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作者：王勇，江蘇省蘇州市檢察院黨組副書記，蘇州工業園區檢察院黨組副書記、副檢察長(主持工作)；全國十佳公訴人，全國檢察業務專家。來源：《中國刑事法雜志》2022年第1期，注釋從略；原題為《法秩序統一視野下行政法對刑法適用的制約》，本推文題目為法官隔壁公眾號所改；文章電子版由王勇副檢察長提供，在此表示感謝。 摘要 行政法會直接影響刑法尤其是行刑銜接中最常見的行政犯的司法適用。在行政處罰領域，要準確把握襲警等違法行為在行政處罰與刑事處罰上的位階性、互斥性;在治安管理處罰領域，要注意行政違法行為的追究時效與侵犯財產罪的數額累計之間的關系;走私等違法行為的刑法定性會隨著行政法規范的變化而變化;行政法與刑法所共有的特定用語的一致性解釋為刑法適用提供了標準和參照，但行政管理標準不是入罪的充分條件;在藥品、身份證件管理等領域，要注意行政法規范自身的不全面或者矛盾對刑法適用帶來的障礙。上述種種行政法與刑法犬牙交錯、重疊競合的“交織地帶”，正是司法辦案中罪與非罪、此罪與彼罪最常出沒的地方。避開這些可能導致不當入罪或出罪的法律“暗礁”，有必要倡導和堅持法秩序統一性原理，準確判斷何時讓行政法規范充分前置，如何在刑法適用中妥當地進行實質解釋，以有效厘清行政違法與刑事犯罪的界限，真正讓行政法的歸行政法、讓刑法的歸刑法。 關鍵詞 法秩序統一 行刑銜接 行政犯 前置法 刑法修正案(十一) 黨的十八屆四中全會審議通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》指出，要健全行政執法與刑事司法銜接機制。中共中央印發的《法治中國建設規劃(2020—2025年)》要求，深化行政執法體制改革，健全行政執法和刑事司法銜接機制。行政執法與刑事司法的銜接，一般是指行政執法機關與公安機關、檢察機關、審判機關、司法行政機關的執法司法信息共享、案情通報、案件移送制度，而體現在國家層面的相關政策文件中則更側重于執法、司法機關之間工作如何銜接的程序性機制。傳統的程序性銜接機制雖然也是行刑銜接的重要組成部分，但對于司法實務而言，還有另外一個角度需要予以關注——實踐中應避免行政處罰與刑事處罰相互擠占處罰的范圍，進而導致不當入罪或出罪。易言之，行刑銜接在關注工作程序上銜接的同時，也要考慮法秩序統一視野中實體法處理上的銜接，特別是行政法對刑法適用的制約問題。 法秩序統一之下的法律，是一個層級高低、處罰力度和內容均有不同但互相配合的有序體系。為了維持這種統一與和諧，作為國家意志的違法或者合法的判斷，應該在整體上避免沖突。刑法盡管有獨立的判斷標準和原則，但縱觀整個刑法分則，多數罪名與行政法息息相關:有些犯罪的構成要件行為本身即為行政法的規制對象，如盜竊、故意傷害等行為;有些犯罪的成立須以違反行政法為前提，如非法持有、私藏槍支、彈藥罪等;有些犯罪的解釋適用需要參考行政法規定，如生產、銷售不符合安全標準的食品罪等。概言之，無論是概念表述還是法條適用，法益保護還是立法宗旨，行政執法與刑事司法在實體法上都呈現出交織重疊、唇齒相依的關系。因此，站在法秩序統一的角度，行政法的立法與執行會影響刑法的適用，尤其是行刑銜接中最常見的行政犯。刑事違法的判斷具有對行政違法的依附性，刑法適用的路徑更與行政法密切相關。為避免行政法對刑法適用的不當干擾，在自然犯與行政犯一體化立法的背景下實現刑法的法益保護目的和罪刑相適應原則，有必要識別行政執法對刑事司法的具體影響所在，從而準確判斷何時讓行政執法充分前置、何時在刑法適用中妥當地進行實質解釋，以及有效厘清行政執法前置與刑事追責的界限、實質解釋的方法與尺度，避免對法益侵害性的錯誤估量。由此，在行刑銜接成為國家法治建設重要組成部分的大背景下，一方面要做好行刑程序性銜接，避免出現以罰代刑、有罪不糾、降格處理等問題，實現行政處罰與刑事處罰的無縫對接。另一方面，司法實務中要重視行刑的實體法銜接，避免不當擴大入罪范圍。本文即以司法實踐中因對行政法重視不足而導致入罪不當的常見問題為例，就行政法對刑法適用的制約作一探討。從形式上看，行政處罰是一種行政法律責任，但是當行政違法行為嚴重到應受刑罰處罰的程度而作為行政犯罪處理時，它同時也是一種刑事法責任。正如有學者所指出的，對行政犯罪之違法性的科學界定，應從行政法和刑事法的雙重層面，全面考慮其“行政”與“犯罪”方面的雙重違法性。一方面，將應受刑罰處罰的嚴重行政違法行為，完全歸屬于行政法意義上的違法行為，而否認其與“刑事犯”相同的刑事違法性，顯然有其不妥之處。另一方面，無論是行政犯罪構成要件上的行政從屬性、法律責任上的行政可罰性以及行為評價上較弱的反倫理性，都體現了行政犯罪不同于普通刑事犯罪的行政違法性。正是因為行政犯罪兼有行政違法性與刑事違法性的雙重屬性，因而在研究行政處罰領域的行政犯時，就必須回歸到行政處罰這一前置性、基礎性的法律規范體系之中。我國法律是二元化立法模式。