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民法典實(shí)施后，最高法對現(xiàn)行的司法解釋進(jìn)行了全面清理，其中新建設(shè)工程司法解釋（一）是在原建設(shè)工程施工合同解釋、解釋（二）及相關(guān)批復(fù)的基礎(chǔ)上清理、編纂而成。
清理與編纂的基本思路是以民法典為依據(jù)進(jìn)行增刪，但對實(shí)踐中出現(xiàn)的新問題或者有爭議的問題暫未涉及。 我們從實(shí)務(wù)的角度出發(fā)，對新建設(shè)工程司法解釋（一）做較全面解讀，以對實(shí)踐有所幫助。 建設(shè)工程施工合同效力 第一條 建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認(rèn)定無效：（一）承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。承包人因轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程與他人簽訂的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規(guī)定，認(rèn)定無效。
（1）合同效力屬于法院依職權(quán)必須審查的事項。（2）鼓勵交易原則。無論是無效合同類型的縮減，還是對違約金調(diào)整的規(guī)范和實(shí)踐，都體現(xiàn)出鼓勵交易、意思自治、誠實(shí)信用的原則。需要注意的是，對違約方違約成本過低的問題，是一個在立法和司法上都值得注意的現(xiàn)象。（3）有效推定，即不存在合同效力瑕疵的法定情形的，合同都應(yīng)認(rèn)定為有效。雖然民法典第一百四十三條對民事法律行為有效的要件做了規(guī)范，但該條規(guī)范僅具行為指引功能，人民法院不應(yīng)僅據(jù)此而對合同效力作出否定性判斷。民法典對于合同法而言，對合同效力問題進(jìn)行的變動，包括如下內(nèi)容：（1）可變更合同不再適用。民法典保留了可撤銷合同，未規(guī)定可變更合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為廢止了合同法有關(guān)可變更合同的規(guī)定。（2）“以合法形式掩蓋非法目的”被通謀的虛偽意思表示中的隱藏行為所代替。在“以合法形式掩蓋非法目的”中，既可能是兩個行為，也可能是一個行為，無論是兩個行為還是一個行為，都是無效的。但在隱藏行為中，虛偽意思表示盡管因其并非當(dāng)事人的真實(shí)意思表示而無效，但被隱藏的行為則要根據(jù)法律行為的一般有效要件來判斷，實(shí)踐中可能是有效的。（3）關(guān)于欺詐、脅迫問題。合同法僅規(guī)定發(fā)生在合同當(dāng)事人之間的欺詐、脅迫可撤銷，而民法典規(guī)定第三人實(shí)施欺詐、脅迫行為也可撤銷。在合同效力問題上，合同法視欺詐、脅迫行為所損害的利益的不同，對合同效力作出了不同規(guī)定：損害合同當(dāng)事人利益的，屬于可撤銷或者可變更合同；損害國家利益的，則屬于無效合同。民法典規(guī)定此類合同一概屬于可撤銷合同。（4）關(guān)于顯失公平問題。合同法將顯失公平和乘人之危作為兩類不同的可撤銷或可變更合同事由，而民法典只規(guī)定了顯失公平制度，沒有規(guī)定乘人之危制度。（1）無效。包括第一百四十四條規(guī)定的無民事行為能力人訂立的合同；第一百四十六條規(guī)定的通謀的虛偽意思表示；第一百五十三條規(guī)定的違反法律行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定或者違背公序良俗的民事法律行為；第一百五十四條規(guī)定的惡意串通損害第三人合法利益的合同。（2）可撤銷。包括第一百四十七條規(guī)定的重大誤解；第一百四十八條、第一百四十九條規(guī)定的欺詐與第三人欺詐；第一百五十條規(guī)定的脅迫；第一百五十一條規(guī)定的顯失公平。依據(jù)第一百五十二條，撤銷權(quán)為除斥期間。需要注意的是，民法典改變了合同法關(guān)于欺詐合同效力二分的法律立場，即便欺詐損害國家利益，合同也沒有必要認(rèn)定為絕對無效。（3）效力待定。包括第一百四十五條規(guī)定的限制民事行為能力人訂立的合同；第一百七十一條規(guī)定的無權(quán)代理；第六十一條規(guī)定的無權(quán)代表。（4）不發(fā)生效力。