刑民交叉專題丨擔保貸款詐騙刑民交叉案件的犯罪認定

摘要：隨著國家對民營企業(yè)貸款政策的逐步放寬，實務中出現(xiàn)了某些犯罪分子惡意利用銀行的貸款程序?qū)嵤┰p騙犯罪的新型案件——擔保貸款詐騙案件。該類案件是指，犯罪嫌疑人既欺騙擔保人為其申請的銀行貸款提供擔保，又利用虛構(gòu)的貸款材料騙取銀行發(fā)放貸款的“兩頭騙”刑事案件。此類案件涉及涉犯罪民事合同效力的認定、抵押擔保權(quán)的實現(xiàn)等民法理論，系典型的刑民交叉案件，具有理論深度及辦理難度。各地司法實踐中，對此類案件在一罪與數(shù)罪、此罪與彼罪的認定上產(chǎn)生嚴重分歧、處理結(jié)論不一致，影響了司法的協(xié)調(diào)性、權(quán)威性，故對該類案件的犯罪認定問題具有實務研究的價值與必要。本文從此類案件的認定痛點出發(fā)，結(jié)合刑法、民法的相關(guān)司法解釋、最高人民法院發(fā)布的參考性案例以及刑法、民法理論對涉犯罪民事合同的效力認定、合同詐騙罪與貸款詐騙罪的區(qū)分、罪數(shù)的認定等問題進行詳細分析，并在此基礎(chǔ)上對實務中的分歧觀點進行逐一評析，從而得出合理的處理結(jié)論——以合同詐騙罪、騙取貸款罪數(shù)罪并罰。最后，本文對實務中擔保貸款詐騙類案件的辦理思路進行了總結(jié)歸納，提煉出具有操作性、針對性的“五步分析法”，以期對此類案件的辦理起到一定的借鑒作用。

一

問題的提出

隨著市場經(jīng)濟的深入發(fā)展及國家對民營企業(yè)的鼓勵扶持，金融機構(gòu)逐步放寬對民營企業(yè)的貸款政策，有力地促進了實體經(jīng)濟的鞏固發(fā)展，但同時也給一些犯罪分子惡意利用銀行貸款程序?qū)嵤┰p騙類犯罪提供了可乘之機。由于銀行貸款需要簽訂一系列合同，且通常需要貸款人提供擔保，故由此涉及的刑事案件往往與民事合同效力、抵押權(quán)的實現(xiàn)等民法理論相交織，屬于典型的刑民交叉案件，致使實務人員在處理該類型的案件中存在嚴重分歧，處理結(jié)論不一致，影響了司法的協(xié)調(diào)性、權(quán)威性。筆者對于此類案件中犯罪認定問題的思考也源于實務中的一起疑難案件。

基本案情：2013年12月，犯罪嫌疑人甲與乙商量，使用乙的房產(chǎn)向某市某銀行申請抵押貸款，并“承諾”有能力將審批發(fā)放的貸款與銀行進行捆綁，通過銀行對外放貸、與銀行共享抵押物，收取本息非常保險，乙表示同意。后甲、乙共同采用虛構(gòu)的經(jīng)濟合同向銀行申請商業(yè)貸款，乙使用其房產(chǎn)為該筆貸款提供抵押擔保。經(jīng)審批，銀行發(fā)放了800萬元貸款，甲將其中24萬元轉(zhuǎn)給乙（作為乙與銀行“捆綁對外放貸”的首月利息，月利為3%），剩余錢款被甲用于償還個人債務及揮霍。由于甲到期未能償還銀行貸款，銀行向法院申請執(zhí)行乙的抵押房產(chǎn)，乙遂向公安機關(guān)報案。在開庭審理期間，銀行因忌憚內(nèi)部人員在發(fā)放該筆貸款中存在失職因素而被追究法律責任，主動撤回執(zhí)行申請并注銷了對乙房產(chǎn)的抵押權(quán)。乙的房產(chǎn)最終未被執(zhí)行。

本案中，存在以下幾個疑難問題：（1）甲構(gòu)成何罪，是對發(fā)放貸款的銀行構(gòu)成貸款詐騙罪，還是對提供抵押物的乙構(gòu)成合同詐騙罪？（2）本案中的被害人是誰，是案發(fā)前被銀行申請執(zhí)行抵押物的乙，還是審理階段因放棄抵押權(quán)而遭受損失的銀行？（3）甲、乙共同分得銀行的800萬元貸款，乙是否與甲構(gòu)成貸款詐騙罪的共犯？（4）甲基于犯罪目的簽訂的貸款合同、抵押合同是否具有民事法律效力，銀行是否有權(quán)申請執(zhí)行抵押物？銀行主動放棄抵押權(quán)的行為應當如何評價，該行為對甲的犯罪認定是否產(chǎn)生實質(zhì)性影響？

二

司法實踐中的分歧觀點

對于本案的犯罪認定，實務中主要形成以下三種代表性觀點：

第一種觀點認為：甲、乙構(gòu)成貸款詐騙罪的共同犯罪。從行為手段上看，甲為了獲取銀行貸款，虛構(gòu)了經(jīng)濟合同和錢款用途；乙意圖使用銀行發(fā)放的貸款對外放貸賺錢，進而為該筆貸款的申請?zhí)峁＃住⒁夜餐瑢嵤┝颂摌?gòu)事實、隱瞞真相的行為。從主觀目的上看，甲、乙均具有不按照貸款申請用途使用貸款的意圖，共同非法占有、使用銀行貸款。從最終結(jié)果上看，銀行確實遭受了貸款損失。故而甲、乙均構(gòu)成貸款詐騙罪。