“應科以刑罰處罰的刑事違法行為統一規定在刑法典中，而科以行政處罰的一般行政違法行為都規定在《治安管理處罰法》和《行政處罰法》等行政管理法規中。”“行政犯作為刑法所規定的一種基本犯罪類型，行政法對其行為性質的判定具有基礎性意義，表現為不滿足行政違法性的條件，則不存在成立行政犯的可能。”我國的立法模式以及行政犯罪雙重違法的屬性，意味著懲處行政犯罪要在法律上遵循一定的位階順序。首先要給行政處罰留下空間，對于超出行政處罰范圍且具有刑事不法屬性的行為，才納入刑法評價。從這個角度來說，行政處罰的適用范圍和刑事處罰的范圍一般應具有位階性、互斥性。一方面，刑法不能越俎代庖，插足行政法律規制的范圍;另一方面，行政法律也不能代替刑法的規制，以罰代刑，輕縱刑事不法行為。只有刑事法律和行政法律各司其職、各罰其道，才能實現行政處罰和刑事處罰的無縫銜接。隨著給付行政的盛行和風險社會的到來，國家管理的廣度和力度在不斷加大，各國都在紛紛擴大動用行政措施乃至刑罰管控風險的范圍。與此相適應，“出現了法律上的犯罪形態的結構性的變化，也就是說，犯罪形態在數量變化上由傳統的自然犯占絕對優勢演變為行政犯占絕對比重這樣的局面”。在這種形勢下，如何準確把握行政處罰對刑事犯罪的影響，尤其是在行政犯的認定中如何堅守罪刑法定原則，應當引起我們的重視。例如，無證生產、銷售藥品，既為行政法律所規制，也是刑法所規制的行為，需要厘清行政處罰和刑事處罰的范圍。凡是納入行政處罰范圍的，一般不能適用刑法再予以定罪處罰。《藥品管理法》(2019年修訂)第115條對于無證生產、銷售藥品行為的處罰明確規定:“貨值金額不足十萬元的，按十萬元計算。”亦即，貨值金額10萬元是對無證生產、銷售藥品行為進行行政處罰的起點。而根據現行有效的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2014〕14號)(以下簡稱《危害藥品安全刑事案件適用法律的解釋》)第7條的規定，非法經營藥品10萬元以上不滿50萬元的，構成非法經營罪。不難看出，《危害藥品安全刑事案件適用法律的解釋》的刑罰處罰范圍與《藥品管理法》的行政處罰范圍發生了競合。由于《藥品管理法》(2019年修訂)擴大了對無證生產、銷售藥品的行政處罰范圍，將貨值金額10萬元作為行政處罰的起點，如果再將其視為非法經營罪的起點，就意味著《藥品管理法》的行政處罰規定落空。司法解釋不能與法律相沖突。因此，在《藥品管理法》修訂后，《危害藥品安全刑事案件適用法律的解釋》對于非法經營藥品10萬元以上即成立非法經營罪的規定就存在不合理性。同理，在司法實務中認定《刑法修正案(十一)》增設的妨害藥品管理罪時，也需要給《藥品管理法》所規定的行政處罰留下一定空間，實現二元處罰范圍的互斥性。又如，在認定《刑法修正案(十一)》增設的襲警罪時，也要注意行政處罰與刑事處罰的銜接。被告人丁某某(女)駕駛三輪電動車時，因為輕微違章被交警攔下。在丁某某駕駛三輪電動車靠邊停時，警察誤認為她要逃離，就拔下車鑰匙。丁某某情急之下拍打警察手部意圖奪回鑰匙，未造成任何損傷后果。后丁某某因涉嫌襲警罪進入刑事訴訟程序。對丁某某以襲警罪定罪處罰存在三個問題。一是在構成要件符合性上，丁某某拍打警察手部意圖奪回鑰匙的行為，能否被評價為《刑法》第277條第5款規定的“暴力襲擊”?二是在違法性上，丁某某拍打警察手部的行為，是否具有嚴重的社會危害性?三是在處罰范圍的合理區分上，我國法律對警察公務的妨害行為設置了分層次處罰的規定，即除了刑法上的襲警罪、妨害公務罪之外，《治安管理處罰法》第50條也規定了阻礙國家機關工作人員依法執行職務的行政處罰方式。如果認為拍打警察手部這種輕微肢體接觸的行為就是暴力襲擊警察從而構成犯罪，那么適用《治安管理處罰法》的情形有哪些?事實上，從行刑銜接的角度來看這個案件，對于丁某某實施的這種輕微妨害執法或者輕微肢體沖突的行為，更宜以《治安管理處罰法》予以處罰，而不是以犯罪定罪處理。該案法院最終也是判處免予刑事處罰。此外，在使用虛假身份證件罪的司法實務中也存在著類似的問題。被告人張某在醉駕被查處過程中，向交警出具了一本偽造的駕駛證，該駕駛證是被告人通過網絡向制假人購買。根據《刑法》第280條、第280條之一的規定，偽造、變造、買賣身份證件的，構成偽造、變造、買賣身份證件罪;在依照國家規定應當提供身份證件的活動中，使用偽造、變造的或者盜用他人的居民身份證、護照、社會保障卡、駕駛證等依法可以用于證明身份的證件，情節嚴重的，構成使用虛假身份證件、盜用身份證件罪。但是，刑法及相關司法解釋沒有規定上述罪名在數量、使用次數等方面的入罪標準。在檢察院對張某以涉嫌使用虛假身份證件罪提起公訴后，就被告人是犯使用虛假身份證件罪還是買賣身份證件罪，法院與檢察院出現了爭議。本文認為，刑事處罰應給行政處罰留下適當的空間，偽造、變造、買賣、使用一本虛假身份證件的行為是否入罪，需要慎重考慮。根據《道路交通安全法》第96條的規定，對偽造、變造或者使用偽造、變造駕駛證的行為，可以行政處罰。