張明楷教授點評 10 大燒腦案例

叔叔有萬貫家財，只有一個侄子是他的合法繼承人。侄子想繼承叔叔的遺產，就建議他的叔叔每天外出散步。實際上，侄子經過多方調查，發現叔叔散布的沿途有很多樹林，當地又多有暴風雨等伴隨閃電雷鳴的天氣，侄子希望叔叔在外出散步途中被雷電擊中身亡。在這個案件中，侄子勸叔叔散步的行為是不是謀殺？

我覺得即使不用客觀歸責理論，這個案例中侄兒的行為也不構成犯罪。倘若認為只有使用客觀歸責理論才能解決這個案件，說明之前的理論有兩個問題：第一，不是從客觀到主觀來認定犯罪。例如，在分析這個案件時，竟然會首先分析侄子想要殺害叔叔這一點。第二，缺乏對實行行為定型性的分析。以前，刑法中因果關系理論采取的是條件說，那么，只要行為是引起結果的條件，就當然肯定了因果關系的存在。之前的條件說缺乏對行為的限定，也就是說，要強調實行行為的定型的，只有一般情況下某種行為會導致結果，才能肯定行為與結果之間存在因果關系。只要采取對實行行為進行限制的條件說，就可以解決第一個案例中的問題了。

一個愛好海洋生物學的企業家對螃蟹很有研究。他非常清楚自己的企業排出的污水會造成河中的螃蟹死亡。當地法律明確規定，禁止對生態環境造成這樣的損失，但他的企業通過合法途徑拿到了排污許可和其他證照。該企業家是否對企業造成的環境污染負責？

這個案例和雅科布斯在教科書中列舉的一個毒蘑菇案很像。雅科布斯舉的案例中，廚師并不知道某種蘑菇有毒，他把這種蘑菇做成菜以后讓服務員端給顧客，恰巧這名服務員有相關的生物學知識，知道這盤菜中的蘑菇有毒，但他還是把這盤菜端給了顧客。德國學者羅克辛認為服務員的這種行為構成犯罪。我也覺得這種行為至少構成幫助犯。

我認為，在共同犯罪中，正犯并不一定要有犯罪故意，即使正犯僅是過失或者是意外，幫助犯也還是可以構成故意犯罪的。在這個毒蘑菇案中，我覺得正犯應該是那名廚師，但他僅是過失犯罪或者意外。

我覺得關鍵就是，憑什么說這樣的行為在行政上是合法的？這個問題的回答可能和各國行政法中的相關規定有關。我覺得在中國，如果企業主通過謊報排放物質而騙取排污許可后排污，并導致重大結果的，這種行為不可能合法，無論在行政法上，還是在刑法上。在這個設定的案例中，死亡的是螃蟹而已，倘若發生了像日本水俁病那種悲慘的結果，難道也不定罪嗎？

一個建筑專業的學生在一個建筑工地勤工儉學，工地老板讓他混合一種水泥蓋房頂，這名建筑專業的學生立即發現水泥配方有問題，盡管他明知用這樣的水泥蓋房頂，房子不久之后就會塌掉，但他怕別人說他自以為是，就什么也沒有說。這座房子建好以后被當地幼兒園使用，后來房頂塌方砸死了幾個孩子。

這和我剛才講的那個毒蘑菇案有區別嗎？我感覺兩個案例中涉及的原理是一樣的。如果這個案件中的老板知道水泥的配方有問題，這名學生應該是幫助犯。難道老板不知道水泥的配方有問題，這名學生就無罪嗎？我曾經寫過一篇題為《共犯對正犯故意的從屬性之否定》的論文，發表在《政法論壇》2010年第5期。我在文中舉過一個例子：咖啡廳老板與某人有仇，仇人經常光顧這家咖啡廳。某日，老板預料到仇人可能要來，就先在一杯咖啡中下了毒，他對一名員工說出了實情后，要求這名員工在客人來時把這杯毒咖啡遞給自己。結果過了很久仇人才來，當時咖啡廳老板去接待仇人時，完全忘了毒咖啡的事情，但員工還是將毒咖啡遞給老板，后來仇人喝了毒咖啡身亡。