包括第二百零九條規(guī)定的不動產(chǎn)無權(quán)登記；第二百三十二條規(guī)定的處分非因法民事法律行為享有的不動產(chǎn)物權(quán)；第二百二十一條規(guī)定的預(yù)告登記下未經(jīng)權(quán)利人同意處分不動產(chǎn)；第五百四十六條規(guī)定的債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知；第六百九十六條規(guī)定的債權(quán)轉(zhuǎn)讓未通知保證人的；第七百六十五條無正當(dāng)理由變更或終止基礎(chǔ)交易合同行為對保理人不發(fā)生效力；缺乏決議/披露時公司對外擔(dān)保的效力。（5）未生效合同。包括第五百零二條第二款規(guī)定的待批準(zhǔn)的合同；第一百五十八條規(guī)定的附條件民事法律行為；第一百六十條規(guī)定的附期限民事法律行為。在買賣合同司法解釋中，首次區(qū)分了合同效力和合同可履行，即無權(quán)處分的買賣合同并不因無權(quán)處分而無效，但不可履行，買方可據(jù)此要求賣方承擔(dān)違約責(zé)任。這一立法理念被民法典第五百九十七條所繼承。另一個典型問題見九民紀(jì)要中提到的對賭協(xié)議，即投資人與目標(biāo)公司（非目標(biāo)公司股東）簽訂的對賭協(xié)議有效，但是否可履行則要考察公司回購股份是否符合法律要件，如果答案為否，則對賭協(xié)議有效但不可履行。建筑企業(yè)資質(zhì)的相關(guān)問題住建部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和施工勞務(wù)三個序列，其中施工總承包序列有12個類別，一般分為四個等級即特級、一級、二級、三級；專業(yè)承包序列有36個類別，分為三個等級即一級、二級、三級；施工勞務(wù)序列部分類別和等級。主要從四個方面考察企業(yè)的資質(zhì)水平：（1）資產(chǎn)，指企業(yè)凈資產(chǎn)，即企業(yè)的資產(chǎn)總額減去負(fù)債以后的凈額；（2）專業(yè)人員，包括注冊建造師、其他注冊人員、工程技術(shù)人員、施工現(xiàn)場管理人員和技術(shù)工人；關(guān)于資質(zhì)對合同效力的影響，過去曾有過爭論，體現(xiàn)在實(shí)踐中也有過不同判決。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，沒有資質(zhì)或資質(zhì)不足的建筑企業(yè)簽訂的施工合同應(yīng)認(rèn)定為無效，理由是《中華人民共和國建筑法》和《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定為市場準(zhǔn)入的規(guī)范，涉及市場秩序的維護(hù)和國家宏觀調(diào)控的要求；更重要的，國家通過對建筑企業(yè)資質(zhì)的控制，來保證建設(shè)工程施工安全和質(zhì)量。所以要通過對無資質(zhì)或資質(zhì)不足的企業(yè)簽訂的建設(shè)工程施工合同認(rèn)定為無效的方式來達(dá)到上述目的，這不僅是法律實(shí)施和適用所追求的，更是國家行政管理的目標(biāo)。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，資質(zhì)問題不一定導(dǎo)致合同必然無效，理由為：（1）對資質(zhì)管理的要求，完全可以通過行政監(jiān)管的方式，例如警告、罰款、沒收非法所得、停業(yè)整頓或者吊銷營業(yè)執(zhí)照等行政處罰，沒有必要一定通過合同無效的方式來體現(xiàn)治理意志。（2）資質(zhì)和施工安全、工程質(zhì)量并無必然的關(guān)聯(lián)。在施工過程中，建設(shè)方、施工方和監(jiān)理，以及相關(guān)的行政主管機(jī)關(guān)，一定是全程監(jiān)督審查的，也就是說確保施工安全和工程質(zhì)量的關(guān)鍵并不在合同效力，而是在實(shí)際施工中的監(jiān)督檢查。從效果而言，即使不認(rèn)定無資質(zhì)或超越資質(zhì)施工合同無效，也并不會對工程質(zhì)量產(chǎn)生明顯不利的效果。（3）如果嚴(yán)格的認(rèn)定無資質(zhì)或超越資質(zhì)施工合同無效，因為具有相關(guān)資質(zhì)的企業(yè)數(shù)量與市場的實(shí)際需求無法匹配，導(dǎo)致的一個嚴(yán)重后果就是“出租”資質(zhì)，即掛靠現(xiàn)象在實(shí)踐中的泛濫。有非常多的有資質(zhì)的企業(yè)并不實(shí)際施工，而是通過掛靠的方式，將工程實(shí)質(zhì)上整體轉(zhuǎn)包給施工人；或者通過簽訂多份分包合同，將工程分包給若干主體，但這些主體事實(shí)上是關(guān)聯(lián)企業(yè)，這種分包可能構(gòu)成實(shí)質(zhì)上的工程整體轉(zhuǎn)包。