性侵犯罪專項(xiàng)：猥褻兒童罪

猥褻兒童罪

《刑法修正案（十一）》修正前后條文對比

《修正案十一》參照刑法第二百三十六條第三款中具體列舉強(qiáng)奸罪的加重處罰情節(jié)模式，明確了四項(xiàng)猥褻兒童罪的加重量刑情節(jié)，體現(xiàn)了對猥褻兒童罪的嚴(yán)厲處罰。

構(gòu)成要件

1、主體要件：本罪是一般主體，即年滿16周歲具有刑事責(zé)任能力的自然人，性別不限于男性也包括女性。

2、主觀要件：本罪在主觀方面表現(xiàn)為故意。

3、客體要件：本罪侵犯的客體是兒童的身心健康權(quán)。

4、客觀要件：本罪的客觀方面表現(xiàn)為以強(qiáng)制或者非強(qiáng)制方法猥褻不滿14周歲兒童的行為。

★猥褻兒童是以滿足性刺激為目的實(shí)施的行為，比如，以摳摸、親吻、摟抱等方式直接接觸兒童身體，要求兒童展示身體或者敏感部位，或者以暴露、顯示等方式向兒童展示其身體或者敏感部位等。以滿足性刺激為目的，利用即時(shí)通信、通訊群組、聊天室、短視頻等網(wǎng)絡(luò)平臺、網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)實(shí)施上述行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“猥褻兒童”。

【刑事審判參考第989號案例】吳茂東猥褻兒童案

【裁判理由】對于何謂“猥褻”，刑法及相關(guān)司法解釋、治安管理法均沒有作出明確界定。通常理解， 猥褻是指以刺激或者滿足性欲為動機(jī)，用性交以外的方式對被害人實(shí)施的淫穢行為，客觀上 包括摳摸、舌舔、吮吸、親吻、手淫、雞奸等行為方式。但是，這種理解較為寬泛，實(shí)踐中 仍存在爭議。例如，本案中，被告人辯稱其親吻被害人 L 臉部不是猥褻行為。我們認(rèn)為，認(rèn)定“猥褻”行為，必須綜合考慮主觀和客觀兩個(gè)方面的因素：

   1、從主觀方面看．行為人主觀上通常具有刺激、滿足性欲的動機(jī)。有些行為人出于使被害 人出丑、羞辱被害人等卑劣動機(jī)，偷剪或者脫光被害人衣服，對被害人進(jìn)行凌辱，根據(jù)刑法 第二百三十七條第一款的規(guī)定，屬于強(qiáng)制侮辱婦女犯罪行為，但如果上述行為是針對兒童實(shí)施的，因刑法未規(guī)定“侮辱兒童罪”，故也可以認(rèn)定屬于“猥褻兒童”。

   2、從客觀方面來看，猥褻應(yīng)當(dāng)是足以刺激或者滿足性欲，并冒犯普通公民性的羞恥心或者 引起其厭惡感的行為。判斷是否系“猥褻”，應(yīng)當(dāng)考慮行為所侵害的身體部位是否具有性象 征意義。如男女下體隱私處、臀部及與臀部密接的大腿，以及女性之胸部等。行為侵害具有 性象征意義以外的身體部位，比如臉部、背部、胳臂等，認(rèn)定是否屬于猥褻應(yīng)當(dāng)慎重，通常 可以理解為“性騷擾”行為。值得注意的是，男性以生殖器侵入女性生殖器的行為，屬于強(qiáng) 奸罪規(guī)制的范圍，故不屬于“猥褻”的范圍。