老板在遞給客人咖啡時，老板的行為客觀上直接導致了被害人死亡，所以他的行為才是正犯行為。在老板當時有殺人故意的情況下，毫無疑問，這名員工是故意殺人罪的幫助犯；但在老板當時沒有殺人故意的情況下，無論從哪個角度看，員工也沒有支配整個因果流程，而且員工的主觀上也沒有間接正犯的故意，只有幫助犯的意思。德國刑法理論可能認為，老板的行為構成過失致人死亡罪，員工無罪，也可能認為員工構成過失致人死亡罪。

我認為，他們之所以會得出這樣的結論，與他們將故意放在構成要件內討論息息相關。根據共犯從屬性理論，共犯的成立需要正犯行為符合構成要件且違法，這就要求正犯必須有犯某個罪的故意，才能成立共犯。在咖啡廳老板沒有犯殺人罪的情況下，這名員工也就不能構成殺人罪的幫助犯了。而我認為，故意不是違法要素，只要正犯的行為在客觀上符合了構成要件且違法就可以了，并不需要正犯有犯罪故意，所以，在這個案件中，即使咖啡廳老板當時并沒有殺人故意，也不妨礙員工成立殺人罪的幫助犯。

具體來說，我首先要看客觀上行為是不是會導致結果，導致結果發生的行為就是正犯行為；接著再看實施這個行為的人有沒有故意，正犯是故意，還是過失，甚至意外事件，也不妨礙其他共犯的認定，因為在正犯的行為已經具有不法的前提下，共犯的行為也就有了不法，在這種情況下，不法可以連帶，但責任需要個別判斷。

公司的老板讓他的會計將總收入的一部分拿出來匯到紐約的一個賬戶。這名會計通過電腦操作，使這筆錢匯走但卻不計入賬，這種做法違反了稅法的相關規定。會計的行為是否構成犯罪？

這個案例中涉及的問題與第三個案例沒多大區別。如果這家公司的老板知情，老板是正犯，會計就是共犯。這名會計通過電腦進行逃稅轉賬，這種行為與公司會計、出納做假賬的行為有何不同？他不也是把公司的收入不入賬嗎？難道公司老板要求逃稅的命令是法令不能違反嗎？當一個企業的上司要求下屬殺人的話，難道下屬就無罪了嗎？

實際上我們國家就發生過一起類似的案件：一名公司會計擅自做主，幫公司逃稅120萬，公司的老板對此毫不知情。雖然老板不知情，這個行為不能構成單位犯罪，但我覺得可以按照自然人偷稅來定罪量刑。

有一個販賣海洛因的商販，將海洛因賣給了一名顧客。販賣的人自己并不知道海洛因有問題（例如，純度太高，有致命的危險），而買海洛因的人注射后當場死亡。

如果賣方不知道海洛因有問題，怎么能認為他有殺人的故意呢？在我國，不可能定故意殺人罪。再說，在實踐中，假如一個吸毒的人因為吸毒死了，司法部門都會認為這是吸毒者自己吸毒所致，根本不會認為這是殺人案件。

兩個陌生人在夜店里認識后，在未采取保護措施的情況下發生了性關系，其中一個是艾滋病患者，他擔心講出實情會破壞二人之間當晚的氣氛，就故意對同伴隱瞞了這一點，結果他的同伴染上了艾滋病。

根據社會一般觀念，被害人實施的行為比較危險，但被害人仍自冒風險實施了這樣的行為，在這種情況下，我們才會討論他是否對自冒風險的行為自我答責。西班牙、德國刑法學者之所以會得出一夜情中被害人被傳染艾滋病要自我答責這樣的結論，或許與艾滋病較多有關系。如果艾滋病較為普遍的話，社會一般觀念會認為一夜情極有可能會患上這種病，一夜情可能是一種比較危險的行為；出去一夜情的人當然也就會知道自己有很大的罹患艾滋病的風險了，如果他自己在明知風險的情況下仍無所顧忌，才會涉及他是否要自我答責的問題。但如果我們的社會沒有那么多的艾滋病，社會一般觀念并不會認為一夜情是一種十分有可能患上艾滋病的行為，被害人出去一夜情時往往也不會意識到這是一種有生命危險的行為，在這種情況下要被害人自我答責，我覺得并不合理。