這樣就導(dǎo)致了有資質(zhì)的企業(yè)“出租”資質(zhì)，只收取管理費(fèi)，但并不實(shí)際施工，也并不參與管理監(jiān)督，而由沒有資質(zhì)的企業(yè)通過上面兩種方式借用資質(zhì)進(jìn)行施工建設(shè)。這種做法完全脫離了國家對建設(shè)企業(yè)資質(zhì)管理的立法初衷和目的。現(xiàn)在立法和司法實(shí)踐中對此已有定論，從2004年建設(shè)工程司法解釋開始就明確規(guī)定有關(guān)建筑市場主體準(zhǔn)入的規(guī)范為效力性強(qiáng)制性規(guī)定，違反則導(dǎo)致施工合同的無效。建筑法第二十六條將掛靠定義為為“建筑施工企業(yè)……以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程”以及“建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書營業(yè)執(zhí)照以本企業(yè)的名義承攬工程”的行為，其特征一般有以下幾點(diǎn)：第一，掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格或者相關(guān)資質(zhì)；第二，掛靠人向被掛靠的企業(yè)繳納管理費(fèi)；第三，被掛靠企業(yè)對掛靠人承攬并實(shí)際施工的工程不實(shí)施任何管理行為；第四，形式上合法，容易逃避監(jiān)管部門的管理和發(fā)包人的監(jiān)督。實(shí)踐中如果因為掛靠行為發(fā)生糾紛，一個很重要的問題是如何區(qū)分掛靠（借用資質(zhì)）和其他合法的法律行為，包括認(rèn)為并非掛靠而是承包人內(nèi)部法律關(guān)系，或者認(rèn)為屬于聯(lián)營或者合法的分包。1.區(qū)別掛靠關(guān)系和承包人內(nèi)部關(guān)系，可以從幾個方面分析：（1）實(shí)際施工人是否為承包人的職工，與承包人是否有勞動關(guān)系，主要標(biāo)準(zhǔn)就是是否簽署勞動合同、是否發(fā)放工資和繳納社會保險。在司法實(shí)踐中，公司員工作為公司代理人的，法院一般要求公司出具勞動合同和繳納社保證明作為必備的代理手續(xù)，那么在認(rèn)定實(shí)際施工人是否為承包人員工的問題上，也可以采用這個標(biāo)準(zhǔn)。（2）涉案工程項目的造價員、施工員、質(zhì)檢員、安全員、材料員（所謂“五大員”）等工程人員是否由承包人指派并接受承包人考核。（3）承包人是否提供了資金、技術(shù)、設(shè)備、材料、資料文件等。2、區(qū)別掛靠和聯(lián)營，最重要的一點(diǎn)在于承包人是否承擔(dān)了風(fēng)險。一般來講，如果承包人在工程上進(jìn)行了人員、資金或設(shè)備等的投入，對工程承擔(dān)責(zé)任（包括商業(yè)風(fēng)險），并與實(shí)際施工人共享利潤，則可以認(rèn)定承包人并非被掛靠人。如果承包人只收取一定比例或數(shù)額的管理費(fèi)，而不對工程質(zhì)量承擔(dān)任何約定的責(zé)任，則一般為掛靠關(guān)系中的被掛靠方。實(shí)踐中有一種形式上為分包，但實(shí)質(zhì)上可以認(rèn)定為掛靠或者違法轉(zhuǎn)包的情形，即承包人將整體工程分割成若干部分，分別分包給若干公司，但這些公司實(shí)際上都由一家主體設(shè)立。通過這種方式，可以規(guī)避禁止違法轉(zhuǎn)包的規(guī)定。（1）實(shí)際施工人是否以自己的名義對外進(jìn)行施工。（2）掛靠人是一定沒有資質(zhì)的，但是分包人一般來說是有資質(zhì)。（3）分包一定是在發(fā)包人和承包人的建設(shè)工程合同簽訂之后發(fā)生，而掛靠往往是在簽訂合同之前就已經(jīng)存在，即掛靠人往往是在施工合同招投標(biāo)的標(biāo)書制作、保證金繳納、中標(biāo)合同的簽訂等環(huán)節(jié)即已經(jīng)參與。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，掛靠違反了關(guān)于資質(zhì)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，因而簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，需要區(qū)分發(fā)包人對掛靠是否知情來認(rèn)定合同效力，即發(fā)包人對掛靠情況不知情的，如果認(rèn)定合同無效對其不公平；如果發(fā)包人知情的，認(rèn)定合同無效則沒有障礙。