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一、引言 在房地產(chǎn)行業(yè)土地成本不斷攀升、土拍競爭日愈激烈、融資環(huán)境日益趨緊的背景下，越來越多的房企傾向于通過合作開發(fā)的方式并表優(yōu)質(zhì)項目公司，以降低拿地成本，提升銷售規(guī)模，降低擴張風(fēng)險，提高資金收益，優(yōu)化財務(wù)指標(biāo)。 二、合作開發(fā)模式 房企合作開發(fā)的類型靈活多變，歸納起來主要包括項目公司型、聯(lián)營合作型、委托代建型。 （一）項目公司型，即合作各方通過新設(shè)項目公司、收購項目公司股權(quán)或?qū)椖抗驹鲑Y擴股的方式合作開發(fā)項目地塊，在項目公司層面完成資金投入、項目融資、開發(fā)運作、利潤分配等。因公司法、相關(guān)法律和稅收政策的健全完善，合作開發(fā)股東可以利用獨立法人制度規(guī)避相關(guān)法律風(fēng)險，因此該種模式也最為常見。依據(jù)開發(fā)主導(dǎo)權(quán)不同，又可進一步區(qū)分為獨家操盤和聯(lián)合操盤。相較于獨家操盤由一家房企實際主導(dǎo)工程、設(shè)計、成本、招采、營銷等主要運營職能；聯(lián)合操盤模式下，合作各方大多為實力相近房企，項目公司通常會實質(zhì)上形成50%:50%、34%:33%:33%等均衡的股權(quán)比例，項目公司主要運營職能也會依據(jù)談判結(jié)果被切分為合作各方分別負(fù)責(zé)或相互聯(lián)簽的模塊。 （二）聯(lián)營合作型，即指一方出地、他方出錢、共同投資、共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險的合作模式，常見為聯(lián)建、參建模式。合作各方不組建項目公司，而是通過簽訂《聯(lián)營合作開發(fā)協(xié)議》，以一紙合約的方式約定資金來源、開發(fā)建設(shè)、銷售方案、利潤分配等內(nèi)容。該種模式下，非持有土地使用權(quán)的合作方需通過公章共管、董事委派、股權(quán)質(zhì)押等防范措施控制風(fēng)險，減少單方毀約及核心資產(chǎn)被抵押、查封、拍賣風(fēng)險。根據(jù)相關(guān)的司法解釋，該種模式因為商務(wù)條款的不同，還可能在司法實踐中被認(rèn)為是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、房屋買賣合同、借款合同、房屋租賃合同等風(fēng)險。 （三）委托代建型，即合作方接受項目公司委托，以項目公司名義開發(fā)建設(shè)項目。開發(fā)建設(shè)所需資金、債權(quán)債務(wù)等均由項目公司負(fù)責(zé)，投資收益亦由項目公司享有。合作方不出資，僅以項目公司名義行使經(jīng)營管理權(quán)并輸出品牌，合作方通過獲取銷售額的一定比例的管理費和品牌費盈利，利潤不能并表。該種模式常見于大型知名房企對外輸出管理和品牌的合作方式。 本文主要探討項目公司型合作開發(fā)下的并表安排。 三、并表的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn) （一）并表認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的變化 歷史上，我國曾以持股比例（1995年財政部《合并會計報表暫行規(guī)定》））、表決權(quán)（2006年財政部《企業(yè)會計準(zhǔn)則第33號——合并財務(wù)報表》）直接作為并表條件達成的決定因素；但隨著現(xiàn)代公司治理的復(fù)雜多樣和持續(xù)創(chuàng)新，舊準(zhǔn)則已不適應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展要求和財務(wù)報表使用者需求。判斷是否需要納入合并報表，不再僅以表決權(quán)或“表決權(quán)+其他權(quán)利”為標(biāo)準(zhǔn)，而需結(jié)合對合同協(xié)議的整體評估，確定合并方是否擁有足以形成控制的權(quán)利。