【原】真假混淆下如何計算非法經營數額，談談假冒注冊商標罪有效辯護

作者：何國銘律師 （專于商標犯罪與毒品犯罪案件辯護） 電：132  2944  8174

電子商務的發展使得網購成為了國民主要的購物方式，對于商家而言，網絡零售方式是銷售自家商品的重要途徑。與此同時，我們也能看到電商平臺也成為了假貨的聚集地，假冒注冊商標的案件愈發在電商平臺中出現。

在假冒注冊商標案件當中，我們也時而能夠看到某些被追訴人在銷售假冒產品的同時，為了掩人耳目，也會出售一些正品，這就是我們經常所說的真假混銷行為。很多被追訴人在面臨著被指控假冒他人的注冊商標時，假貨就是假貨，其也老老實實交代了。與此同時，其又辯解所出售的商品中并不完全是冒牌的假貨，中間還夾帶著部分正品。對于這樣的說法，作為辯護律師又該如何看待呢？

我們知道假冒注冊商標罪的入罪、量刑及罰金主要是以非法經營金額與違法所得數額為基礎的，但基于當前銷售網絡平臺的管理模式并不規范，真假混銷常在電商平臺上出現，這直接給認定被追訴人非法經營數額造成了很大的困僥。那么，之所以要探討真假混銷的問題，目的同樣是準確計算被追訴人的非法經營數額，從而把金額上作最大幅度的降低，以達到罪輕辯護之目的。站在辯方的立場，假如被追訴人實施了這類行為，我們又該如何以此為辯護要點，進而實現有效辯護？

有效的辯護并不是毫無根據的幽靈抗辯。在庭審中，我們也時常看到某些律師及被追訴人提出自己有真假混淆的行為，但這樣的辯護往往只是在法庭上隨口一提、匆匆而過，法庭最終也沒有采納這樣的辯護意見。盡管我們說刑事案件的證明責任在于控方，但對于真假混銷這樣的抗辯理由卻是需要辯護律師提供相應的證據，以達到確證或不能排除合理懷疑的程度，方可被法庭采納。那么，重點問題就來了，有哪些證據能夠反映被追訴人有真假混銷的行為呢？

首先，我們需要明白一點，辦案人員單從平臺中提取到的銷售記錄信息是上無法分辨出哪些是正品的交易記錄，那些是“冒牌”的交易記錄，這意味著作為辯護律師，我們必須要通過其他證據對此進行區分。總的來說，筆者認為能以如下兩個方面作為切入點。

一方面，我們可以通過核實正品的進貨記錄，將銷售總量中剔除正品的銷售量，即是假冒注冊商標貨品的數量。對于正品的數量，可以通過被追訴人與正品供應商簽訂的買賣合同，供應商的發貨記錄，被追訴人的貨款支付明細等來綜合認定。

另一方面，由于很多被追訴人生產假冒注冊商標的商品都是從他人手中購買一批商標標識、包裝盒或其他能夠裝潢商品的小掛件，并進行組裝。因此，我們可以通過商標標識為切入點，對上游出售商標標識生產商的發貨記錄，及其與被追訴人之間的聊天記錄等證據來查實被追訴人可能假冒注冊商標商品的數量。

通過確認真假混銷，除了在定罪及刑期上能夠有利于被追訴人外，其亦可減低罰金刑。當前，法院判處罰金金額的多少，主要是根據被追訴人的違法所得作為標準。因正品銷售都是不存在違法所得，故在非法經營金額及違法所得辯護上，我們需要用心琢磨。