第二種觀點認為：甲實施的是“兩頭騙”的行為，既對乙成立合同詐騙罪，又對銀行成立貸款詐騙罪，應按照牽連犯從一重處罰。所謂“兩頭騙”，指甲前后實施了兩個詐騙性質(zhì)的行為，甲先向乙虛構(gòu)將貸出的錢款與銀行捆綁放貸、收回本息保險的事實，誘騙乙提供抵押房產(chǎn)；而后又通過虛假的經(jīng)濟合同騙取銀行貸款，所得款項被甲所支配、揮霍，故而甲前后實施的兩個詐騙性質(zhì)的行為均構(gòu)成詐騙類犯罪。由于甲詐騙乙提供抵押物的行為系為其詐騙銀行貸款所服務，前行為與后行為之間具有手段與目的的關(guān)系，按照牽連犯的處斷原則，從一重處罰。

第三種觀點認為：甲僅對乙成立合同詐騙罪。甲通過虛構(gòu)事實的方法誘騙乙為銀行貸款提供擔保，存在虛構(gòu)事實的行為；乙基于錯誤認識向銀行交付了房產(chǎn)進行抵押貸款；由于甲將貸款進行揮霍，致使銀行申請執(zhí)行乙的抵押物，乙的房產(chǎn)遭受現(xiàn)實的、緊迫的侵害危險，存在財產(chǎn)損失。雖然后期銀行主動放棄執(zhí)行抵押財產(chǎn)，致使乙沒有遭到最終的財產(chǎn)損失，但銀行的行為系在刑事立案后實施，屬于銀行自主行使的放棄債權(quán)的民事法律行為，不影響案發(fā)前乙的房產(chǎn)遭受執(zhí)行損失的客觀事實，故而甲對乙成立合同詐騙罪。

三

對司法實踐中分歧觀點的分析

（一）對甲、乙構(gòu)成貸款詐騙罪共同犯罪觀點的分析

本文認為，甲、乙均不構(gòu)成貸款詐騙罪，具體理由如下：

1. 甲、乙向銀行貸款的同時提供了抵押物，排除了對貸款的非法占有目的

貸款詐騙罪區(qū)別于騙取貸款罪的核心特征在于，行為人實施貸款詐騙行為必須具有非法占有目的。非法占有目的在貸款詐騙罪中的認定應通過主觀及客觀兩個方面綜合考量，即行為人不僅要在主觀上具有非法占有、使用銀行貸款的目的，同時客觀上需造成銀行遭受財產(chǎn)損失的結(jié)果，兩者缺一不可。換言之，如果行為人僅實施了非法使用銀行貸款的行為，但同時為銀行所發(fā)放的貸款提供了擔保財產(chǎn)，則該行為在客觀上并未造成銀行的財產(chǎn)損失，不能認定行為人具有非法占有之目的。本案中，甲在向銀行申請貸款時，由乙為該筆貸款提供房產(chǎn)擔保。銀行在發(fā)放貸款時，享有對擔保財產(chǎn)的優(yōu)先執(zhí)行受償權(quán)，該權(quán)利系財產(chǎn)性利益，且與發(fā)放的貸款具有等值性。因此，即便甲到期沒有償還貸款，銀行始終享有該財產(chǎn)性權(quán)利，其并未因甲、乙的行為遭受財產(chǎn)損失。因此甲、乙的行為僅是未按照申請用途使用貸款，并不能認定二人對銀行貸款具有非法占有目的。