如果認為不論數量、次數，只要偽造、變造、買賣、使用一本虛假身份證件就構成犯罪的話，那么《道路交通安全法》第96條就沒有任何適用的空間了。行政犯的雙重責任特征，既因其鮮明的“跨界性”而具備了理論乃至學科上的獨立可能性，卻也因為行政與刑事的交叉重疊、犬牙交錯，而帶來了司法實務中的一系列難題。讓行政的歸行政、刑事的歸刑事，尤其是不讓行政犯的適用沖破刑法邊界，是司法實務人員應該尤為注意的。在此過程中，有兩個原則應予提倡。一方面，要堅持行政處罰的法秩序統一性原理。我國的法律體系是以憲法為頂點、各類法律為骨架、行政規范為底座而組成的類似金字塔的一個法律系統。刑法作為所有部門法的保障法，其法律后果的嚴厲性在憲法之下、行政法和民商事法之上，這種金字塔式“階層構造而存在的法規范形成一個體系的時候，被稱為'法秩序’”。基于法秩序統一性的原理，在對行政犯進行立法或者作出司法解釋時，應避免在法律位階上的矛盾性，即首先在行政法層面為其設定違法要件，在此基礎上再為其設定具有更高危害性、與行政違法標準相對應和銜接的入罪條件。據此，在前述涉及的無證生產、銷售藥品問題上，由于《藥品管理法》將貨值金額10萬元以上作為行政處罰的范圍，為了避免法律位階上的矛盾性，對于該類行為無論金額大小都不應再以非法經營罪定罪處罰。司法實務中，迄今為止還有部分觀點和刑事判決認為“無證生產、銷售藥品”構成非法經營罪，就是沒有很好地遵循法秩序統一性的原理。另一方面，要充分運用限縮解釋作入罪評價。犯罪的本質是對法益的侵害或者威脅，在就刑法的處罰范圍發生爭議時，可以將其限制在侵害或威脅了法益的行為上。換言之，法益具有限縮刑罰適用的功能。然而，法益的這種功能在行政犯的處理上有時會捉襟見肘。這是因為，不同于本身違背了社會倫理道德的自然犯，行政犯本質上并未違反公認的社會倫理道德，而只是違反了國家禁止性的管理規定，而這種規定可能會隨著時間的推移或者社會形勢的變化而不斷變化。可以說，行政犯天然地存在著明顯的“法益性的欠缺”。由此，在對行政處罰領域存在爭議的行政犯進行評價時，就應該充分運用限縮解釋的解釋方法。基于行政犯中法益自帶的限縮功能失效，運用限縮解釋可以一定程度上對沖行政犯認定的擴容。這既是刑法謙抑性的表現，也是罪刑法定原則在行政犯中的彰顯。治安管理處罰法中的時效制度包括追究時效和執行時效，是指經過一定的期限后，對違反了治安管理規范的行為人不再予以追究責任或者對所裁決處罰不再予以執行的一項法律制度。一般認為，包括訴訟時效在內的時效制度，主要目的在于督促相關的對象履行權利或權力、維護法秩序、保護義務人。治安管理處罰領域的時效制度也不例外。就追究時效而言，一方面，規定追究時效，有利于公安機關及時查辦治安案件，迅速查糾和處理違反治安管理的行為人。換言之，追究時效制度能倒逼公安機關在法定期限內及時開展調查工作，尤其是要集中精力查辦現行的違反治安管理行為，因為對于超過追究時效的案件，由于違法時間、地點和環境的變化，各種證據可能就難以查找甚至滅失。另一方面，違反治安管理行為的社會危害性總體上較輕，而且經過一段時間的沉淀與修復，由其引發的社會沖突可能已經消弭和化解，如果可以隨時再行處理已經超過時效的案件，不僅使得涉案當事人既有的利益格局陡生變化，還會破壞已經穩定了的社會關系。根據《治安管理處罰法》第22條的規定，違反治安管理行為在6個月內沒有被公安機關發現的，不再處罰。該條即規定了治安管理處罰法的追究時效。公安機關對超過追究時效的違反治安管理行為不再處罰，但有違禁品的，應當依法予以收繳。單獨看《治安管理處罰法》的這條規定，可能并不會引發太多的爭議，但由于不少違反治安管理行為具有行政違法、刑事違法雙重可能性，尤其是涉及次數、數量、情節等一系列定量因素時，罪與非罪的邊界就會顯得模糊不清。比如，違反治安管理的行為與刑法中侵犯財產犯罪的數額累計之間的關系，就很值得司法實務部門關注。根據《刑法》第264條和《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2013〕8號)第3條第1款的規定，盜竊數額較大或者二年內三次以上盜竊的，構成盜竊罪。那么，如果兩次行為均未達到數額較大的追訴標準，但累計后達到數額較大的，是否要考慮受到治安管理處罰法追究時效的限制?或者部分盜竊行為達到數額較大標準、其他超過二年的多次行為未到達數額較大的，累計數額時是否要受到治安管理處罰法追究時效的限制?根據治安管理處罰法已超出追究時效，但是根據刑法尚在二年之內的，是否還可以累計次數?這些問題，都涉及治安管理處罰法追究時效與刑法之間的關系。首先，前后盜竊行為均未達到但累計達到“數額較大”的標準，如何累計盜竊數額?尤其是，當后盜竊行為發生在前盜竊行為六個月之外時，前盜竊行為由于已過追究時效，不應再被公安機關處以行政處罰，那么，是否可以累計盜竊數額追究刑事責任?