目前，最新標(biāo)準(zhǔn)系依據(jù)2014年財政部《企業(yè)會計準(zhǔn)則第33號——合并財務(wù)報表》（以下簡稱“新CAS 33”）的相關(guān)規(guī)定： 第七條：“合并財務(wù)報表的合并范圍應(yīng)當(dāng)以控制為基礎(chǔ)予以確定?？刂?，是指投資方擁有對被投資方的權(quán)力，通過參與被投資方的相關(guān)活動而享有可變回報，并且有能力運用對被投資方的權(quán)力影響其回報金額。本準(zhǔn)則所稱相關(guān)活動，是指對被投資方的回報產(chǎn)生重大影響的活動。被投資方的相關(guān)活動應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況進行判斷，通常包括商品或勞務(wù)的銷售和購買、金融資產(chǎn)的管理、資產(chǎn)的購買和處置、研究與開發(fā)活動以及融資活動等?！?/p> 第十一條：“投資方在判斷是否擁有對被投資方的權(quán)力時，應(yīng)當(dāng)僅考慮與被投資方相關(guān)的實質(zhì)性權(quán)利，包括自身所享有的實質(zhì)性權(quán)利以及其他方所享有的實質(zhì)性權(quán)利。”“判斷一項權(quán)利是否為實質(zhì)性權(quán)利，應(yīng)當(dāng)綜合考慮所有相關(guān)因素，包括權(quán)利持有人行使該項權(quán)利是否存在財務(wù)、價格、條款、機制、信息、運營、法律法規(guī)等方面的障礙；當(dāng)權(quán)利由多方持有或者行權(quán)需要多方同意時，是否存在實際可行的機制使得這些權(quán)利持有人在其愿意的情況下能夠一致行權(quán)；權(quán)利持有人能否從行權(quán)中獲利等?！?/p> （二）實質(zhì)性控制安排的主要內(nèi)容 依據(jù)新CAS 33指出實現(xiàn)控制的三個要素：一是投資方擁有對被投資方的權(quán)力；二是因參與被投資方的相關(guān)活動而享有可變回報；三是有能力運用對被投資方的權(quán)力影響其回報金額。 實質(zhì)性控制的安排主要包括法人治理、決議事項、日常管控三個界面，具體圖示如下：  四、常見并表協(xié)議安排 （一）法人治理層面 如前所述，除非有相反證據(jù)，持有“過半數(shù)的表決權(quán)或股權(quán)”和“相對多數(shù)的表決權(quán)或股權(quán)”，且在決議事項和日常管控方面不在協(xié)議安排層面明顯掣肘的，通常可直接認(rèn)定為形成控制（亦有賴于審計機構(gòu)的主觀判斷）；而“完全不以表決權(quán)”則脫離公司治理架構(gòu)，需依據(jù)協(xié)議的個性安排，此處暫不做討論。本節(jié)主要對“非相對多數(shù)的表決權(quán)或股權(quán)”且在合作各方股權(quán)均衡的情況下，如何在補充協(xié)議（若需抽屜協(xié)議體現(xiàn)真實合作意愿）之外的協(xié)議文本中設(shè)計并表架構(gòu)分析如下： 1.表決權(quán)委托及一致行動 （1）協(xié)議架構(gòu) 《合作協(xié)議》+《表決權(quán)委托協(xié)議》或《一致行動協(xié)議》（2選1）。 （2）公司治理： 1）股權(quán)結(jié)構(gòu)：50%:50%、34%:33%:33%等；股東會一致決。 2）董事會：各方委派董事，并表方董事數(shù)量≥任何一合作方委派董事數(shù)量；董事會一致決。 3）經(jīng)營層：并表方委派總經(jīng)理和財務(wù)總監(jiān)；總經(jīng)理負(fù)責(zé)制，財務(wù)無聯(lián)簽、章證照不共管。 （3）《表決權(quán)委托協(xié)議》核心內(nèi)容 1）受托方有權(quán)召集、召開和出席公司的股東會、董事會； 2）受托方代為行使股東會/董事會提案權(quán)，提議選舉或罷免董監(jiān)事/高管團隊，及其他議案； 3）受托方代為行使表決權(quán)，并簽署相關(guān)決議文件，對股東會、董事會每一審議和表決事項代為投票，但涉及授權(quán)股份的轉(zhuǎn)讓、股份質(zhì)押等直接涉及委托人所持股份處分事宜的事項除外。 