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目 錄 摘要 第一章實踐中的案例 一、前言 二、案件基本情況 第二章對于此類犯情處罰的分類 一、將漏罪與原判決數罪并罰 二、對漏罪獨處一罪 第三章 對兩種主流觀點的分析 一、支持數罪并罰的觀點 （一）從法條的設置上看 （二）從刑罰的公正性上看 二、對于漏罪獨處一罪的觀點 （一）從法條的設置上看 （二）從刑罰的公正性上看 第四章引入審判監督程序的可行性討論 一、程序上的可行性 二、實質正義上的需求 三、相較于數罪并罰和獨處一罪的優勢 （一）對于罪犯實體權利的保護 （二）對于同種漏罪的合理處罰 第五章結論與展望 參考文獻 摘要 對于判決之前發現漏罪，在刑罰執行完畢之后才起訴判決的情況。對于漏罪適用數罪并罰或是獨處一罪都有其不足之處。本文利用同種漏罪和異種漏罪兩種不同情況進行討論，探討審判監督程序與前兩種方法相比的優缺點，以期指導實踐中的應用。 關鍵詞：判決之前發現、刑罰執行完畢、同種漏罪、審判監督 第一章 實踐中的案例 一、前言 對于在判決之前發現漏罪，卻一直到前罪刑罰執行完畢之后再對漏罪進行起訴的案件該如何審判，一直有著不同的看法。其中數罪并罰與獨處一罪都有各自的實踐，而采用審判監督制度的聲音也一直存在。本文嘗試討論幾種方法各自的特點，結合同種漏罪和異種漏罪不同的情況進行辨析。 二、案件基本情況 被告人姜某因犯詐騙罪，于2020年10月12日被上海市楊浦區人民法院判處拘役5個月，并處罰金人民幣1000元，于同年11月18日刑滿釋放。后又在2020年11月20日被云和縣公安刑事拘留，同年12月17日被逮捕，因犯詐騙罪被浙江省云和縣人民法院判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣20000元，與前罪所判處的拘役五個月，并處罰金人民幣1000元實行數罪并罰，決定執行有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣21000元（刑期從判決執行之日起計算，判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2020年11月20日起至2021年12月17日，罰金限本判決生效后五日內繳納） 另查明，云和縣公安局于2020年5月5日就本案立案偵查。案情指向犯罪時間為2019年12月至2020年5月。而被告人因2019年11月伙同他人實施詐騙的事實，于2020年10月12日被上海市楊浦區人民法院判處拘役五個月，并處罰金1000元，羈押時間從2020年6月19日起至2020年11月18日止。在羈押期間，被告人經云和縣公安局民警訊問，交代了后一罪的犯罪事實（（2020）浙1125刑初122號）。 第二章 對于此類犯情處罰的分類 本案屬于典型的發現漏罪（為討論方便，暫將此類立案偵察時間早于第一次判決的罪行也稱為漏罪，注意其并不直接等同于《刑罰》第70條所適用的漏罪概念）時間點于前罪審判之前，但因為各種原因未能在前罪審判過程中數罪并罰之情節。 在目前的審判實踐中，對這類案件普遍存在兩種判罰：一種以第一章中案件為例，采用數罪并罰，并在計算實際需執行刑期時采用先并后減的方式；另一些案件則采用對漏罪獨處一罪的方式，如廣州市潮州中院裁定莊某盜竊案（（2019）粵51刑終25號）等。 首先，通過查閱文獻可以發現對于此類案件中發現漏罪的時間，均認為應當以公安機關的立案時間作為《刑法》第七十條中“發現”的時間節點，用以對事實是否構成《刑法》第70條所規定的數罪并罰進行評價，在《刑事審判參考》公布指導案例第1028號，王云盜竊案中，高院刑二庭指出“我們認為，一般情形下應當以刑事立案時間為發現時間。公安機關進行刑事立案時，一般已初步掌握了犯罪嫌疑人的基本情況，但是有些案件因其復雜性和特殊性，缺少明確的犯罪嫌疑人。在這種情形下，應當以公安機關通過偵查等方式明確犯罪嫌疑人的時間為發現時間。”