本文認為，在這種情況下，因為前次盜竊的行為已經超過治安管理處罰法的追究時效，無法處以行政處罰，根據當然解釋規則，一個行為無法被行政處罰(輕處罰)時，更不應該被刑罰處罰(重處罰)，否則就會出現行為無法被行政處罰卻被追究刑事責任的悖論。因此，不應累計前后盜竊數額，前后盜竊行為均不以盜竊罪論處。其次，部分盜竊行為達到“數額較大”的標準，部分盜竊行為未達到“數額較大”的標準，如何累計盜竊數額?本文認為，第一，最后一次盜竊行為構成犯罪，前盜竊行為不構成犯罪的，而前盜竊行為在六個月以內(即在治安管理處罰法的追究時效內)的，應當累計其盜竊數額;第二，最后一次盜竊行為構成犯罪，前次盜竊行為亦構成犯罪的，在刑事追訴時效內的，應當累計其盜竊數額。如果前一次行為超過追訴時效或者追究時效，則不應累計。總之，在小額盜竊需累計盜竊數額的場合，應以具體盜竊行為(包括行政違法行為和刑事犯罪行為)確定追訴(追究)時效期限，在該追訴(追究)時效期限內的盜竊行為(包括行政違法行為和刑事犯罪行為)，應予累計其數額。最后，刑法規定“多次”實施同種行為而入罪的，是否要考慮治安管理處罰法的追究時效問題?根據刑法及相關司法解釋的規定，二年內盜竊三次以上的為多次盜竊，成立盜竊罪;二年內敲詐勒索三次以上的為多次敲詐勒索，成立敲詐勒索罪。上述每一次盜竊行為或者敲詐勒索行為，如果單獨評判，未必構成犯罪，但卻是違反《治安管理處罰法》的行為。那么，此處的“多次”是否需要受到《治安管理處罰法》規定的六個月的追究時效的限制?換句話說，如果行為人二年內第三次實施盜竊，而前兩次盜竊行為已經超過六個月的追究時效，此時是否應將該兩次盜竊行為納入到“盜竊三次”中進而作為犯罪處理?本文認為，因為“多次”實施同種行為入罪的規定是刑法的專門、特別規定，是綜合考慮行為人主觀惡性和社會危害性進行的刑事不法的判斷，故不受治安管理處罰法追究時效的限制。“法律是規范公民行為、調整社會生活最重要的手段，各個法領域之間各有分工，相互配合，形成了較為穩定的法律秩序，而國家即是這一法律秩序的人格化體現。”如前所述，在法秩序統一的視角下，各部門法律之間是統一協調的整體。如果法律規范對某種行為既允許又禁止，就違反了法秩序的統一性原理。同理，如果某個部門法出現了變化，調整了處罰的范圍，則其他法律針對同種行為的評價也會出現變化。這意味著行政法律若發生變化，則會直接影響到刑法的適用。例如，走私犯罪的認定和國家政策、行政法律密切相關。2016年至2018年期間，被告人朱某以繞關走私的方式進口某國凍雞爪，2020年因涉嫌走私犯罪進入刑事訴訟程序。根據此前國家農業部、國家質檢總局的公告，由于該國發生疫情，禁止從該國輸入禽類及相關產品;2019年解除該國禽肉進口限制，不再將其視為疫區。根據上述規定，對于走私來自該國凍雞爪的行為，在2019年公告之前，可以認定其屬于走私來自境外疫區的動植物及其產品，應以走私國家禁止進出口的貨物罪定罪處罰。但是，在此之后，因為中國解除對禽類產品的進口禁止，張某的行為應被認定為走私普通貨物罪還是走私國家禁止進出口的貨物罪，不無疑問。根據《最高人民法院關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》第3項規定，“行政相對人的行為發生在新法施行以前，具體行政行為作出在新法施行以后，人民法院審查具體行政行為的合法性時，實體問題適用舊法規定，程序問題適用新法規定，但下列情形除外: (一)法律、法規或規章另有規定的; (二)適用新法對保護行政相對人的合法權益更為有利的; (三)按照具體行政行為的性質應當適用新法的實體規定的”。此即為行政法上的從舊兼從輕原則。根據該規定，因國家已解除進口禽肉的限制，不再將相關國家或地區視為疫區，應適用新法不再對張某的行為予以行政處罰。舉輕以明重，在對張某的行為適用刑法時，也應考慮從舊兼從輕，即因為行政法律相關規范的調整，對張某的行為不能再認定為走私禁止進出口貨物罪。當然，因張某繞關走私偷逃了稅款，仍可考慮以走私普通貨物罪定罪處罰。此外，盡管該國不再是疫區，但是被告人張某走私入境的物品是未取得國家檢驗檢疫準入證書的凍品。《進出境動植物檢疫法》第14條規定:“輸入動植物、動植物產品和其他檢疫物，應當在進境口岸實施檢疫。未經口岸動植物檢疫機關同意，不得卸離運輸工具。”因此，只要沒有經過口岸動植物檢疫機關同意入口的凍品，都屬于禁止進口的貨物。也就是說，在繞關走私且未取得檢驗檢疫準入證書的場合，無論凍品是否來自于疫區、凍品本身國家是否允許進口，均成立走私禁止進出口貨物罪。此處行政法律相關規范的變化，雖然未影響對被告人的行為入罪，但影響到具體罪名的適用和刑罰的適用檔次。 在行政犯的認定中，罪與非罪、此罪與彼罪與行政法律的變遷密切相關。隨著現代社會的快速發展，公共管理的內容與事項越來越多，國家的行政管理職能隨之日趨擴大。體現在行政管理模式上，就是國家從對行政秩序的相對消極維持，轉向更多運用法律手段的積極主動干預。這一轉變的影響，就是越來越多的、原本由行政法規范的行為，逐漸進入刑法規制的領域，這其中尤以1997年刑法的修訂最為明顯。