2. 銀行主動放棄抵押權(quán)導致自身遭受的系民事?lián)p失，并非刑法意義上的財產(chǎn)損失

實務中之所以有觀點認為甲、乙的行為成立貸款詐騙罪，一個重要的理由在于銀行最終承擔了民事上的損失。該結(jié)果從表面上看，與貸款詐騙罪中被害人遭受財產(chǎn)損失的要件相符合，但實質(zhì)上卻僅屬于民事?lián)p失的承擔問題，與刑法意義上的財產(chǎn)損失存在本質(zhì)區(qū)別。第一，刑法意義上的財產(chǎn)損失系指因犯罪行為所直接導致的財產(chǎn)損失結(jié)果。對于貸款詐騙罪而言，行為人所實施的虛構(gòu)事實的行為使得銀行產(chǎn)生錯誤認識，銀行需要基于錯誤認識處分貸款，且處分貸款的行為直接導致銀行遭受損失，此即為貸款詐騙罪中的財產(chǎn)損失。本案中，銀行雖然基于甲虛構(gòu)的經(jīng)濟合同處分了貸款，但貸款發(fā)放的前提是銀行享有對乙房產(chǎn)的抵押權(quán)，該財產(chǎn)性利益與銀行發(fā)放的貸款在價值上相當，且可以申請執(zhí)行，因此銀行處分貸款的行為并未使自身遭受直接的財產(chǎn)損失。第二，在詐騙類犯罪中，財產(chǎn)損失的認定時點應以立案前為準，立案后發(fā)生的事實不應納入考量范圍。根據(jù)最高人民法院研究室于1991年對于申付強詐騙案認定詐騙數(shù)額問題的電話答復的意見，在認定詐騙犯罪的具體數(shù)額時，應當把案發(fā)前已經(jīng)追回的被騙款額扣除。基于此，司法實務中將犯罪數(shù)額認定的原則拓寬至其他詐騙類犯罪之中。所以，對于財產(chǎn)損失的認定應當以案發(fā)前發(fā)生的事實為基礎(chǔ)，立案后的事實不在評價范圍內(nèi)，但可以作為量刑情節(jié)予以考量。具體到本案，由于甲到期未能償還銀行貸款，銀行申請執(zhí)行乙提供的抵押財產(chǎn)，乙遂報案。因此，截至案發(fā)時，銀行并未遭受財產(chǎn)損失，其放棄抵押權(quán)的行為發(fā)生在刑事立案后的開庭審理期間，不應納入評價范圍。第三，銀行主動放棄抵押權(quán)的行為系合法的民事法律行為，其因此承擔的貸款損失屬于自主承擔的民事?lián)p失。銀行作為適格的民事行為主體，可以自主決定是否向乙實現(xiàn)抵押權(quán)。當銀行選擇實現(xiàn)抵押權(quán)時，貸款資金得以回籠；而當銀行選擇放棄抵押權(quán)時，其也選擇了承擔由此造成的民事?lián)p失結(jié)果，但該損失系由銀行自主放棄抵押權(quán)所導致的，并非甲的行為所致，該民事上的損失結(jié)果并不能評價為刑法意義上的財產(chǎn)損失。

（二）對牽連犯觀點的分析

本文認為，甲前后實施的兩個行為并非都構(gòu)成詐騙類犯罪，且兩行為之間不具有類型化的牽連關(guān)系，不符合牽連犯的適用條件，具體理由如下：

1. 甲實施的兩個欺騙行為中僅有一個屬于詐騙犯罪行為 

實務中之所以有觀點認為，甲既對銀行成立貸款詐騙罪，又對乙成立合同詐騙罪，其原因在于本案中的甲分別對銀行和乙實施了兩個欺騙行為。甲對銀行的欺騙行為體現(xiàn)在，其虛構(gòu)經(jīng)濟合同、隱瞞貸款的真實用途申請銀行貸款；甲對乙的欺騙性體現(xiàn)在，其虛構(gòu)有能力將貸出的款項與銀行捆綁對外放貸、賺取利息保險的事實，誘騙乙提供抵押物。但是，民法意義上的欺騙行為并不等同于刑法意義上的詐騙行為，兩者的根本區(qū)別在于后者需要具有非法占有目的。非法占有目的在案件事實中不僅體現(xiàn)為對贓款的任意揮霍，更體現(xiàn)在行為人騙取財物的同時未向?qū)Ψ街Ц兜戎档膶r，從而致使被害人遭受財產(chǎn)損失。具體到本案，甲在通過欺騙的手段取得銀行貸款時，也以提供抵押物的形式為銀行設(shè)定了等價值的抵押權(quán)，銀行無遭受財產(chǎn)損失的危險，因此甲對銀行貸款不具有非法占有目的，不能將此評價為刑法上的詐騙犯罪行為。但是，甲通過欺騙的方式誘使乙向銀行提供抵押物，卻未將銀行發(fā)放的貸款如數(shù)交付給乙，致使銀行執(zhí)行乙的抵押物時，乙無從彌補財產(chǎn)損失，所以本案中僅存在一個詐騙犯罪行為，即甲對乙實施的合同詐騙行為。

2. 甲所實施的兩個行為之間不具有類型化的牽連關(guān)系

所謂牽連犯系指，行為人前后實施了數(shù)個行為，數(shù)個行為均構(gòu)成不同的犯罪，且數(shù)行為之間具有目的與手段、原因與結(jié)果的關(guān)系，在刑法理論上對牽連犯通常按照其中較重的罪名進行處罰。① 牽連犯的適用，不僅要求前后兩個犯罪行為之間具有目的與手段的關(guān)系，還要求兩個犯罪行為之間具有類型化的特征。何謂類型化？即根據(jù)刑法規(guī)定與司法實踐，將牽連犯的手段與目的、原因與結(jié)果的關(guān)系類型化。② 本案中，甲欺騙乙提供抵押物的行為構(gòu)成合同詐騙罪，而甲虛構(gòu)經(jīng)濟合同騙取銀行貸款的行為雖然不構(gòu)成詐騙類犯罪，但本文將在后文詳述該行為又構(gòu)成騙取貸款罪。從甲的犯意來看，其前后實施的兩個欺騙行為之間具有密切聯(lián)系；但從實務界目前對此類案件的處理分歧來看，難以說明前后兩個欺騙行為在司法實踐中具有明顯的、共識性的類型化關(guān)系。因此，關(guān)于數(shù)行為之間是否具有類型化的牽連關(guān)系的判斷，需要緊密結(jié)合司法共識謹慎判斷。實踐中，不能因為行為人實施的兩個犯罪之間具有密切聯(lián)系，就簡單地將其認定為牽連犯，按照一重罪處斷。其理由在于，行為人所實施的數(shù)個犯罪行為侵害了多個法益，對于侵犯多個法益的行為實行數(shù)罪并罰是處罰的基本原則，也與行為的社會危害性相適應。因此如果數(shù)個犯罪行為之間不具有類型化的特征，就不得輕易按照牽連犯的原則以一罪處罰。否則，就容易出現(xiàn)只要行為人所實施的數(shù)個犯罪行為具有密切聯(lián)系，就一律按照一重罪處罰的混亂局面。因此對甲的行為不宜適用牽連犯的原則進行處斷。

