量刑建議明顯不當。①（①臧德勝：《論認罪認罰案件中量刑建議的效力及在司法裁判中的運用——從兩起認罪認罰抗訴案件的二審裁判展開》，載《中國法律評論》2020年第2期。）三要注重類案檢索，確保類案量刑平衡和法律適用的統一。類案檢索后發現量刑建議與類案量刑明顯不平衡的，量刑建議亦屬明顯不當。四要對認罪認罰案件與一般案件的量刑進行比較。認罪認罰案件量刑重于一般案件影響司法公正的，量刑建議亦屬明顯不當。 （三）檢察機關因一審法院未建議調整量刑建議而抗訴的，二審法院不應以程序違法發回重審 刑事訴訟法規定量刑建議調整的目的，本質在于緩和檢察機關量刑建議準確性欠缺和司法裁判量刑公平性要求之間的差距。因此，刑事訴訟法明確規定，人民法院認為量刑建議明顯不當的，人民檢察院可以調整量刑建議；人民檢察院不調整量刑建議的，人民法院應當依法作出判決。實踐中，人民法院在庭審中已就量刑充分聽取控辯雙方意見，并在此基礎上依法徑行作出判決的，不屬于程序違法，符合確保裁判形成在法庭的庭審實質化要求，同時還避免了因量刑建議調整造成審判周期的延長和司法資源的浪費。檢察機關以此提起抗訴的，二審法院應全面審查，審理后認為一審判決事實認定、定罪量刑沒有錯誤的，不應以程序違法為由發回重審。 本案中，被告人蘇桂花剛剛達到入罪門檻，且具有坦白、主動交納罰金等從輕情節，無論是從罪責刑相適應原則分析，還是從量刑規范化要求以及類案檢索情況看，判處被告人拘役五個月適當，公訴機關建議判處有期徒刑八個月至十個月，屬明顯不當。一審庭審在聽取控辯雙方意見的基礎上，綜合考慮蘇桂花的犯罪事實、性質、情節、對社會的危害程度、同類案件的量刑平衡以及非認罪認罰案件的量刑等因素，對其判處拘役五個月，量刑適當。一審法院立足審判職能，通過庭審聽取意見環節，確保了控辯雙方發表意見的權利，確保了裁量刑罰的準確與公正，對當事人的訴訟權利沒有實質影響，依法維護了當事人的合法權益，因此，一審未告知調整量刑建議不屬于程序違法，據此提出抗訴不符合法律規定。二審法院依法作出裁定駁回抗訴，維持原判適當。（撰稿：湖南省長沙市中級人民法院 張新文 審編：最高人民法院刑一庭 楊立新） 案例4：方超、張江濤、張小艷等詐騙案
安徽省合肥市中級法院（2020）皖01刑終729號刑事裁定書顯示：
關于上訴人及辯護人所提量刑過重，以及原審法院對認罪認罰的被告人，未采納亦未建議檢察機關調整量刑建議即作出判決，違反法定程序的上訴理由和辯護意見。經查，原判依據各上訴人犯罪的事實、性質、情節和對于社會的危害程度對其判處刑罰，對各上訴人的法定、酌定量刑情節，已予充分考慮并體現，故原判量刑并無不當。原審法院在判決前雖然未建議公訴機關調整量刑建議，但這并不違反《刑事訴訟法》所規定的法定程序，且對于認罪認罰的被告人亦作了從寬處理，對上述上訴理由和辯護意見，本院不予采納。 叁、
下級檢察院以此為由而提出抗訴，大多數上級檢察院支持抗訴，有的上級檢察院則認為抗訴不當，如案例5。 案例5：趙哲、溫卓為走私武器、彈藥案
廣東省高級法院(2020)粵刑終1269號刑事裁定書顯示：
宣判后，廣東省深圳市人民檢察院以該院所提量刑建議無明顯不當，一審法院在未告知調整量刑建議的情況下，直接改變量刑建議屬于程序錯誤為由提出抗訴。本院審理過程中，廣東省人民檢察院認為抗訴不當，于2020年12月15日以粵檢四部撤抗【2020】Z4號撤回抗訴決定書向本院撤回抗訴。本院認為，原判認定原審被告人趙哲、溫卓為犯走私武器罪的事實清楚，證據確實、充分，適用法律正確，量刑適當。廣東省人民檢察院撤回抗訴的要求，符合法律規定。
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