根據形勢需要，1997年刑法增加了100個左右的新罪名，其中經濟犯罪約占40%，而經濟犯罪是典型的行政犯。犯罪的行政化在提升國家治理效能的同時，也對如何在行政犯領域堅守罪刑法定原則提出了挑戰。罪刑法定原則是法治國家刑法的根本準則。但在司法實踐中，行政犯的構成要件符合性之判斷，偏離有關行政法律規范的經常有之。對于這種情況，必須在行政犯的司法適用中加以警惕。正如學者所指出的，鑒于我國既面臨著“法定犯時代已經到來”這一時代背景，又在司法實踐中遭遇著一些刑事案件“有案不立”“有罪不訴”這一現實困境，當下重申罪刑法定原則、嚴格依法定罪量刑，一個關鍵領域就是正確認識和對待刑法作為第二次法與民法、行政法作為第一次法的關系，妥善處理“行刑競合”與“民刑交叉”案件的法律適用。換言之，在認定行政犯時，要堅持法秩序統一性原理，將行政法律規范作為前置性規范，據以確定行政違法之后再將其作為判斷刑事違法的依據，合理實現入罪和出罪。明確性作為罪刑法定原則的重要內容，在行政犯的認定上應該予以特別注意。與立法中的明確性要求不同，司法中的明確性不指向抽象、類型化的行為和行為人，而是指向具體的、特定的行為和行為人。因此，司法中的明確性標準，就是從立法文本出發，通過建立基于立法文本的次級一般性規則，對立法文本進行具體化，使立法文本得以不斷接近具體特定的案件事實，最終建立立法文本和具體案件事實間的涵攝關系。易言之，司法是對立法文本的適用，不能脫離文本進行法外的政策性考量，必須從立法文本中不斷推演出次級一般性規則，最終實現立法文本對案件事實的具體適用。只有在案件的具體適用中堅守罪刑法定原則，才能無懼于行政犯的擴大化趨勢，才能在每一個案件中守住公平正義的底線。“法定解釋的一個重要原則是，特定的措辭在特定的整部的法律中有著相同的意思，相應地就是如果措辭上出現差異，其意思也會有所不同。”各部門法中特定用語的含義在部門法內部一般應作一致的解釋，而在跨部門法時，彼此間也會互相產生影響。換句話說，行政法中特定用語的含義，對刑法適用同樣會產生影響:行政法特定用語的不當理解，常常導致司法實務中對行政違法行為與刑事犯罪行為的錯判。正如學者所指出的，“公檢法之所以能夠將行政違法認定為犯罪，首先是因為成文刑法對犯罪的描述可能包含行政違法行為，其次是因為公檢法人員對法條的解釋停留在字面含義，沒有從實質上理解刑法的規定，沒有發現刑法的真正含義。”本文結合司法實務中的一些疑難點對此進行闡述，同時提出在辦案過程中應當堅持的判斷原則和標準。行政法關注的是社會管理功能，行為只要違反了有關行政管理法規，通常就可以認定為行政不法。而刑事不法則旨在實現社會保護與人權保障兩種價值的平衡，注重行為本身對社會秩序的實質性破壞以及破壞程度。法益保護目的的差異性決定了行政法與刑法對同一特定用語也可能存在適用差異。例如，《刑法》第358條、第359條規定了組織賣淫、強迫賣淫等犯罪，但刑法并未界定“賣淫”的含義，如何準確理解需參照行政法相關規范。由于賣淫是違反《治安管理處罰法》的行為，賣淫含義的界定可以參照公安機關相關規范性文件。公安部對廣西壯族自治區公安廳的批復(公復字〔2001〕4號)指出，“不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財物為媒介發生不正當性關系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等行為，都屬于賣淫嫖娼行為”。2003年，江蘇省南京市司法機關遇到首例同性賣淫案(李寧組織賣淫案)。江蘇省高級人民法院就此向最高人民法院請示，最高人民法院又向全國人大法工委作了匯報。全國人大法工委對此案作出口頭答復: “可以參照《刑法》第385條第1款第1項進行定罪量刑。”而全國人大法工委認為，“公安部對賣淫嫖娼的含義進行解釋符合法律規定的權限，公安部公復字〔2001〕4號批復的內容與法律的規定是一致的”。由此可見，刑法中“賣淫”的含義，需要根據公安機關相關規范性文件進行解釋。當然，盡管需要對特定用語在不同部門法中進行一致解釋，但并非不能毫無差異。《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2017〕13號)未對刑法上的賣淫概念作出解釋。該司法解釋的起草者指出，對于賣淫概念未作規定的直接原因是“各地理解不一，學界爭議也不小。起草小組經廣泛調研，充分論證和協商后，仍未能取得一致意見”。公安部的批復盡管屬于有權批復和有效批復，但在認定犯罪時還應對“賣淫”在刑法條文之間進行體系解釋，以探究特定用語的真實含義。《刑法》第360條規定:“明知自己患有梅毒、淋病等嚴重性病賣淫、嫖娼的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。”本文認為，因為手淫并不會導致性病的傳播，《刑法》第360條中的“賣淫”不應包括提供手淫、胸推等非進入式性交易;與之不同，《刑法》第358條、第359條中“賣淫”不宜局限于性交行為，應包括性交之外的肛交、口交等進入式的性交易和手淫、胸推等非進入式性交易。