（三）對合同詐騙罪觀點的分析

本文認為，將甲的行為認定為合同詐騙罪的觀點具有合理性，具體理由如下：

1. 詐騙類犯罪的核心特征是對財產(chǎn)法益的侵害，準確確定財產(chǎn)損失主體是其認定的關(guān)鍵

無論認為甲系對銀行構(gòu)成貸款詐騙罪，還是對乙構(gòu)成合同詐騙罪，其根本的出發(fā)點在于甲的行為造成了他人財產(chǎn)上的損失，而兩者的區(qū)別僅在于財產(chǎn)損失者是銀行還是乙，亦或兩者均為財產(chǎn)損失者。多數(shù)實務人員之所以對此類案件較為困惑，其原因也在于財產(chǎn)損失承擔者難以精準確定，“左右為難”。這種“確定刑法上財產(chǎn)損失主體”的認定思路，本質(zhì)上源于詐騙類犯罪的核心特征——對財產(chǎn)法益的侵害。無論是貸款詐騙罪，還是合同詐騙罪，盡管屬于侵害市場經(jīng)濟秩序罪中的罪名，但其重要特征仍在于對財產(chǎn)法益的侵害。由此出發(fā)，本案中對甲的行為進行認定的關(guān)鍵在于，甲所實施的一系列行為在刑法評價范圍內(nèi)究竟對哪個主體造成了財產(chǎn)損失。甲的行為使哪個主體遭受了財產(chǎn)損失，就對誰構(gòu)成詐騙類犯罪。由于甲在實施犯罪的過程中，既與銀行簽訂了貸款合同，又誘騙乙與銀行簽訂抵押擔保合同，因此甲與銀行簽訂的貸款合同是否合法有效，銀行能否基于擔保合同執(zhí)行乙的財產(chǎn)，直接決定著財產(chǎn)損失主體的判斷，所以合理厘清案件中民事合同的法律效力是其關(guān)鍵。

2. 涉犯罪合同行為并非當然無效，應依據(jù)民事法律規(guī)定確定合同效力

由于貸款合同、抵押合同的效力，直接決定著財產(chǎn)損失主體在銀行和乙之間的流轉(zhuǎn)結(jié)果，因此確定涉犯罪合同行為的效力是認定甲的行為構(gòu)成何罪的關(guān)鍵。實務中，大多數(shù)觀點認為，行為人基于犯罪的目的所簽訂的合同當然無效，因此作為從合同的抵押合同基于主合同貸款合同的無效也不具有民事法律效力，銀行無權(quán)執(zhí)行乙的抵押物，只能自行承擔貸款損失。該觀點認定合同無效的法律依據(jù)在于《民法典》第153條第一款的規(guī)定，即“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效。”由于甲所簽訂的一系列合同均是實施犯罪的重要環(huán)節(jié)，而貸款詐騙罪、合同詐騙罪均系刑法所明文規(guī)定的禁止實施的強制性規(guī)范，因此涉犯罪合同當然無效。但是，最高人民法院在有關(guān)司法解釋中卻并未采用“當然無效”的司法立場。根據(jù)2020年最高人民法院《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第13條的規(guī)定，“借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪，或者已經(jīng)生效的裁判認定構(gòu)成犯罪，當事人提起民事訴訟的，民間借貸合同并不當然無效。人民法院應當依據(jù)民法典第144條（無民事行為能力人實施的民事行為效力）、第146條（以虛假意思表示實施的民事行為效力）、第153條（違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的民事行為效力）、第154條（惡意串通實施的民事行為效力）以及本規(guī)定第13之規(guī)定，認定民間借貸合同的效力。”由此可見，涉犯罪的合同行為并非當然無效，其效力的判斷仍然應當以民事法律的相關(guān)規(guī)定進行具體分析。那么，接下來需要判斷的是，刑法所規(guī)定的貸款詐騙罪、合同詐騙罪是否屬于《民法典》第153條第一款中的“違反法律的強制性規(guī)定”？對此，最高人民法院雖然未對《民法典》中的“強制性規(guī)定”進行過解釋，但曾經(jīng)對《合同法》第52條中的“強制性規(guī)定”在《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》中第14條進行了明確——合同法第52條第(五)項規(guī)定的“強制性規(guī)定”，是指效力性強制性規(guī)定。同時在《關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》的第15條中明確，違反效力性強制規(guī)定的，人民法院應當認定合同無效；違反管理性強制規(guī)定的，人民法院應當根據(jù)具體情形認定其效力。何謂效力性強制性規(guī)定？最高人民法院在《關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第16條中進一步指出，如果強制性規(guī)范規(guī)制的是合同行為本身即只要該合同行為發(fā)生即絕對地損害國家利益或者社會公共利益的，人民法院應當認定合同無效。有學者認為，最高人民法院所強調(diào)的“合同行為發(fā)生”系從民法角度，對合同中約定的具體交易行為或者交易內(nèi)容進行界定的。換言之，如果雙方民事主體根據(jù)合同所約定的交易行為、交易內(nèi)容絕對的損害國家利益或社會公共利益的，該合同無效。③ 例如，我國法律禁止對槍支彈藥、珍貴瀕危野生動物等進行交易，如果雙方當事人在合同中約定買賣前述物品的，該合同當然無效。