但是具體到本案中因如何對犯罪行為進行裁判，則有兩種不同觀點： 一、將漏罪與原判決數罪并罰 如案中所述，持有數罪并罰的觀點認為該犯的行為涉及了2019年11月至2020年5月等多起詐騙行為。且由于各種原因，致使其中一部分犯罪行為已經被審判并執行完畢。因為本案中的云和縣公安機關在被告人第一次被上海市楊浦區人民法院判決之前就已經被立案偵查，故不能適用《刑法》第69條、70條之規定。但是出于維護前罪生效判決的穩定性，以及有利于被告人的考量，可以參照適用第70條對于漏罪的先并后減原則[1]。也有看法認為這種情況下因理解為發現數罪的時間都在刑罰執行完畢（指較早一次的刑罰）之前，可以直接適用《刑法》第七十條的規定[2]。 二、對漏罪獨處一罪 不支持數罪并罰而是堅持應對漏罪獨處一罪的支持者認為，后一次審判時，該犯所判前一次刑罰已經執行完畢。《刑法》第70條，所針對的是判決宣告后，刑罰執行完畢以前所發現的漏罪，與本案中判決宣告前已經立案偵查并發現的情況不符。而第69條所針對的情況應該是“犯而未執行完畢”之罪，對于已經執行完畢的罪行，不應再次評價[3]。 第三章 對兩種主流觀點的分析 可以看到，上述兩種觀點，數罪并罰的看法更注重實質正義一側，而另處一罪的看法則更注重維護形式正義。 一、支持數罪并罰的觀點 縱觀所有支持數罪并罰的觀點，在說理上基本是兩個支點：一、承認此種漏罪情形不符合《刑法》69條之規定，但是可以適用或是參照適用《刑法》第70條的規定。二、從罪刑相適應的角度出發，數罪并罰能使承擔的刑事責任夠更好的與犯罪分子所犯罪刑相適應。 上述兩個支點中，第一個支點試圖給予數罪并罰以實踐的可能性。而第二個支點更是論理的核心：因為第一次的刑罰已經執行完畢，所以如果不能數罪并罰，而是將漏罪獨處一罪，在客觀上就會增加被告人的實際服刑時間。對于此類情況而言，實在沒有理由去論證僅僅因為公安機關對于漏罪的查處時間提前到了第70條所規定的“判決宣告”之前，就要加重被告人實際在刑罰上的負擔。且從實際操作的角度出發，“公安機關可能因異地辦案麻煩(需要辦理提押、解回等手續)或辦案機關疏于溝通協調等各種主、客觀原因，當時發現后并未移送并案處理，而是分案先后處理，導致一起犯罪事實已先行判決。在此種情況下，如果對另一起犯罪事實再行判決時不與前罪并罰，就變相加重了被告人的刑罰[1]。 但是這兩個支點并非不存在被質疑的空間 （一）從法條的設置上看 《刑法》第69條，第70條和第71條確實沒有涉及對此類“刑罰執行完之后，尚有在宣判前已立案但未審判的犯罪行為”之情節的評價。其中第70條和第71條都明確范圍在“判決宣告以后，刑罰執行完畢以前”，而第69條雖然在文意上對此問題略顯曖昧，但是對于“判決宣告以前一人犯數罪”做解讀時，“罪”的范圍必然是縮限的，不可能包括已經實際執行完畢的刑罰。從法理上講，已經被法院用刑罰評價過一次的罪行一旦執行完畢，一般就沒有了繼續被評價的空間，只有法律所明文規定的累犯等情況，才能有限的作為量刑情節被特殊使用。從實踐出發，如果已經實際執行完畢的刑罰都能作為“判決宣告前一人犯數罪”中的“罪”進行考量，那么只要犯過一次罪，以后所有的犯罪評價時都會變成數罪并罰，顯然與常識所不符。 既然法條設置并未對這類情節做出特殊評價，則應當依據對原判決未評價之罪行單獨定罪處罰，這也是罪行法定的因有之意。 且即使可以適用或是參照適用《刑法》第70條。對于部分犯罪，刑法還在分則中規定了處一罪處罰的情況。如《刑法》第236條規定“強奸多人”的行為只按照強奸罪一罪加重處罰；第263條規定“多次搶劫”行為按照搶劫罪一罪加重處罰。既然刑法分則對同種行為所涉及的犯罪明確規定按一罪定罪處罰，而《刑法》第70條并沒有明確規定并罰的漏罪是否應當包括同種漏罪，那么對此條的解釋應當與刑法分則規定的處罰原則相一致才具有妥當性，即同種數罪不實行并罰[4]。 （二）從刑罰的公正性上看 1、數罪并罰可能使嫌疑人逃脫應有的懲罰 如本文最開始提到的案件，可以看到被告人的詐騙行為被人為拆分為兩組罪行，即拘役5個月和有期徒刑1年6個月，而后由有期徒刑吸收拘役，合并執行1年6個月。