【原】詐騙罪共犯、掩飾隱瞞犯罪所得罪、幫助信息網絡犯罪活動罪——新規定的學習（四）

下面繼續學習：

       五、關于正確區分幫助信息網絡犯罪活動罪、掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪與詐騙罪的界限。在辦理涉“兩卡”犯罪案件中，存在準確界定前述三個罪名之間界限的問題。應當根據行為人的主觀明知內容和實施的具體犯罪行為，確定其行為性質。以信用卡為例：(1)明知他人實施電信網絡詐騙犯罪，參加詐騙團伙或者與詐騙團伙之間形成較為穩定的配合關系，長期為他人提供信用卡或者轉賬取現的，可以詐騙罪論處。(2)行為人向他人出租、出售信用卡后，在明知是犯罪所得及其收益的情況下，又代為轉賬、套現、取現等，或者為配合他人轉賬、套現、取現而提供刷臉等驗證服務的，可以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪論處。(3)明知他人利用信息網絡實施犯罪，僅向他人出租、出售信用卡，未實施其他行為，達到情節嚴重標準的，可以幫助信息網絡犯罪活動罪論處。

       在司法實踐中，應當具體案情具體分析，結合主客觀證據，重視行為人的辯解理由，確保準確定性。

       這一條是解決實踐中爭議比較大的問題，小編建議本條可以從后往前讀，則能更好理解：

       1.在司法實踐中，應當具體案情具體分析，結合主客觀證據，重視行為人的辯解理由，確保準確定性。

       這是判斷原則，新規定再一次強調了主客觀相一致的原則。其實出售、出租信用卡構成詐騙罪共犯、掩飾隱瞞犯罪所得罪、幫助信息網絡犯罪活動罪的區分，理論上相對不難，但實踐中因為網絡犯罪的隱蔽性，以及網絡黑灰產的大量存在，要區分起來就面臨很多實際問題----特別是很多情節確實無法查清，造成事實上的認定困難。在這也要回想，幫助信息網絡犯罪活動罪正是因此而產生（請回看小編之前的幫助信息網絡犯罪活動罪的立法目的———網絡犯罪的學習筆記（六）），同時因為網絡浸透了我們的生活，加之國家打擊力度的加強，使得幫助信息網絡犯罪活動罪以幾何倍數的增長。

       2.明知他人利用信息網絡實施犯罪，僅向他人出租、出售信用卡，未實施其他行為，達到情節嚴重標準的，可以幫助信息網絡犯罪活動罪論處。

       對于出售、出租信用卡，一是不屬于典型的網絡犯罪，二是僅向他人出售、出租信用卡離詐騙罪共犯、掩飾隱瞞犯罪所得罪可能還不只一個環節，因此建議先從幫助信息網絡犯罪活動罪判斷，相當于要不要保底，然后再根據行為繼續判斷。對一個犯罪事實的認定，在可能涉及多個犯罪的，小編認為也是要一個個一步步地判斷，畢竟無論是想象競合還是法條競合，認定事實構成犯罪才是基礎，構成幾個犯罪的才能考慮競合問題。小編在上課與大家交流的時候，常將幫助信息網絡犯罪活動罪比作非法持有毒品罪，非法持有毒品罪一般屬于無法認定行為人販賣毒品，或者擬制的如行為人收取裝有毒品快遞等。

       在認定幫助信息網絡犯罪活動罪時，其主觀認識是“無拒隨機性”（關于“無拒隨機性”詳見小編對“幫助信息網絡犯罪活動罪的初步理解”的一些補充），對“僅向他人出租、出售信用卡，未實施其他行為”的行為人，就不宜考慮詐騙罪共犯、掩飾隱瞞犯罪所得罪。

       有的問，“未實施其他行為”中“其他行為”為是否包含提供手機卡或信用卡密碼。小編認為，一是不包括信用卡密碼，因為出售、出租信用卡本身就帶有銀行卡密碼；二是手機卡則要分清是否綁定網銀等因素分析判斷，上一期也匯報過，這就不再重復。

       有的問，如果行為人供述出租、出售信用卡會被用于犯罪，或者行為人曾因出租、出售信用卡被用于詐騙罪、掩飾隱瞞犯罪所得罪而受到過行政處理甚至刑事處罰，是否可以認定為幫助信息網絡犯罪活動罪。小編對此持否定態度，一是僅向他人出售、出租信用卡與詐騙罪、掩飾隱瞞犯罪所得罪隔著很多層；二是在行為人僅出租、出售信用卡而無其他行為的情況下，其供述或之前的處理仍只是“無拒隨機性”的認識之一。當然，如果行為人還有除出租、出售信用卡之外的其他行為，我們就要再去分析。