但是，僅僅依據(jù)理論觀點認定貸款合同、抵押合同有效仍欠缺一定的說服力，還應考察這一觀點是否得到了實務判例的贊同與回應。根據(jù)最高人民法院刑事審判庭主辦的《刑事審判參考》中第352號案例——秦文虛報注冊資本、合同詐騙案，其中的裁判要旨對涉犯罪合同仍然具有民法效力的觀點進行了確證。該案裁判要旨認為，行為人通過銀行貸款的方式騙取擔保人財產(chǎn)的行為，構(gòu)成合同詐騙罪。具體理由是，“行為人虛構(gòu)事實騙取銀行與擔保人的信任，非法占有銀行錢款后，銀行可以依據(jù)擔保合同從擔保人處獲取擔保，而擔保人則是銀行債務的實際承擔著，受侵害的往往是擔保人。”從裁判理由上看，論者雖然并未直接指出貸款合同、擔保合同是否有效；但是從裁判結(jié)論上看，論者認為銀行可以向擔保人執(zhí)行擔保，擔保人遭受了財產(chǎn)損失，因此能夠推論出“貸款合同、擔保合同系有效合同”的結(jié)論。

在考察了理論觀點以及實務參考案例后，具體來看本案中甲所簽訂的貸款合同、擔保合同的效力應當如何認定。從合同的交易內(nèi)容上看，貸款合同系甲與銀行就申請商業(yè)貸款的內(nèi)容進行的約定，該內(nèi)容本身并未被我國法律所禁止，而擔保合同系對銀行貸款提供抵押擔保，該約定本身并未超出法律所允許的范圍，因此本案中的貸款合同、擔保合同并不屬于無效情形。雖然貸款合同并非無效，但甲在簽訂貸款合同時虛構(gòu)了申請事由，即采用欺騙的方式訂立該合同，根據(jù)《民法典》第148條的規(guī)定——一方以欺詐手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，受欺詐方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷。由于銀行屬于被欺騙的一方，且并未申請撤銷，故該貸款合同有效。那么，作為從合同的抵押擔保合同同樣具有民法效力，銀行具有合法有效的抵押權(quán)，可以向銀行申請抵押物受償。

3. 抵押權(quán)系財產(chǎn)性利益，甲利用銀行取得乙的房產(chǎn)的抵押權(quán)，而后通過銀行貸款程序?qū)⒌盅簷?quán)變現(xiàn)，甲對乙構(gòu)成合同詐騙罪

刑法中財物不僅包括貨幣、物品，還包括財產(chǎn)性利益。無論是2016年“兩高”發(fā)布的《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題解釋》第12條中將賄賂犯罪的財物擴張至財產(chǎn)性利益的規(guī)定④ ，還是最高人民法院發(fā)布的11號指導性案例（楊延虎等貪污案）中將土地使用權(quán)明確界定為財產(chǎn)性利益，司法實踐中對財產(chǎn)性利益的保護已經(jīng)形成共識。抵押權(quán)是權(quán)利人對特定物的價值進行直接支配的權(quán)利，其效力主要體現(xiàn)在變價和優(yōu)先受償上。雖然抵押物本身并不轉(zhuǎn)移占有，但抵押權(quán)一經(jīng)設(shè)立，抵押權(quán)人即獲得支配該抵押物交換價值的權(quán)利，而相應的抵押人則喪失該權(quán)利。⑤ 由此可見，抵押權(quán)本質(zhì)上具有財產(chǎn)性利益的屬性，所以在行為人以詐騙的方式取得抵押權(quán)時，就可以評價為詐騙類犯罪中的“取得財物”。