   如果綜合考慮行為人的主觀動機(jī)、行為手段等因素，行為人的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“猥褻”，那么對該行為是否構(gòu)成犯罪，還要從嚴(yán)把握.具體而言，在區(qū)分猥褻一般違法行為與猥褻犯 罪行為時(shí)，需要著重考慮以下幾個(gè)方面的因素：(1)猥褻行為侵害的身體部位所代表的性象征意義明顯與否；(2)猥褻行為是否伴隨暴力、脅迫等強(qiáng)制手段；(3)猥褻行為持續(xù)時(shí)間的長短；(4)其他能反映猥褻行為對被害人身心傷害大小，對普通公民性的羞恥心冒犯程度大小的情節(jié)；(5)行為人是否具有前科劣跡以及其他反映行為人主觀惡性、人身危險(xiǎn)性大小的情節(jié)。考慮上述某一項(xiàng)或者某幾項(xiàng)因素，如果猥褻行為情節(jié)輕微，危害不大，可以不以犯罪論處。為體現(xiàn)對兒童的特殊保護(hù)，對猥褻行為嚴(yán)重程度的判斷，與針對婦女實(shí)施的強(qiáng)制猥褻行為，也可以有所不同，針對兒童實(shí)施的，入罪標(biāo)準(zhǔn)的門檻可適當(dāng)降低一些。一般而言，出于親昵、戲謔，親吻他人臉部，不屬于“猥褻”；強(qiáng)行親吻被害人臉部，結(jié)合其他情節(jié)，如果確有必要認(rèn)定屬于猥褻行為的，對行為人進(jìn)行治安管理處罰即可做到“罰”當(dāng)其“罪”。

【刑事審判參考第1260號案例】于書祥猥褻兒童案

【裁判理由】在刑事司法適用時(shí)仍應(yīng)秉持謙抑性原則，對刑法意義上的“猥褻”概念予以適度的限制解釋。綜合考慮猥褻手段、針對的身體部位性象征意義的大小、持續(xù)時(shí)間長短、對被害人身心傷害大小、對社會風(fēng)尚的冒犯程度等因素，對刑事處罰的必要性予以實(shí)質(zhì)把握。我國沒有性騷擾的法定概念，但對于一些情節(jié)顯著輕微的性冒犯行為，如在地鐵、公交車等公共場所，利用人多擁擠，短暫地隔衣服撫摸、頂擦他人臀部、胸部等，作為治安違法的猥褻行為予以處罰是適當(dāng)?shù)摹?/span>

加重量刑情節(jié)

《刑法修正案十一》刪除了猥褻兒童罪依照強(qiáng)制猥褻罪、侮辱罪從重處罰的規(guī)定，單獨(dú)規(guī)定猥褻兒童罪的法定刑，并進(jìn)一步細(xì)化猥褻兒童罪從重處罰的規(guī)定，即下列四種情況：

1、猥褻兒童多人或者多次的。

   “猥褻兒童多人或者多次的”包括兩種情況：一是“猥褻兒童多人”，“多人”是指三人以上；二是“猥褻兒童多次的”，“多次”是指三次以上，即包括對同一名兒童猥褻三次以上，也包括對不同的兒童猥褻的總次數(shù)在三次以上。

2、聚眾猥褻兒童的，或者在公共場所當(dāng)眾猥褻兒童，情節(jié)惡劣的。

①“聚眾猥褻兒童的”中“聚眾”是指聚集三人以上，這里的“眾”應(yīng)當(dāng)都是指行為人，而不包括兒童人數(shù)在內(nèi)；

②“在公共場所當(dāng)眾猥褻兒童，情節(jié)惡劣的”，其中“公共場所”可以分為以下三類：一是車站、碼頭、民用航空站、商場、公園、影劇院、展覽會、運(yùn)動場等不特定多數(shù)人自由出入的場所。二是教室、集體宿舍、游泳館、電梯間、兒童游樂場等多人進(jìn)出、使用的相對公開的場所。三是網(wǎng)絡(luò)通訊群組、聊天室等公共網(wǎng)絡(luò)平臺、網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)，也可能成為此條文中的“公共場所”，利用此類網(wǎng)絡(luò)平臺和服務(wù)，當(dāng)眾猥褻兒童的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為公共場所當(dāng)眾猥褻兒童。“當(dāng)眾”一般是指當(dāng)著眾人的面，即在場的人數(shù)在三人以上，且具有看到的或感知到現(xiàn)實(shí)可能性，至于他人是否看到或感知到不影響“當(dāng)眾”的成立。感知則既包括現(xiàn)場看到也包括通過視頻、網(wǎng)絡(luò)看到。《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》中明確規(guī)定：“在校園、游泳館、兒童游樂場等公共場所對未成年人實(shí)施強(qiáng)奸、猥褻犯罪，只要有其他多人在場，不論在場人員是否實(shí)際看到，均可以依照刑法第二百三十六條第三款、第二百三十七條的規(guī)定，認(rèn)定為在公共場所“當(dāng)眾”強(qiáng)奸婦女，強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女，猥褻兒童”；“情節(jié)惡劣”通常是指猥褻兒童的手段惡劣、危害后果惡劣或者造成了惡劣的影響等。