       這一點就是除出租、出售信用卡之外還有其他行為的明確規定。小編認為需要明確的是，行為人這時候就不再是單純的向他人出租、出售信用卡，而是參與到“支付結算”這個環節，即使認定為幫助信息網絡犯罪活動罪，也應按《解釋》第十二條第一款第（二）項規定的“支付結算”行為，這時候即使不能認定詐騙罪、掩飾隱瞞犯罪所得罪，情節嚴重的標準也與僅出租、出售信用卡不同。實際上，“行為人向他人出租、出售信用卡后，在明知是犯罪所得及其收益的情況下，又代為轉賬、套現、取現等，或者為配合他人轉賬、套現、取現而提供刷臉等驗證服務的”，就屬于支付結算行為。

       對如何判斷“明知是犯罪所得及其收益的情況下”，可以參照《電詐意見（一）、（二）》的相關規定，小編匯報幾項常見的：

       明知是電信網絡詐騙犯罪所得及其產生的收益，以下列方式之一予以轉賬、套現、取現的，依照刑法第三百一十二條第一款的規定，以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事責任。但有證據證明確實不知道的除外

      這里的明知，一般來說不包括僅向他人出租、出售信用卡的情況，理由之上己匯報。但是，如行為人除出租、出售信用卡外，還提供甚至組織他人刷瞼等“服務”，則可能構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。小編匯總以下幾點出租、出售信用卡后可能構成掩飾、隱瞞犯罪所得的情形：

       一是通過使用銷售點終端機具(POS機)刷卡套現等非法途徑，協助轉換或者轉移財物的。即行為人出租、出售信用卡后，又為他人通過POS機等方式套現的；

       二是幫助他人將巨額現金散存于多個銀行賬戶，或在不同銀行賬戶之間頻繁劃轉的。這主要是行為人出租、出售信用卡后，又按要求使用信用卡“將巨額現金散存于多個銀行賬戶，或在不同銀行賬戶之間頻繁劃轉的”的情形，這實際上不再僅是出租、出售信用卡的行為，出租、出售行為已完全被吸收。

       三是多次使用或者使用多個非本人身份證明開設的信用卡、資金支付結算賬戶或者多次采用遮蔽攝像頭、偽裝等異常手段，幫助他人轉賬、套現、取現的。以及為他人提供非本人身份證明開設的信用卡、資金支付結算賬戶后，又幫助他人轉賬、套現、取現的。這主要是“卡頭”、“卡販”在收購并再出租、出售信用卡后，又組織信用卡所有人去為他人（特別是“跑分”）以刷臉等方式“幫助他人轉賬”，實踐中也有組織多名信用卡所有人取現等情況。另外，也存在既出租、出售自己的信用卡，又找親友的信用卡出租、出售，并組織親友幫助他人轉賬、套現、取現的，也屬于這種情況。而“多次采用遮蔽攝像頭、偽裝等異常手段，幫助他人轉賬、套現、取現的”一般是指專門取現“車手”等，這與出租、出售信用卡的關系不大。

      四是雖然“出租、出售的“兩卡”因涉嫌詐騙、洗錢等違法犯罪被凍結，又幫助解凍，或者注銷舊卡、辦理新卡，繼續出租、出售的”，仍屬幫助信息網絡犯罪活動罪。但是，如行為人出租、出售信用卡被凍結后明確告知系用于掩飾、隱瞞犯罪所得，且被公安機關等行政處罰（構成犯罪更不用說），一年內又再出租、出售信用卡并幫助他人以刷臉等方式轉賬的，就可能符合《最高人民法院關于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》中“一年內曾因掩飾、隱瞞犯罪所得及其產生的收益行為受過行政處罰，又實施掩飾、隱瞞犯罪所得及其產生的收益行為的”規定，構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。因此，對行為人出租、出售信用卡因涉嫌詐騙、掩飾隱瞞犯罪所得等違法犯罪被凍結的，即使不構成犯罪，也應當明確告知并進行行政處罰，如不明確則可能面臨下次再有出租、出售信用卡的行為而難以認定。

       4.明知他人實施電信網絡詐騙犯罪，參加詐騙團伙或者與詐騙團伙之間形成較為穩定的配合關系，長期為他人提供信用卡或者轉賬取現的，可以詐騙罪論處。

       這種情形實際上能夠認定的較少，原因一是即使為“卡頭”、“卡販”，大多仍與詐騙團伙相距幾個環節，難以形成“較為穩定的配合關系”，更何況是出租、出售信用卡的行為人；二是實踐中較難取證，在這原因就不多說了。