具體到本案，甲為獲取銀行貸款而實施的一系列行為分為兩個階段。第一階段，甲通過虛構(gòu)事實的手段誘騙乙向銀行處分自己的房產(chǎn)，乙基于錯誤認識為甲的貸款提供抵押物、向銀行處分了財產(chǎn)性利益，銀行取得抵押權(quán)。第二階段，甲向銀行提供虛假的申請材料，并通過銀行的貸款程序?qū)⒌盅簷?quán)變現(xiàn)，獲取銀行貸款。本案中的貸款合同、抵押合同均具有民法效力，銀行對乙的房產(chǎn)享有有效的抵押權(quán)，可以隨時執(zhí)行乙的財產(chǎn)，故乙系財產(chǎn)損失的承擔者。由此出發(fā)，甲在第一階段對乙所實施行為屬于詐騙類犯罪，且在乙向銀行交付財產(chǎn)性利益之時，該犯罪就已經(jīng)既遂。具體而言，甲通過虛構(gòu)事實的方式使乙陷入錯誤認識，乙基于錯誤認識向甲所指定的一方（銀行）處分財產(chǎn)性利益，乙向銀行設(shè)定了有效且能夠被執(zhí)行的抵押權(quán)，銀行取得財產(chǎn)性利益，乙的財產(chǎn)性權(quán)利遭受損失。需要說明的是，甲雖然并未直接取得財產(chǎn)性利益，但詐騙類犯罪中被害人交付財物的對象并不僅限于行為人本人，被害人向行為人指定的第三人交付財物的，也屬于“取得財物”。另外，由于甲實施詐騙行為系通過誘騙乙簽訂抵押合同的方式進行的，因此應當將該行為定性為合同詐騙罪，且在銀行取得抵押權(quán)時，該犯罪既遂。接下來的問題是，既然甲對乙實施的合同詐騙行為已經(jīng)既遂，那么其后續(xù)騙取銀行貸款的行為又將如何評價。本文認為，甲后續(xù)的行為系利用銀行的貸款程序?qū)Φ盅簷?quán)進行變現(xiàn)的過程，最終達到攜款揮霍的目的。首先，甲將銀行作為取得財物的工具獲取了乙的房產(chǎn)的抵押權(quán)；其次，由于抵押權(quán)本身無法被變現(xiàn)支配，因此甲又通過銀行的貸款程序，將與抵押權(quán)等價值的銀行貸款變現(xiàn)貸出，最終實現(xiàn)支配錢款的結(jié)果。

4. 銀行注銷抵押權(quán)系放棄財產(chǎn)性權(quán)利的民事行為，不影響犯罪的認定

前文論及，基于貸款合同、擔保合同的有效性，銀行享有對乙房產(chǎn)的抵押權(quán)。既然銀行享有合法的抵押權(quán)，就當然可以自主選擇如何行使權(quán)利。例如，銀行可以選擇實現(xiàn)抵押權(quán)，向法院申請執(zhí)行房產(chǎn)拍賣受償；也可以選擇注銷抵押權(quán)，放棄該項財產(chǎn)性權(quán)利。但無論如何選擇，都是銀行基于真實的意思表示獨立做出的民事法律行為，享有或承擔相應的民事法律后果，而與本案的犯罪認定無關(guān)。究其原因，主要基于以下四點理由。第一，詐騙類犯罪的“判斷資料”范圍應當以刑事立案前為準。關(guān)于此點的論述前文已經(jīng)論及，不再贅述。需要明確的是，本案中銀行注銷抵押權(quán)的行為發(fā)生在刑事立案后的開庭審理階段，已經(jīng)不再屬于詐騙類犯罪定罪方面應當考量的內(nèi)容，因此銀行在立案后放棄抵押權(quán)的行為不影響合同詐騙罪的認定。第二，甲對乙實施的合同詐騙行為，在銀行取得抵押權(quán)時已經(jīng)既遂。本案中，甲所實施的合同詐騙行為的特殊之處在于，其本人并未直接取得被害人的財物，而是將銀行作為不知情的對象加以利用，誘使乙將財產(chǎn)性利益處分給銀行，此時犯罪已經(jīng)既遂。其后續(xù)實施的行為系利用銀行的貸款程序，將抵押權(quán)進行變現(xiàn)的過程，銀行放棄抵押權(quán)的行為更是發(fā)生在甲變現(xiàn)抵押權(quán)之后，故而該行為與合同詐騙罪的認定無關(guān)。第三，銀行注銷抵押權(quán)意味著主動放棄一項財產(chǎn)性權(quán)利，其因此承擔的民事?lián)p失與合同詐騙犯罪無關(guān)。抵押權(quán)作為財產(chǎn)權(quán)益，其作用在于使權(quán)利人在承擔民事不利后果時，得以通過實現(xiàn)抵押權(quán)的方式平衡財產(chǎn)利益。銀行之所以不是刑法上的財產(chǎn)損失者，系由于其在發(fā)放貸款的同時也享有等值的、可以實現(xiàn)的抵押權(quán)，在財產(chǎn)利益上并沒有失衡。但是，銀行在利益平衡的情況下主動放棄抵押權(quán)，造成利益失衡而自我負擔的民事?lián)p失，系由其民事行為所導致，與詐騙犯罪無關(guān)。第四，如果將銀行承擔民事?lián)p失的結(jié)果認定為刑法上的財產(chǎn)損失，則會造成由銀行左右刑事案件走向的混亂局面。當其選擇實現(xiàn)抵押權(quán)時，因抵押人受損而適用合同詐騙罪；當其放棄抵押權(quán)時，因自身受損而適用貸款詐騙罪，這樣的結(jié)論顯然是不能令人接受的。