我剛上研究生的時候和別人討論過這樣一個案件：一個男的把一個女的甩了，但女方仍纏著男方不放，男方對女方很不耐煩，并沒有要同對方和好的意思。時間一長，女方也就因愛生恨，在她得知自己得了乙肝之后，就去找男方，她說“我再也不糾纏你了，但你能不能最后吻我一次”。男方同意以后與女方接吻，結果后來男方也得了乙肝。我當時就認為女方的這種行為構成故意傷害罪。男方肯定不會想到一個吻就要患病，怎么能讓他自我答責呢？再回到第六個案例來。我認為這樣的案件要是發生在我國，還是應該定故意傷害罪的。這與每個國家的具體國情息息相關。

如果一個地區艾滋病發病率較低，一夜情中一方患了艾滋病就必須把實情告知另一方，因為在這種情況下，一般人根本不會意識到接下來的行為是很有風險的。相反，如果一個地區的艾滋病發病率較高，甚至較為普遍，一夜情中患病的一方即使不把實情說出，對方也會意識到這一點，在這種情況下對方還毫不防備的話，就有討論被害人是否自我答責的大前提了。

甲用匕首攻擊乙，致乙重傷，但傷勢并不能導致死亡結果，但乙被送到醫院后，醫生用錯了藥，乙當場死亡。

本案例貌似不需要客觀歸責理論也可以解決。相當因果關系說認為在這種情況下，行為和結果的發生之間不具有相當性，因為沒有因果關系；當前的條件說認為這種情況禁止溯及。

有一個專門治癌癥的醫生給10個病人治病，這個醫生不具有做人體實驗的資格和實驗條件，但他覺得自己的靈感很準，就將一種治療別的疾病的藥拿來給一部分病人用，認為這樣就能治好他們的癌癥。他對另一部分病人仍按照正常的方法治療。在這個治療過程中，他對病人什么都沒有說。他的行為顯然違反了臨床的審批程序，也違反了患者的知情權。一段時間之后，10個病人中有8個人死了。根據以往的研究數據，如果對10個人正常治療，死亡率是10個人中死亡4個。在法庭上，醫學專家出庭作證時表示，很難證明這8個人中到底哪個人是正常情況下罹患癌癥而死，哪個人是由這名醫生的人體實驗而死。

我覺得并不是所有的客觀歸責理論都會得出他那樣的結論。因為客觀歸責理論內部還存有不少爭議。在判斷是否制造了不被允許的危險，這個危險是否已經現實化這個問題上，可能每個人的判斷并不一樣。我覺得在這個案例中，這名醫生在沒有資質、沒有條件的情況下，將有未知風險的藥用在絕癥患者身上，他這樣的醫療實驗行為導致患者死亡的人數是正常情況下的兩倍，就應該肯定他的行為有致人死亡的危險，他要為8名死亡患者中的4人的死亡負責。

在一個人數很少的小鎮，有對夫妻天天吵架。有一天，丈夫去鎮上的藥店購買大量的滅鼠藥，藥店的人明明知道這個人的房子很小，根本就沒有老鼠，買藥的人很可能要用這些老鼠藥來殺他妻子，但賣藥的人仍然把大劑量的老鼠藥賣給這位丈夫。結果丈夫用這些老鼠藥毒死了他的妻子，并且自殺。

在這種情況下，因為殺人的危險并不緊迫，還是可以將賣老鼠藥的行為認定為中立行為而不定罪。但如果行為人把自己的妻子帶到店門口，告訴賣藥的人自己買藥就是要毒死妻子，倘若在這種情況下賣藥的人還賣藥的話，他的賣藥行為就不能認定為中立行為了。這時還是有比較緊迫的危險的。就好比雅科布斯舉的那個例子一樣，兩個人在斧頭店門口打架，一方斗敗了以后急匆匆跑進店內，要求店主賣給他斧頭砍人，此時殺人的危險迫在眉睫，賣給斧頭的行為就肯定是故意殺人罪的幫助行為了。