4）本次委托為全權(quán)且不可撤銷委托，受托方可單獨行使相關(guān)權(quán)利，無需委托方就具體表決事項另行分別出具委托書。 （4）《一致行動協(xié)議》核心內(nèi)容 1）非并表方對其作為公司股東及其委派的董事在項目公司股東會、董事會上享有的所有表決權(quán)均按照乙方的指示和意愿行使，與乙方保持一致。 2）非并表方在行使上述表決權(quán)時，應(yīng)事先與并表方進行充分溝通、協(xié)商，并根據(jù)并表方的意見、建議、要求進行修改。 2. 同股不同權(quán) （1）協(xié)議架構(gòu) 《合作協(xié)議》。 （2）公司治理： 1）股權(quán)結(jié)構(gòu)：50%:50%、34%:33%:33%等。 2）股東會表決比例：51%:49%或67%:34%、51%:24.5%:24.5%或67%:16.5%:16.5%。 3）董事會：各方委派董事，并表方董事數(shù)量過半數(shù)；董事會經(jīng)出席或全體董事過半數(shù)決。 4）經(jīng)營層：并表方委派總經(jīng)理和財務(wù)總監(jiān)；總經(jīng)理負(fù)責(zé)制，財務(wù)無聯(lián)簽，章證照不共管。 （二）決議事項 上述法人治理結(jié)構(gòu)搭建外，需要另行明確股東會和董事會的權(quán)限覆蓋CSA33要求的“相關(guān)活動”，對照房地產(chǎn)企業(yè)來說，主要包括：投資計劃、財務(wù)預(yù)決算、經(jīng)營決策、工程進度、銷售方案、融資擔(dān)保、利潤分配等。 （三）日常管控 聯(lián)合操盤的項目管控實踐中，合作各方通常對工程、成本、招采、設(shè)計、營銷、物業(yè)（滿足前期物業(yè)相關(guān)招投標(biāo)規(guī)定前提下）等條線進行模塊劃分，重要條線還會允許非負(fù)責(zé)方委派副職及聯(lián)簽，實操中往往需要合作各方委派人員意見一致方可執(zhí)行。但在上述條線分工及聯(lián)簽受限于前述股東會、董事會、總經(jīng)理權(quán)限范圍內(nèi)，且公司法人治理決策機構(gòu)擁有聘任或解聘相關(guān)人員的權(quán)利的情況下，審計機構(gòu)通常不會認(rèn)定為存在管理團隊凌駕于法人治理之上的情形，不會影響并表。 3. 其他協(xié)議安排 該模式被廣泛應(yīng)用于互聯(lián)網(wǎng)（如百度、阿里巴巴、新浪等）、教育（如新東方、學(xué)而思、雙威教育）等需搭建VIE模式赴海外上市的行業(yè)。此模式目的是為規(guī)避我國外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄、關(guān)聯(lián)并購、外匯、境外上市監(jiān)管政策，獲得境外上市融資的機會。通常情況下VIE模式會包括借款協(xié)議、股權(quán)質(zhì)押協(xié)議、認(rèn)購期權(quán)協(xié)議、業(yè)務(wù)合作協(xié)議、技術(shù)許可與服務(wù)協(xié)議、表決權(quán)代理協(xié)議、商標(biāo)許可協(xié)議等一整套完整協(xié)議，將境內(nèi)運營實體所產(chǎn)生的利潤通過協(xié)議方式過渡到WFOE，再歸集至境外上市主體平臺。鑒于房地產(chǎn)行業(yè)極少使用VIE模式，此處不贅。 五、結(jié)語 本文所述建議僅為一般可參考操作模式，具體的并表認(rèn)定可能視不同審計機構(gòu)的判斷有所出入。 另外，鑒于合作各方可能就合作真實情況通過補充抽屜協(xié)議的形式對并表文件予以否定，僅披露并表文件或?qū)⑦`反企業(yè)會計準(zhǔn)則及上市公司（若是）信息披露的真實完整性規(guī)則，存在較大法律風(fēng)險。 |
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