《檢察日報》：區別功能類型確定“違法所得”計算方式

   “違法所得”是刑法中的一個常見概念，現行刑法中涉及“違法所得”的條文分別是從犯罪所得處置、定罪量刑、罰金刑適用等方面作出規定，對“違法所得”數額計算方式沒有明確規定。司法實踐中，計算“違法所得”數額一般有兩種方式：第一種方式是按照“獲利數額”計算違法所得，即在計算“違法所得”時，扣除在實施犯罪中的必要成本，只計算獲得的實際收益。第二種方式是按照“全部違法所得”計算，即行為人通過實施犯罪直接或間接產生、獲得的任何財產或者財產性收益，都計算為“違法所得”，不扣除任何犯罪成本。這兩種計算方式都可以從刑法或者有關司法解釋中找到依據。

　　根據體系解釋原則，刑法中的某個概念應當聯系刑法中相關法條進行比較辨析，從整體上對各法條進行理解，才能保持刑法各條文之間的協調，筆者認為，欲厘清“違法所得”計算方式，應當對現行法律中有關“違法所得”的所有法律條文進行比較，對其含義進行合理解釋。我國現行刑法中共有9個條文涉及“違法所得”。刑法第64條規定，“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠”，此條文旨在明確沒收、追繳財產的范圍。分則中涉及“違法所得”的8個罪名分別為高利轉貸罪，內幕交易、泄露內幕信息罪，侵犯著作權罪，銷售侵權復制品罪，非法經營罪，組織他人偷越國(邊)境罪，運送他人偷越國(邊)境罪，對單位行賄罪。從功能上進行區分，刑法中“違法所得”大致有三種功能：一是“違法所得”作為定罪要素，此類條文規定中“違法所得”的表述旨在為定罪提供一定的標準，如刑法第217條侵犯著作權罪規定，“以營利為目的，有下列侵犯著作權或者與著作權有關的權利的情形之一，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的……”銷售侵權復制品罪、組織他人偷越國(邊)境罪、運送他人偷越國(邊)境罪、對單位行賄罪、高利轉貸罪中的“違法所得”也屬于此種情形。二是“違法所得”的表述旨在為刑罰（具體指罰金刑）提供基準，如刑法第180條內幕交易、泄露內幕信息罪，第225條非法經營罪，法條表述均為“……并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金”。三是法律條文中“違法所得”的表述旨在明確沒收、追繳違法犯罪所得財產的范圍，如上述刑法第64條的規定。從功能來看，第一種功能罪狀描述和第二種功能刑罰基準近似，均是對犯罪和刑罰的法律規制，可以放在一起考量。第三種功能與前兩種不同，旨在沒收、追繳犯罪分子從實施犯罪中所獲得的贓款贓物、孳息和贓款贓物投資收益。所以，下面對“違法所得”數額的計算方式可分兩種情況進行闡述：

　　具有罪狀描述或刑罰基準功能的“違法所得”計算方式。刑法沒有明確規定“違法所得”計算方式，但司法解釋卻有規定。有關內幕交易、泄露內幕信息罪，侵犯著作權罪，銷售侵權復制品罪，非法經營罪等的司法解釋，均明確“違法所得”是指除去必要成本后的獲利數額，如《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第17條規定，本解釋所稱“違法所得數額”是指獲利數額；《最高人民法院研究室關于非法經營罪中“違法所得”認定問題的研究意見》認為，非法經營罪中的“違法所得”應是指獲利數額，即以行為人違法生產、銷售商品或者提供服務所獲得的全部收入（即非法經營數額），扣除其直接用于經營活動的合理支出部分后剩余的數額。根據體系解釋，對于不明確的規定可以通過明確的規定來闡釋。既然相關司法解釋對于“違法所得”采取獲利數額說，那么對司法解釋沒有相應明確規定的罪名，如高利轉貸罪、組織他人偷越國(邊)境罪、運送他人偷越國(邊)境罪、對單位行賄罪中“違法所得”的計算方式也應當采用獲利數額說，這樣才能保證刑法條文用語保持內在統一。

　　有質疑者提出，當“違法所得”作為入罪要素時，按照獲利數額說進行解釋，可能出現犯罪沒有實際獲利而導致不適當出罪。這種擔憂是沒有根據的。從現行刑法條文看，凡是“違法所得”擔負罪狀描述功能的，都是將“違法所得”數額較大與其他嚴重情節并列，“違法所得”數額較大只是入罪情形之一而非唯一。如刑法條文中開設賭場罪并沒有“違法所得”表述，但《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》規定了八種網上開設賭場情節嚴重的情形，“……（四）建立賭博網站后通過提供給他人組織賭博，違法所得數額在3萬元以上的；（五）參與賭博網站利潤分成，違法所得數額在3萬元以上的……”這種立法和司法解釋，保證了行為人在實施犯罪中即使沒有實際獲利，也可以通過其他入罪情形予以懲治。

　　具有沒收、追繳功能的“違法所得”計算方式。刑法第64條規定，“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠。”目前并無直接的司法解釋，但仍可以從其他刑事法律法規中尋求功能近似的法律條款。刑事訴訟法第280條第1款也規定了“違法所得”，相關司法解釋對“違法所得”作出了專條解釋，即“通過實施犯罪直接或者間接產生、獲得的任何財產”。根據相關司法解釋，當“違法所得”系沒收、追繳財物時，應當理解為行為人通過實施犯罪直接或者間接產生、獲得的任何財產，包括“違法所得”產生的孳息、用“違法所得”投資產生的收益等。從中可以看出，既然孳息等都納入計算范圍，就沒有理由扣除所謂犯罪成本而計算犯罪“凈獲利”。這種計算方式源于“不讓犯罪分子從犯罪行為中獲利”的樸素正義觀，也沒有違反罪責相當原則。罪責相當原則目的是保證犯罪得到恰當的處罰，而并非保護犯罪收益。換言之，定罪和處罰時“違法所得”應采取獲利數額說，否則將不適當地擴大處罰范圍或者加重刑罰；沒收、追繳違法所得時應采取全部違法所得說，否則可能會放縱犯罪。