但這種觀點(diǎn)并未得到廣泛認(rèn)可，也沒有規(guī)范上的支持。招投標(biāo)問題的主要規(guī)范包括招標(biāo)投標(biāo)法、招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例、國家發(fā)展和改革委員會2018年3月27日發(fā)布的《必須招標(biāo)的工程項目規(guī)定（發(fā)改委16號令）》、2018年6月6日發(fā)布的《必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定（發(fā)改法規(guī)規(guī)[2018]843號）》等，凡是在上述法律或行政法規(guī)、部門規(guī)章規(guī)定的強(qiáng)制招投標(biāo)項目內(nèi)的，都屬于強(qiáng)制招投標(biāo)項目，否則為非強(qiáng)制招投標(biāo)項目。非強(qiáng)制招標(biāo)項目未通過招標(biāo)投標(biāo)方式締結(jié)的建設(shè)工程施工合同，其效力不受該合同是否登記備案或備案合同與發(fā)承包方另行簽訂的施工合同是否一致等因素的影響，其效力應(yīng)受到民法典關(guān)于民事法律行為效力和合同效力的一般規(guī)定。實(shí)踐中有一種現(xiàn)象，即雖然按照法律規(guī)定并不屬于必須招投標(biāo)的項目，但根據(jù)發(fā)包人自己的內(nèi)部規(guī)定應(yīng)當(dāng)進(jìn)行招投標(biāo)的，如果招投標(biāo)過程違反了發(fā)包人的內(nèi)部規(guī)定，則根據(jù)招投標(biāo)簽訂的施工合同效力如何？我們認(rèn)為，發(fā)包人內(nèi)部規(guī)定并不具備強(qiáng)制性，對其違反不能構(gòu)成對民法典關(guān)于民事法律行為效力和合同效力的一般規(guī)定的違反，故不構(gòu)成無效的事由。強(qiáng)制招標(biāo)的項目應(yīng)當(dāng)依法招標(biāo)而未進(jìn)行招標(biāo)的，或者招標(biāo)過程違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的，屬于違反招標(biāo)投標(biāo)法第三條效力性強(qiáng)制性規(guī)定的情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。如果存在違反招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例、《必須招標(biāo)的工程項目規(guī)定》、《必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》等情形的，因為這些行政法規(guī)和規(guī)章的基礎(chǔ)即為招標(biāo)投標(biāo)法，故也可以認(rèn)為違反了法律的規(guī)定。值得注意的是，實(shí)踐中可能導(dǎo)致投標(biāo)無效的情形繁多，在《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》中規(guī)定了若干情形，包括：（1）與招標(biāo)人存在利害關(guān)系可能影響招標(biāo)公正性的法人、其他組織或者個人參加投標(biāo)的；（2）關(guān)聯(lián)單位參加同一標(biāo)段投標(biāo)或者未劃分標(biāo)段的同一招標(biāo)項目投標(biāo)的；（3）招標(biāo)人在資格預(yù)審后聯(lián)合體增減、更換成員的；（4）聯(lián)合體各方在同一招標(biāo)項目中以自己名義單獨(dú)投標(biāo)或者參加其他聯(lián)合體投標(biāo)的；（5）投標(biāo)人發(fā)生合并、分立、破產(chǎn)等重大變化使得投標(biāo)人不再具備資格預(yù)審文件、招標(biāo)文件規(guī)定的資格條件或者其投標(biāo)影響招標(biāo)公正性的；（6）串標(biāo)、圍標(biāo)和弄虛作假行為；（7）投標(biāo)人向招標(biāo)人或者評標(biāo)委員會成員行賄謀取中標(biāo)的；（8）依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目的招標(biāo)投標(biāo)活動違反招標(biāo)投標(biāo)法和本條例的規(guī)定，對中標(biāo)結(jié)果造成實(shí)質(zhì)性影響，且不能采取補(bǔ)救措施予以糾正的。
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