胡建淼：哪些違法行為不予處罰或可以不予處罰？

thw8080 2022-10-07 發布于江蘇

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來源：“法治咖啡屋”公眾號

【來信】

新《行政處罰法》體現和突出了“慎罰”理念。請問，從制度上說，到底哪些違法行為不予處罰？

【回信】

2021年修訂的《行政處罰法》更加注重體現“處罰與教育相結合”原則，集中體現在“不予處罰”和“可以不罰”等制度上。

“不予處罰”是指依法不得處罰的法律制度。根據《行政處罰法》的有關規定，雖然當事人實施了違法行為，但有下列情形之一的，行政機關不得對當事人實施行政處罰：

一是，“輕微不罰”，即當事人違法行為輕微的，不應當處罰。《行政處罰法》（2021）第33條第1款第一句規定：“違法行為輕微并及時改正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。”據此規定，“輕微不罰”必須同時符合幾個條件：1.違法行為輕微的。即當事人的主觀惡性程度低、手段情節比較普通；2.當事人已及時糾正違法的。這里包括當事人自我糾正，或者經執法人員指出后及時糾正的；3.沒有造成危害后果。即對社會或第三人沒有造成危害后果。

二是，“無錯不罰”，即當事人雖然作出了違法行為，但當事人主觀上沒有過錯的，不應當處罰。《行政處罰法》（2021）第33條第2款規定：“當事人有證據足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰。法律、行政法規另有規定的，從其規定。”這里包含了幾層意思：1.對違法當事人的處罰須以當事人主觀過錯為前提。這是“過錯原則”的體現。主觀過錯包括故意和過失。如司機駕車超速是因車輛系統故障導致的，便不予處罰。2.行政處罰中的“過錯原則”屬于“推定”原則，即只要當事人有違法行為，原則上應當推定為當事人有過錯，除非當事人提出反證。行政執法機關實施處罰時無須提供當事人是否過錯的證據。3. 法律、行政法規另有規定的，從其規定。這是說，如果法律和行政法規明文規定某種處罰無須以當事人主觀過錯為前提，或者對過錯認定另有要求的，那就優先服從法律和行政法規的規定。

三是，“過時不罰”，即當事人的違法行為超過了“追訴時效”（追責期限）后才被發現的，不予處罰。《行政處罰法》（2021）第36條規定：“違法行為在二年內未被發現的，不再給予行政處罰；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延長至五年。法律另有規定的除外。前款規定的期限，從違法行為發生之日起計算；違法行為有連續或者繼續狀態的，從行為終了之日起計算。”這里的追訴時效期限應當這么理解：1.原則上，所有的違法行為的追訴時效是二年；2.但是，涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延長至五年；3.如果其他法律對追訴時效另有特別規定的，從其規定。如《治安處罰法》（2012）第22條規定的追責期限為六個月，那治安處罰的追訴時效就按六個月辦理。還必須注意的是，追訴時效的“起點”是從違法行為“發生之日”起計算。違法行為有連續或者繼續狀態的，從“行為終了之日”起計算。追訴期限的“終點”是到違法行為“被發現”，而不是違法行為“被處罰”為止。有權處理的機關啟動調查、取證和立案程序，均可視為“發現”；群眾舉報后被認定屬實的，發現時效以舉報時間為準。

四是，“無行為能力者不罰”。行為能力是指能以自己的行為依法行使權利和承擔義務，從而使法律關系形成、變更或消滅的資格。決定行為能力的因素，一是年齡，二是智力。《行政處罰法》（2021）第30條第一句規定：“不滿十四周歲的未成年人有違法行為的，不予行政處罰，責令監護人加以管教”。第31條第一句規定：“精神病人、智力殘疾人在不能辨認或者不能控制自己行為時有違法行為的，不予行政處罰，但應當責令其監護人嚴加看管和治療。” 這是對無行為能力者不罰制度的規定。

“可以不罰”是指依法酌情可以決定不處罰的法律制度，主要是指“初次不罰”。《行政處罰法》（2021）第33條第1款第二句規定：“初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰。”“初次不罰”的適用條件是：1.是初次違法，不是二次以后的違法。從理論上講，“初次違法”是指在一定期限內同一領域或者同一領域中的同一種類違法行為范圍內，當事人第一次有該違法行為。但具體標準和認定方法還有待有關部門和地方應當根據實際情況，合理地確定。2.危害后果輕微，是指對社會危害性不大的違法；3.及時改正的。這三條缺一不可。

“不予處罰”與“可以不罰”都屬于“慎罰”制度，但兩者還是有一定區別：“不予處罰”是指“絕對不罰”。在“不予處罰”情形下，行政機關對當事人實施處罰的，屬于行政違法；“可以不罰”是指“相對不罰”。在“可以不罰”的情形下，行政機關具有一定的裁量權。如果已有裁量基準的，就必須遵循裁量基準。