法益并非僅由刑法保護，行政法也在不同程度、不同維度上保護各種法益。但刑法是通過適用刑罰來保護法益的，對刑法的解釋與適用，不僅要以其關聯的法益為基礎，而且須考慮到刑罰的嚴厲性。換言之，刑法的法律后果是刑罰，刑罰是最嚴厲的法律制裁手段，并非所有侵犯法益的行為都應當受到刑罰處罰，只有法益受到嚴重侵犯，刑法才會對相應行為進行刑罰處罰。這就是刑法的補充性或謙抑性。根據刑法的補充性原理，如果對某種不法行為采取行政措施便足以保護法益，就不應當將這種行為當作犯罪處理。刑法的補充性原理是處理行政違法行為與刑事犯罪行為關系的重要指導原理。例如，如何界定《刑法修正案(十一)》增設的侵害英雄烈士名譽、榮譽罪中“英雄烈士”的內涵和外延?從《英雄烈士保護法》第1條至第3條來看，英雄烈士所處年代被限定為近代以來;貢獻為畢生奮斗、英勇獻身;貢獻的對象為國家、人民、民族、世界乃至全人類;體現愛國主義、社會主義核心價值觀等。這一界定在刑法適用中存在模糊不清的問題。對于英雄，行政法中無具體的評定方法;對于烈士，《烈士褒揚條例》《軍人撫恤優待條例》規定了具體的評定條件。這種行政評定的方式雖然明確，但無法做到周延。本文認為，在界定英雄和烈士時，為了避免不當干涉言論自由和情緒化司法，應考慮英雄和烈士事跡情況、貢獻成就、社會影響等因素并予以適當限定。本罪的主要法益是社會公共利益，但并非所有侵害英雄烈士名譽、榮譽的行為都能嚴重損害公共利益;只有當英雄烈士突出體現了民族精神和社會主義核心價值觀、在社會上有較大貢獻和影響，對其的侮辱、誹謗等侵害行為產生嚴重后果的，才有必要啟動刑罰。在轟動一時的“辣筆小球”案中，官兵在邊境沖突中發揚愛國主義精神，英勇捍衛了國家主權和領土安全這一國家的核心利益。行為人的誹謗行為否定了官兵的重大功績，否定了愛國主義這一重要的民族精神，沖擊了擁軍愛國的良好風尚，造成了極為惡劣的影響，嚴重損害了社會主義核心價值觀和社會公共利益，因此有必要對其予以刑事制裁。總之，英雄烈士的刑事司法界定，不能只看頭銜、稱號等行政法上的形式認定，而應當綜合判斷法益受侵害的嚴重程度等，以對侵害英雄烈士名譽、榮譽罪作出實質認定。刑事司法的認定往往需要確定的、具體化的標準。例如，關于什么是“槍支”“醉酒駕駛”，刑法沒有具體規定，因為立法者出于維護刑法的穩定性和保持法條的簡潔性需要而選擇了簡單罪狀或空白罪狀的立法模式。對此，司法實務往往直接采用行政機關的行政管理標準界定刑法中特定用語的內涵和外延，這為司法提供了極大的便利，實現了司法的統一性、明確性和精確性。但司法實務中一些案件的定性爭議，也恰恰源于對行政管理標準的直接采用。“行政法與刑事法畢竟是不同的法領域，各自規制的任務和目的、關注的重點不完全相同，即使在行政犯的場域，刑法相對獨立性仍不能忽視。”雖然應當承認特定用語在刑法與行政法之間的一致性，但入罪還需對具體行為的刑事不法進行實質評判，即綜合考慮體現社會危害性的各種情節。例如，在違規制造、銷售槍支罪等涉槍犯罪的司法實務中，如何理解“槍支”首先需要借助于槍支管理法等相關法律規定。根據《槍支管理法》第46條的規定，槍支是指以火藥或者壓縮氣體等為動力，利用管狀器具發射金屬彈丸或者其他物質，足以致人傷亡或者喪失知覺的各種槍支。由于槍支管理法只是明確了槍支的性能特征，實務中辦理相關案件一直按照有關部門制定的槍支鑒定標準認定是否屬于槍。根據《公安機關涉案槍支彈藥性能鑒定工作規定》(公通字〔2010〕67號)規定的標準，對不能發射制式彈藥的非制式槍支，槍口比動能大于等于1．8焦耳/平方厘米時，一律認定為槍支。對“槍支”這一特定用語的含義，刑法雖然應按照上述規定作出一致的解釋，但也不能忽視刑事不法的實質判斷。尤其是，趙春華非法持有槍支案所引發的巨大爭議，讓我們認識到對于涉以壓縮氣體為動力且槍口比動能較低的槍支的案件，由于涉案槍支的致傷力較低，在決定是否入罪以及追究何種刑事責任時，若唯槍支數量論，恐會背離一般公眾的認知和罪責刑相適應原則。為此，《最高人民法院、最高人民檢察院關于涉以壓縮氣體為動力的槍支、氣槍鉛彈刑事案件定罪量刑問題的批復》(法釋〔2018〕8號)指出，對于非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存、持有、私藏、走私以壓縮氣體為動力且槍口比動能較低的槍支的行為，在決定是否追究刑事責任以及如何裁量刑罰時，不僅應當考慮涉案槍支的數量，而且應當充分考慮涉案槍支的外觀、材質、發射物、購買場所和渠道、價格、用途、致傷力大小、是否易于通過改制提升致傷力，以及行為人的主觀認知、動機目的、一貫表現、違法所得、是否規避調查等情節，綜合評估社會危害性，堅持主客觀相統一，確保罪責刑相適應。從上述變化不難看出，刑事司法對于槍支的界定，從最開始完全與行政管理標準一致，逐步轉變為要綜合考慮各種情節乃至社會生活事實、社會的一般觀念、人民的生活需求等對槍支的致傷力作實質判斷。