需要說明的是，權(quán)利人“享有抵押權(quán)”與“實現(xiàn)抵押權(quán)”是兩個不同的概念。前者指權(quán)利人享有財產(chǎn)性權(quán)益的狀態(tài)，后者則是指權(quán)利人將財產(chǎn)性權(quán)益轉(zhuǎn)化為金錢的過程。由于在實現(xiàn)抵押權(quán)的過程中可能出現(xiàn)抵押物毀損、滅失或僅能部分受償?shù)那闆r，但這并不影響權(quán)利人對抵押權(quán)完整性的享有。因為在客觀效果上，銀行的債權(quán)并未因此而滅失，借款人與銀行之間的債權(quán)債務關(guān)系依然存在。⑥ 換言之，即便出現(xiàn)抵押權(quán)不能完全受償?shù)那闆r，權(quán)利人仍然可以依據(jù)抵押權(quán)向抵押人繼續(xù)主張實現(xiàn)該權(quán)利。因此，在抵押物不能完全受償，影響抵押權(quán)實現(xiàn)的場合，也不能將銀行認定為刑法上的財產(chǎn)損失者。

四

本文的犯罪認定主張

雖然將甲的行為認定為合同詐騙罪的觀點具有合理性。但是，該觀點并未對開篇疑難案例中甲的犯罪數(shù)額進行明確，也未評價甲在貸款發(fā)放后將其中的24萬元“如約”交付給乙的事實，因此需要對該觀點進一步完善。除此之外，甲虛構(gòu)經(jīng)濟合同申請貸款、乙為貸款提供擔保，共同將銀行貸款騙出的行為也需要進行刑法評價。基于上述原因，對于本案中甲、乙行為的犯罪認定問題，本文主張：甲對乙構(gòu)成合同詐騙罪，數(shù)額為776萬元（800萬元減去24萬元）；甲、乙對銀行構(gòu)成騙取貸款罪的共同犯罪，數(shù)額為800萬元。具體分析如下：

（一）甲對乙構(gòu)成合同詐騙罪，數(shù)額為776萬元

合同詐騙罪的危害性集中體現(xiàn)為對財產(chǎn)法益的侵害，因此該罪名的認定不僅要明確行為性質(zhì)，還要明確犯罪數(shù)額。甲通過虛構(gòu)事實的手段，以簽訂合同的方式誘騙乙向指定的主體交付財產(chǎn)性利益，甲的行為構(gòu)成合同詐騙罪沒有疑問。但是，乙為銀行設(shè)定的房產(chǎn)抵押權(quán)所對應的貸款數(shù)額為800萬元，銀行最終也向甲發(fā)放了800萬元的貸款。在甲逾期未能償還貸款時，銀行申請執(zhí)行抵押物的價值數(shù)額也以800萬元為限，那么甲對乙合同詐騙的數(shù)額是否應認定為800萬元。本文對此持否定意見。詐騙類犯罪數(shù)額的認定，需要以最終的財產(chǎn)損失數(shù)額為準，而根據(jù)相關(guān)司法批復的觀點，財產(chǎn)損失的認定需要將案發(fā)前行為人返還的財產(chǎn)數(shù)額予以扣除。因此，甲雖然將房產(chǎn)的抵押權(quán)變現(xiàn)為800萬元，但在取得錢款后，以支付利息的名義向乙轉(zhuǎn)賬24萬元，即便銀行在執(zhí)行乙的房產(chǎn)時受償800萬元，但乙針對其中的24萬元并未遭受財產(chǎn)受損，所以甲對乙合同詐騙的數(shù)額應當認定為776萬元。部分實務人員認為，甲向乙支付的24萬元屬于實施合同詐騙行為的犯罪成本，不應從犯罪數(shù)額中予以扣除。但是，犯罪成本系行為人為了實施犯罪所進行的必要性投入，如準備作案工具的花銷等。然而在高息型詐騙類犯罪中，行為人為向被害人“證明”有能力給付高息，通常會從被害人交付的錢款中以支付“利息”的名義返還部分錢款，由于“高息”系行為人所虛構(gòu)出的誘餌，因此該部分錢款在法律上應當認定為案發(fā)前返還的數(shù)額，從詐騙數(shù)額中予以扣除。

（二）甲、乙對銀行構(gòu)成騙取貸款罪的共同犯罪，數(shù)額為800萬元

前文論及，甲為了最終獲取800萬元貸款所實施的一系列行為可以分為兩個階段，前一階段系對乙實施合同詐騙的行為，后一階段則通過銀行的貸款程序?qū)⒌盅簷?quán)進行變現(xiàn)。合同詐騙罪的觀點僅對甲在第一階段實施的行為進行了刑法評價，但卻遺漏了甲在第二階段的變現(xiàn)行為。甲通過偽造經(jīng)濟合同的方式，虛構(gòu)了貸款申請事由，使得銀行在被欺騙的情況下審批發(fā)放了貸款。因此，甲系以欺騙的手段將抵押權(quán)變現(xiàn)為800萬元貸款。根據(jù)騙取貸款罪立案標準的規(guī)定，以欺騙手段取得貸款數(shù)額在100萬元以上的，應予追訴，故甲的變現(xiàn)行為又構(gòu)成騙取銀行貸款罪。但是，銀行之所以能發(fā)放貸款，原因之一在于乙為貸款提供了抵押物，即乙提供抵押擔保的行為與甲騙取銀行貸款之間具有密切聯(lián)系，那么乙的行為又該如何評價？本文主張，乙構(gòu)成騙取銀行貸款罪的共犯。從主觀方面來看，乙提供抵押物的動機在于，甲“承諾”將下發(fā)的貸款與銀行捆綁對外放貸，因此乙對申請貸款用途的虛假性是明知的，對甲申請貸款的經(jīng)濟合同的虛假性也是明知的。換言之，乙雖然被甲所欺騙為貸款提供了抵押物，但這僅屬于行為動機的錯誤，實際上甲乙二人在虛構(gòu)貸款申請事由騙取貸款的目的上具有意思聯(lián)絡(luò)，因此乙具有幫助甲騙取銀行貸款的目的。從客觀方面來看，乙為甲所申請的貸款提供抵押物，銀行基于甲虛構(gòu)的經(jīng)濟合同及乙提供的抵押擔保，最終審批發(fā)放了貸款，因此乙的行為在騙取貸款的過程中發(fā)揮了不可或缺的作用，乙具有共同騙取貸款的行為。雖然在第一階段的事實中，乙系甲合同詐騙犯罪的被害人；但在第二階段變現(xiàn)的過程中，乙又與甲構(gòu)成騙取銀行貸款罪的共同犯罪，數(shù)額為800萬元。