讓我們繼續假設，如果將有期徒刑的情節中再拆分出一部分，由三地法院分別對本案進行判決，是否可能出現分別處拘役5個月，拘役六個月，有期徒刑1年1個月，最后數罪并罰合并執行1年1一個月的情況。這種因為裁判過程之不同直接改變了最后所受之實際刑罰的情況還能更近一步：若最后合并判處的拘役時間達到1年并執行完畢，而漏罪所判為刑期少于一年的有期徒刑，如何執行就會成為一個難題。 2、數罪并罰先并后減，在實際執行中依然與一次性并處一罪有一定的差別 在實踐中由于監獄減刑假釋的考核期的存在，以及目前在看守所關押期間不再能獲得減刑假釋所用積分。與所有罪刑一次性判處的理想情況相比，即使是采用了數罪并罰后再先減后并，由于前一次服刑所積累的分數不可能在后一次服刑之中使用，以及減刑假釋需要滿足前置考核期才能啟動的原因，罪犯實際執行的刑期也會更為漫長。 終上所述，如果在此類案件中僵硬的使用數罪并罰的規則，就可能會造成罪與刑的不相適應，也為公權力的濫用留下了隱患。 二、對于漏罪獨處一罪的觀點 （一）從法條的設置上看 在法條的解釋上，獨處一罪的思路無需對法條做過多的解釋，直接排除第69條、第70條之適用可能，直接依據刑罰其他條款進行裁判即可。這也是其優勢之所在，避免了對法條的擴張性解讀，保護了法律的權威性。 （二）從刑罰的公正性上看 但是獨處一罪的思路始終無法回答一個問題，即同樣的犯罪行為，僅僅因為發現時間的不同而被處以不同的實際刑期，且只對“判決作出之后，刑罰執行完畢之前”的時間段所發現的漏罪有特別之優待。這其中在罪與刑之間的錯位，相較與數罪并罰的思路，更為巨大。 第四章 引入審判監督程序的可行性討論 對于此類問題的討論，實際上一直都有第三種聲音，即利用審判監督程序進行對漏罪的裁判。 一、程序上的可行性 從程序上看，這類問題完全可以納入《刑事訴訟法》之規定，以原審事實不清為依據，啟動審判監督程序。 應該看到“人民法院審判案件必須事實清楚，證據確鑿充分，因偵查機關漏掉犯罪事實而導致人民法院失去正確審理案件的基礎，法院的判決應當視為錯誤判決[4]。”這一思路，較之將《刑法》第70條所涵蓋的范圍強行擴張到裁判之前，更具有合理性。 二、實質正義上的需求 從罪與罰的實質關系上看，這種處理方式可以督促起訴偵查機關提高工作效率，避免因為其刻意或是無謂的拖延對被告人帶來的負面的影響。也能促使法院在審判過程中對于上述問題進行監督，更好的實現實質正義。 三、相較于數罪并罰和獨處一罪的優勢 事實上筆者未在裁判文書中查到過采用此類思路之判決。究其原因，一方面是為了維護裁判的權威和司法成本。另一方面，如果通過審判監督程序進行處理，因為已經有部分罪行的刑罰執行完畢，這類案件也依舊是采用類似《刑法》第70條數罪并罰、先并后減的思路。似乎和上文提出的直接按照審判監督程序相比，只是徒增了程序上的煩惱。 但需要看到的是，使用審判監督程序至少在兩個維度上有著極其重要的意義： （一）對于罪犯實體權利的保護 在上文中已經提到，即使使用了先并后減的處理方式，由于服刑期間減刑假釋程序性的規定，在一次審判中直接對所有罪刑進行裁判對于罪犯而言大部分情況下依然是優于在部分刑罰執行完畢之后再對漏罪進行數罪并罰，可以更好的利用所獲得的改造分數，減少在看守所中花費的無謂刑期。即使我們可以用自首情節等來解釋刑罰上對于一次性數罪并罰所給出的優待，也無法認為因為偵查起訴機關原因導致的實際刑期變化是正義之舉。 就如本文最開始所舉的案例一樣，根據第二次犯罪的判決書所記，后一案的云和縣公安機關在該犯因為前一罪羈押之時就已經對該犯進行了詢問。雖然沒有標明具體時間，但是難免讓人懷疑在還是在被拘留的前四個月時，公安機關就已經掌握了后罪的案情，而出于某些原因未能與上海市楊浦區人民法院所在地方司法部門做好協調，導致了在前一罪執行完畢之后才提起新的訴訟的情況。如果允許只是單純的對后罪采用數罪并罰的操作，則對于司法機關而言則毫無動力對這種情況進行改善。特別是對于本屬于同種漏罪的案件而言，這種因為刑事程序的原因，導致罪與罰相錯位的問題尤為突出。如果不能進行改善，將極大的妨礙司法公信力。 （二）對于同種漏罪的合理處罰 對于裁判前發現的漏罪屬于同種漏罪的情況，因為簡單的數罪并罰與合并以一罪判決之結果的差別之大，值得專門做出討論。 1、從法理上看 如上文所述，部分犯罪在刑法分則已經規定了處一罪處罰之情況。這表明了刑法已經對這類犯罪與對應的刑罰之間做出了專門規定，這種法的安定性不應被偵查程序的不安定性破壞。再者適用數罪并罰的規定規定于刑法總則，對于分則中的特殊規定，應當謹慎適用。 2、從實踐中看 對應處一罪的犯罪進行數罪并罰，可能造成罪刑的極大錯位 （1）數罪并罰可能突破法定刑的上限 雖然在通常觀念里，數罪并罰實際執行的刑期通常少于數罪單獨計算之和。但是在遇到同種漏罪之時就可能出現截然相反的結論。例如：甲因聚眾擾亂公共場所秩序罪被判處有期徒刑4年，在判決生效后又發現還有多次聚眾擾亂公共場所行為未被處罰。對于該案，根據《刑法》291條聚眾擾亂公共場所秩序罪的法定刑幅度為5年以下有期徒刑、拘役或管制，若是按在4年刑期執行完畢之后數罪并罰對發現的漏罪又判處3年，對甲的新判決可以在4～7年之間決定執行的刑期，因而甲可能被判處有期徒刑6年或7年，超過了法定刑的最高幅度。 （2）數罪并罰可能帶來的量刑幅度的過分縮減 當《刑法》規定了多個量刑幅度的，因情節嚴重或特別嚴重可以適用更重一個刑罰幅度，甚至可能判處無期徒刑或死刑時，同種漏罪并罰可能會放縱犯罪人。例如將本應適用可能判處“10年以上有期徒刑、無期徒刑直至死刑”的“拐賣婦女、兒童三人以上”之情節拆分為拐賣2人和拐賣1人，分別在5年以上10年以下判處有期徒刑，并罰的最高法定刑也只能達到20年 再有根據《刑事訴訟法》的規定，偵查機關偵查終結的案件必須達到“犯罪事實清楚，證據確實、充分”，公訴機關提起公訴的案件要求“犯罪事實已經查清，證據確實、充分”。又有最高人民法院在《關于判決宣告后又發現被判刑的犯罪分子的同種漏罪是否實行數罪并罰問題的批復》中指出，“第二審人民法院對審判期間發現一審人民法院在第一審判決宣告以前還有同種漏罪沒有判決，第二審人民法院應當依照《刑事訴訟法》136條第3項（現刑事訴訟法第236條）的規定，裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判”。這其實就是承認了有漏罪的情況下符合了“一是有新的證據證明原判決、裁定認定的事實確有錯誤；二是據以定罪量刑的證據不確實、不充分”的再審事由之規定[4]。 可以看到，最高法對于同種漏罪在二審中被發現是持利用審判程序規則，發回重審之態度。這也是對于罪刑相適應原則的一種實踐。這其中暗含的臺詞既是：認為如果未將該漏罪一并數罪并罰，則審判之結果即構成了錯誤之判決。這其中的錯誤，正是未將同種漏罪一并數罪并罰。 推而廣之，如果我們能夠暫時拋開維護判決權威的需要，拋開司法效率之約束，完全可以將上述同類漏罪處理之范圍擴大化，認為只要是同類漏罪，符合從一罪審判之條件，即使有部分情節已經被宣判或是執行完畢，也可以適用審判監督原則，將所有的罪行合并審判——再反過來看，或許只有這樣操作，才能真正維護判決之權威，確保人民法院審判案件做到事實清楚、證據確鑿充分。 第五章 結論與展望 對于漏罪的發現時間在其他犯罪行為的審判之前，且在判決執行完畢之后再對漏罪進行裁判的案件，從理論上說，采用審判監督程序重新對所有犯罪情節進行宣判，不但更符合實體法和程序法上的規定，也更加符合實體正義的需要。 在實踐，出于維護審判權威和司法效率的考慮。異種漏罪之裁判由于結果上與對漏罪直接按數罪并罰之裁判在結果上并無過多的差別，可以暫時用直接數罪并罰的方式代替，等待社會觀念和司法資源的進步。但是對于同種漏罪而言，不論從程序正義還是實體正義的角度出發，都應當依照審判監督程序發揮重審，方顯法律之威嚴。 參考文獻 [1] 宋素娟：余創浩等非法獲取公民個人信息案[J]，人民司法·案例，2018（35） [2] 楊澤民 鄧琳：犯罪發現時間是適用數罪并罰的關鍵[J]，人民司法·案例，2021年（2），44. 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