再如，在危險駕駛罪的司法實務中，如何理解“醉酒駕駛”這一特定用語也需要遵循上述方法論。根據國家質量監督檢驗檢疫總局、國家標準化管理委員會2011年1月發布的《車輛駕駛人員血液、呼氣酒精含量閾值與檢驗(GB19522—2010)》的規定，醉酒后駕車是指車輛駕駛員人員血液中的酒精含量大于或者等于80mg/100ml的駕駛行為。危險駕駛罪是行政不法向刑事不法轉化的立法典型。《刑法修正案(八)》將危險駕駛行為入刑之初，司法實務一般是依據上述標準來界定危險駕駛罪成立的范圍。隨著各地以危險駕駛罪定罪處罰的人數逐年攀升，這一罪名在很多省、市已經成為僅次于盜竊罪查處人數的第二大罪名，實務部門不斷總結反思，多數省份相繼出臺地方細則，針對血液中的酒精含量規定了高于行政管理標準的入罪標準。而且，即使行為人血液中的酒精含量超過了80mg/100ml，也需要再進行刑事不法的實質判斷，如果情節顯著輕微，可根據《刑法》第13條的“但書”規定出罪。總之，行政法與刑法所共有的特定用語的一致性解釋為刑法適用提供了標準和參照，但行政管理標準不是入罪的充分條件，“即使行政性標準已經融入進刑法規范，成為規范內容的一部分，也只是補充了規范中的部分要素，并不能代表構成要素的全部……特別是在一些復雜案件中，規范的意義需要根據各種具體裁量性要素進行綜合判斷，不能因為有了明確的行政性定罪標準就對其他規范要素視而不見”。行政法需要調整經濟社會的方方面面，所涉內容極為龐雜。所以，行政法相比于刑法來說，數量極為龐大，但相較于更加紛繁復雜的現實社會來說，仍無法事無巨細地作出規定。與此同時，國家制定某項行政法律法規后，各級地方政府及部門為貫徹落實會相繼出臺相應的細則等規范性文件。需要調整的內容多、規定多、制定主體多、行政層級多，這必然帶來一個現實的問題:行政法體系內部可能存在矛盾或者規定不全面之處。這種矛盾或者不全面，會對刑法的適用產生影響。對于刑法中假藥、劣藥的認定是否需要質量檢驗，行政法體系內的各規定之間即存在矛盾。根據《藥品管理法》第121條的規定，對假藥、劣藥的處罰決定，應當依法載明藥品檢驗機構的質量檢驗結論。但是，實務中對于很多黑窩點制售的假藥、劣藥，藥品檢驗機構由于技術、條件、經驗等各方面的原因，無法檢驗得出假或者劣的結論。為解決實務難題，《國家藥監局綜合司關于假藥劣藥認定有關問題的復函》(藥監綜法函〔2020〕431號)(以下簡稱《復函》)指出:“經商全國人大法工委，對假藥、劣藥的處罰決定，有的無須載明藥品檢驗機構的質量檢驗結論。”不難看出，《復函》與《藥品管理法》的規定相矛盾。那么，在刑事司法中，如何對待行政法體系內部自身存在的矛盾?首先，要厘清行政法體系內部各相關規定的位階關系，并作出符合法律規定的正確解釋。國家藥監局綜合司的答復不是法律、法規、規章，只是針對個案作出的解釋，不能與全國人大制定的法律《藥品管理法》相沖突。尤其是在《藥品管理法》第121條規定的內容含義十分明確的前提下，行政機關的個案答復不能突破法律的規定。其次，刑事案件的證明標準不應當低于行政案件。在《藥品管理法》規定應進行質量檢驗的情況下，刑事案件的認定也應當進行質量檢驗，而非僅在“必要時”才檢驗。再次，不能用行政認定替代司法判斷。在行政案件中，當事人對于行政機關的認定不服，可以復議復核乃至行政訴訟，有獨立的救濟渠道。但在刑事案件中，司法機關直接依據行政機關的“認定意見”進行判定，當事人缺少對“認定意見”異議的救濟渠道。這樣的認定實質是以行政認定直接取代司法判斷。最后，需要關注關于黑窩點制售藥品問題立法的變化。《刑法修正案(十一)(草案一次審議稿)》將之與生產、銷售假藥罪同等處罰，在《刑法》第141條生產、銷售假藥罪中增加一款作為第2款:“違反國家規定，未取得批準證明文件生產藥品或者明知是上述藥品而銷售的，依照前款的規定處罰。”在討論中，有意見提出，這不符合《藥品管理法》對“假藥”和“按假藥論處”予以區分的立法精神。為此，立法者作了調整，形成目前的立法文本，即在《刑法》第142條后增加一條:“違反藥品管理法規，有下列情形之一，足以嚴重危害人體健康的，處……(二)未取得藥品相關批準證明文件生產、進口藥品或者明知是上述藥品而銷售的……有前款行為，同時又構成本法第141條、第142條規定之罪或者其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。”因此，對于違反上述藥品管理秩序而生產、銷售的藥品還是需要鑒定。涉案藥品經鑒定屬于假藥、劣藥的，應當按照生產、銷售假(劣)藥罪與妨害藥品管理罪從一重罪處罰。如果無法鑒定，則只能按照輕罪即妨害藥品管理罪定罪處罰。總之，雖然需要進一步改革完善司法實務中對假藥、劣藥的鑒定程序，但不能因此而否定法律規定，甚至以內設部門復函的方式變相虛置立法。使用虛假身份證登記入住賓館的行為，是否構成使用虛假身份證件罪?《旅館業治安管理辦法》第6條規定: “旅館接待旅客住宿必須登記。