【刑事審判參考第989號案例】吳茂東猥褻兒童案

【裁判理由】《性侵意見》第二十三條基于從嚴(yán)懲治發(fā)生在校園等兒童集中的特殊場所的性侵害犯罪的政策考量，對“當(dāng)眾”概念并沒有局限于最狹義的文義解釋。也就是說，“當(dāng)眾”并不要求在場人員實(shí)際看到。在適用該條規(guī)定時(shí)有必要注意：認(rèn)定為“當(dāng)眾”實(shí)施性侵害犯罪雖不要求其他在場的多人實(shí)際看到，但基于“當(dāng)眾”概念的一般語義及具有“當(dāng)眾”情節(jié)即升格法定刑幅度的嚴(yán)厲性，從空間上來講，其他在場的多人一般要在行為人實(shí)施犯罪地點(diǎn)視力所及的范圍之內(nèi)。也就是說，性侵害行為處于其他在場人員隨時(shí)可能發(fā)現(xiàn)、可以發(fā)現(xiàn)的狀況。本案中，被告人趁中午學(xué)生在教室內(nèi)午休，將被害人叫到講臺上對被害人進(jìn)行猥褻，雖然利用了課桌等物體的遮擋，手段相對隱蔽，但此種猥褻行為處于教室內(nèi)其他學(xué)生隨時(shí)可能發(fā)現(xiàn)、可以發(fā)現(xiàn)的狀況。而且根據(jù)法院審理查明的事實(shí)，實(shí)際上也有部分被害學(xué)生曾發(fā)現(xiàn)吳茂東將其他被害人叫到講臺上，并知道吳茂東在實(shí)施猥褻。因此，法院認(rèn)定被告人屬于在公共場所當(dāng)眾實(shí)施猥褻是正確的。

【刑事審判參考第1260號案例】于書祥猥褻兒童案

【裁判理由】實(shí)踐中，猥褻行為樣態(tài)各異，有些本身已達(dá)到刑事處罰程度，例如手指侵入他人陰道摳摸，或者壓制他人反抗撫摸他人胸部持續(xù)時(shí)間較長，如系在公共場所當(dāng)眾實(shí)施，對被告人適用加重情節(jié)予以重罰，罰當(dāng)其罪。而有些猥褻行為則顯著輕微，如在地鐵車廂利用乘客擁擠惡意觸碰他人胸、臀，本屬治安管理處罰的對象，只有同時(shí)考慮具有在公共場所當(dāng)眾實(shí)施、持續(xù)時(shí)間較長或者其他情節(jié)，才可能具有刑事處罰的必要性。因此，如果將那些相對輕微的當(dāng)眾猥褻行為作為加重情節(jié)對被告人判處五年以上有期徒刑，就會罪刑失衡，也有違社會一般人的法感情。此外，從強(qiáng)奸罪與猥褻犯罪的嚴(yán)重性程度來看，通常情況下強(qiáng)奸重于猥褻，故刑法為強(qiáng)奸罪設(shè)置的最低法定刑為有期徒刑三年，而普通情節(jié)的猥褻犯罪是五年以下有期徒刑或者拘役，如將上述在地鐵車廂實(shí)施的較為輕微的猥褻行為，認(rèn)定具有加重情節(jié)，判處五年以上有期徒刑，亦明顯重于普通情節(jié)強(qiáng)奸既遂的最低法定刑，有失妥當(dāng)。概言之，對那些手段、情節(jié)、危害一般、介于違法與犯罪之間的猥褻行為樣態(tài)，宜突出“在公共場所當(dāng)眾實(shí)施”對考量行為是否值得入罪進(jìn)行刑事處罰方面的影響，避免越過對“猥褻”本身是否構(gòu)成犯罪的基礎(chǔ)判斷，而簡單化地以形式上具有當(dāng)眾實(shí)施情節(jié)，即對被告人升格加重處罰。