另外需要討論的問題是，對于甲在變現(xiàn)階段所實施的騙取銀行貸款的行為，是否應當獨立評價為新的犯罪。有觀點認為，該行為屬于甲的事后不可罰行為，不應評價為犯罪。本文認為，甲的變現(xiàn)行為不屬于事后不可罰的情形，應當與合同詐騙罪數(shù)罪并罰。第一，事后不可罰原則的法理依據(jù)在于，行為人所實施的后一行為沒有侵害新的法益⑦ ，而刑法僅處罰侵害法益之行為，所以對該行為不以犯罪論處。例如，行為人在盜竊他人財物后又實施了毀損行為，由于盜竊行為及毀壞財物的行為侵害的是同一法益，因此并無處罰的必要。但是，本案中甲實施的合同詐騙行為侵害了合同管理秩序以及乙的財產(chǎn)權(quán)利，而甲騙取銀行貸款的行為又危害了金融管理秩序，屬于對新的法益的侵害，因此應將該行為獨立評價為犯罪。綜上，對甲的行為應當以合同詐騙罪、騙取銀行貸款罪數(shù)罪并罰。

五

對擔保貸款詐騙案件認定思路的總結(jié)

司法實踐中，行為人既欺騙擔保人提供擔保財產(chǎn)，又利用虛假材料騙取銀行貸款的詐騙類案件時有發(fā)生。通過本文的分析，筆者對擔保貸款詐騙類案件的犯罪認定思路進行了總結(jié)梳理，具體如下：第一，確定財產(chǎn)損失的承擔者是誰。哪個主體在立案時遭受了財產(chǎn)損失，該主體才是本案的被害人。第二，確定案件中貸款合同、抵押合同的法律效力。貸款合同、抵押合同是否有效，決定著財產(chǎn)損失者到底是銀行還是擔保人。相關(guān)合同的民事效力并非因涉及刑事犯罪而當然無效，其效力應當依據(jù)民法規(guī)定進行認定。作為被欺詐一方的銀行未行使撤銷權(quán)時，貸款合同、抵押合同依然有效。第三，雖然行為人前后實施了兩個欺騙行為，但并非都構(gòu)成詐騙類犯罪，只有造成被害人財產(chǎn)損失的欺騙行為才構(gòu)成詐騙類犯罪。由于本案中的財產(chǎn)損失者最終只有一個主體，故僅有一個欺騙行為構(gòu)成詐騙類犯罪，另一個欺騙行為雖然不構(gòu)成詐騙類犯罪，但若符合其他犯罪要件，則仍應當進行刑法評價。第四，對行為人在案發(fā)前返還財產(chǎn)損失人的錢款數(shù)額從犯罪數(shù)額中予以扣除。對于立案后的事實，如在庭審期間銀行注銷抵押權(quán)等事實，不屬于刑事犯罪評價的范圍，不影響財產(chǎn)損失者的認定。第五，對是否存在侵害新的法益行為進行檢視，避免遺漏犯罪。行為人實施的兩個欺騙行為中，其中一個欺騙行為造成他人財產(chǎn)損失構(gòu)成詐騙類犯罪，另一個欺騙行為如果侵害了新的法益，也應當進行刑法評價。

 ① 參見黎宏：《刑法學總論（第二版）》，法律出版社2016年版，第331頁。

 ② 參見甘添貴：《罪數(shù)理論之研究》，臺北元照出版有限公司2006年版，第212頁。

 ③ 參見錢葉六：《擔保貸款雙重詐騙案刑民交叉實體問題研究》，載《法商研究》2018年第5期。

 ④ 根據(jù)2016年4月18日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》中第12條的規(guī)定，賄賂犯罪中的“財物”,包括貨幣、物品和財產(chǎn)性利益。財產(chǎn)性利益包括可以折算為貨幣的物質(zhì)利益如房屋裝修、債務免除等,以及需要支付貨幣的其他利益如會員服務、旅游等。

 ⑤ 參見梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社2010年版，第300頁、309頁。

 ⑥ 楊志瓊：《貸款詐騙罪擔保條款解釋適用研究》，載《法學論壇》2018年第1期。

 ⑦ 參見張明楷：《刑法學（上）》，法律出版社2016年版，第480頁。