登記時，應當查驗旅客的身份證件，按規定的項目如實登記。”《治安管理處罰法》第56條規定：“旅館業的工作人員對住宿的旅客不按規定登記姓名、身份證件種類和號碼的，或者明知住宿的旅客將危險物質帶入旅館，不予制止的，處二百元以上五百元以下罰款。”《反恐怖主義法》第21條規定:“電信、互聯網、金融、住宿、長途客運、機動車租賃等業務經營者、服務提供者，應當對客戶身份進行查驗。對身份不明或者拒絕身份查驗的，不得提供服務。”在司法實務中，很多以使用虛假身份證件罪判決的案件，是因為被告人在旅館登記、上網登記等場合提供了虛假的身份證明文件。這些判決定罪的邏輯是，國家規定要求旅館、網吧等服務提供商核驗旅客、顧客的身份，意味著國家規定當事人有義務提供真實身份證明證件。根據《刑法》第280條之一的規定，使用虛假身份證明罪，是指在依照國家規定應當提供身份證明的活動中，使用偽造、變造的依法可以用于證明身份的證件，情節嚴重的行為。那么，“國家規定應當提供身份證明的活動”，是普通公眾的法定義務，還是商品、服務提供商的法定責任?本文認為，從文義解釋上看，應將其界定為普通公眾的法定義務，即只有公民在相關活動中違背了國家規定的身份證明提供義務，才可能論以該罪。但是，在類似住宿、上網等情形中，相關行政法規范是強制商家有核驗的責任，沒有強制規定公民有如實提供的義務，即不能把對經營者的核驗義務，等同理解為對作為經營服務對象的普通公民的義務。因為，一方面，商家的核驗行為和顧客的提供行為是民事上的對向關系，法律強制要求商家進行核驗的目的是履行檢查職責，旅客不提供或者提供虛假信息的，商家可以不提供服務;另一方面，參照法律保留原則，對公民義務的課處，應當有法律法規明確的、無疑義的規定，在理解、適用時也應當作從嚴把握。總之，諸如住宿、上網情形不屬于“國家規定應當提供身份證明的活動”。進一步而言，關于使用虛假身份證件罪的司法適用，還涉及如何處理行政犯前置法的認識錯誤問題。違法性認識錯誤有兩種類型:一種是行政犯前置法認識錯誤，另一種是刑法規范認識錯誤。有觀點認為，行政犯前置法認識錯誤可能阻卻犯罪故意，而刑法規范認識錯誤不能阻卻犯罪故意。筆者同意這一觀點。這意味著如果行政犯前置法認識錯誤具有不可避免性，從而導致行為人不能獲得行為社會危害性的認識，那么這種認識錯誤就能阻卻犯罪故意的成立。具體到上述使用虛假身份證件罪的司法適用時，行為人諸如在旅館住宿、網吧上網等日常生活場景中提供了虛假的身份證明文件，如確屬對其違法性認識錯誤的，可以阻卻犯罪的成立。這或許可以為我們在處理情、理與法明顯相悖的一些爭議案件時，提供一個新的出罪解決思路。而且，這也與行政犯相較于自然犯的“法益欠缺性”的特點一脈相承。隨著社會急劇變革，一些行為的社會危害性的含義和認定標準都在不斷發生著變化。原本屬于犯罪的行為，可能由于形勢發生變化而不再具有此前的社會危害性;而原本社會危害性較低的一些行政違法行為，基于社會管理的需要，有可能被后來的法律規定為犯罪。將行政犯前置法認識錯誤納入到行政犯故意的實質要素之中，有助于緩解人權保障原則與法秩序統一原則之間的緊張關系。在法律體系中，行政法與刑法在調整的社會關系及其功能、定位、方式等方面，既存在聯系，也有區別。一方面，行政法與刑法在性質上同屬公法，調整國家與公民之間的隸屬關系，調整方式均包括處罰等手段，且均以維護社會安定秩序為己任。在不同領域的違法認定上，行政法與刑法存在高度重合或密切關聯。因此，在辦理具體刑事案件時，應遵循法秩序的統一性原理。“法定犯作為刑法中的犯罪行為，首先是行政法上被禁止的行為，其次才是因符合了刑法的特別構成要件如情節、后果等，因而具備了刑事違法性并成為刑法上被禁止的行為。”從靜態上看，法定犯成立的前提是具備行政違法性，那么，行政法與刑法在一些違法性基礎要素的認定上應當保持統一;從動態上看，行政法規范發生變化，法定犯的刑法適用也應重新審視，避免出現行政合法而刑事違法的怪圈。總之，只有充分考慮行政法對刑法的影響，避免行政處罰和刑事處罰相互擠占處罰空間而不當入罪或者出罪，才是解決行刑銜接實體問題的指導規則和思路方法。另一方面，行政法與刑法的立法目的有不同之處。行政法是為了維護國家管理秩序和社會秩序，刑法雖然也有此義，但更主要的是為了懲戒犯罪、預防犯罪。根據《刑法》第13條的規定，行為只有具備非常嚴重的法益侵犯性，才有必要規定為犯罪，而顯著輕微的違法行為不足以認定為犯罪。因此，是否具備法益侵害或危險的嚴重性是區分行政違法和刑事犯罪的標準。面對行刑銜接問題時，行政法規范雖然可以作為刑法適用的重要參考，但應緊密圍繞嚴重的法益侵犯性，對行政法范疇的要素加以轉化。換言之，在辦理刑事案件中引入行政法范疇的要素，應慎重以是否具有嚴重的法益侵犯性的標準進行實質審查，而非簡單的“拿來主義”，否則，可能不再是“行刑銜接”，而是“行刑混同”，陷入類如“唯數額論”式的困局。
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