3、造成兒童傷害或者其他嚴(yán)重后果的。

“造成兒童傷害”是指猥褻行為造成兒童身體或精神傷害后果的，從罪責(zé)刑相適應(yīng)的角度上看，造成兒童傷害不能過于輕微，一般說來應(yīng)當(dāng)是造成兒童輕微傷以上的傷害，或者造成兒童性器官的損傷（包括幼女處女膜破裂等）；“其他嚴(yán)重后果的”包括導(dǎo)致兒童自殺、嚴(yán)重傷殘等后果，也包括造成兒童父母自殺等間接損害。

★《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》中規(guī)定“實(shí)施猥褻兒童犯罪，造成兒童輕傷以上后果，同時(shí)符合刑法第二百三十四條或者第二百三十二條的規(guī)定，構(gòu)成故意傷害罪、故意殺人罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”

4、猥褻手段惡劣或者有其他惡劣情節(jié)的。

“手段惡劣”中的手段包括多種類型，可以是引誘兒童的手段惡劣，如給兒童發(fā)送淫穢圖片或者視頻的情形惡劣，也可以是猥褻行為本身惡劣，如使用工具、針對部位、采取侵入身體等猥褻方式，以及猥褻過程中伴隨對兒童進(jìn)行催殘、凌辱等反映出行為人的手段惡劣。“其他惡劣情節(jié)的”這是一個(gè)兜底性規(guī)定，除上述涉及的幾個(gè)方面，猥褻兒童也可能出現(xiàn)情節(jié)惡劣的情形，如造成了惡劣的社會影響；對不滿12周歲的兒童、農(nóng)村留守兒童、嚴(yán)重殘疾或者精神智力發(fā)育遲滯的兒童，實(shí)施猥褻的，也可以認(rèn)定為“其他惡劣情節(jié)”。

★《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第二十五條規(guī)定：“針對未成年人實(shí)施強(qiáng)奸、猥褻犯罪的，應(yīng)當(dāng)從重處罰，具有下列情形之一的，更要依法從嚴(yán)懲處：①對未成年人負(fù)有特殊職責(zé)的人員、與未成年人有共同家庭生活關(guān)系的人員、國家工作人員或者冒充國家工作人員，實(shí)施強(qiáng)奸、猥褻犯罪的；②進(jìn)入未成年人住所、學(xué)生集體宿舍實(shí)施強(qiáng)奸、猥褻犯罪的；③采取暴力、脅迫、麻醉等強(qiáng)制手段實(shí)施奸淫幼女、猥褻兒童犯罪的；④對不滿十二周歲的兒童、農(nóng)村留守兒童、嚴(yán)重殘疾或者精神智力發(fā)育遲滯的未成年人，實(shí)施強(qiáng)奸、猥褻犯罪的；⑤猥褻多名未成年人，或者多次實(shí)施強(qiáng)奸、猥褻犯罪的；⑥造成未成年被害人輕傷、懷孕、感染性病等后果的；⑦有強(qiáng)奸、猥褻犯罪前科劣跡的。”上述的相關(guān)規(guī)定可以結(jié)合最高檢指導(dǎo)性第43號案例----駱某猥褻兒童案中裁判要旨的精神，即：“奸淫幼女具有《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》規(guī)定的從嚴(yán)處罰情節(jié)，社會危害性與刑法第二百三十六條第三款第二至四項(xiàng)規(guī)定的情形相當(dāng)?shù)模梢哉J(rèn)定為該款第一項(xiàng)規(guī)定的'情節(jié)惡劣\\\\'”進(jìn)行分析判斷，是否屬于猥褻兒童情節(jié)惡劣或有其他惡劣情節(jié)的。