以掛失、補卡等方式非法取得提供給他人使用的本人賬戶內資金，如何準確定性

行者無疆8c3m05 2022-10-20 發布于福建

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最近，連續接到南平、泉州、莆田三地的兄弟姐妹來電咨詢，探討同一種案情。聽完，深感此類案件很有深入探討的價值。

光看標題，估計很多小伙伴的腦海里馬上浮現出“盜竊”這兩個字眼。“盜竊論”確有道理，但上述三地提供的實際案情，比支撐“盜竊論”的傳統案情更加復雜。

不著急，咱們慢慢分析。

先說常見的案情，經常出現在電信網絡詐騙案件中。上游犯罪人張三為實施詐騙犯罪，向李四收購銀行卡，作為接收贓款的工具；待電詐被害人王五的被騙資金轉入該銀行卡后，李四趁張三未及轉移或者取款，利用其身為登記持卡人的法律地位，到開戶行聲稱銀行卡遺失，掛失后重新辦卡、重設密碼，將原賬號內資金轉賬或者取現。

對于李四的上述行為，以盜竊罪定罪處罰，已基本形成共識。有理論、實務層面的大量例證予以支持。如：

“晏某盜竊案”，中國審判2010年第51期案例選登，支持以盜竊罪定性。

“上海市黃浦區人民檢察院訴崔勇、仇國賓、張志國盜竊案”，載于《最高人民法院公報》2011年第9期，支持以盜竊罪定性。

（2013）浙嘉刑終字第4號刑事裁定書、（2015）德中刑二終字第21號刑事裁定書，支持以盜竊罪定性。

《掛失取走自己銀行卡內他人贓款如何定性》，發表于《檢察日報》2020年8月4日，支持以盜竊罪定性。

影響力最大的，是網絡上曾經流傳《關于“段咔”行動…會議紀要（二）》（故意寫錯，原因大家都懂）的某個版本，第六條規定：“關于行為人出售自己名下的銀行卡后，產生非法占有的目的，通過掛失補卡、網上銀行取款等方式侵吞銀行卡內詐騙資金行為的認定。行為人出售自己名下的銀行卡，自愿交出了銀行卡的占有、使用、處分權和卡內資金的控制權，銀行卡內流入的詐騙資金系違法所得，應當依法追繳并返還被害人。賣卡人掛失后補卡、通過網上銀行取款等行為具有非法占有的目的，屬于“秘密竊取”行為，侵犯了他人的財產權，符合刑法第二百六十四條規定的，可以盜竊罪追究刑事責任。”（還有大量理論研討文章，恕不贅述）

需要強調的是，上述以盜竊罪定性的觀點和判例，全部建立在同一個前提之下——張三（收購銀行卡使用之人）這個角色，必須已經取得對該銀行卡的操作權限；從而在資金進入該銀行卡時，張三能夠實際控制、支配卡內資金。

盜竊罪的基本構造，是以非法占有為目的，采取秘密竊取手段，取得對他人財物的控制。在這個過程中，行為人未取得被害人自愿或者不自愿的“同意”，在被害人不知情的情況下，打破了原先的占有格局，將財物從被害人的占有之下，轉移到行為人的占有之下。這就意味著，在行為人實施盜竊行為之前，作為盜竊對象的涉案財物，必須處在被害人的占有之下。

前述《會議紀要（二）》的表述頗為精準到位：“行為人出售自己名下的銀行卡，自愿交出了銀行卡的占有、使用、處分權和卡內資金的控制權”。注意，此時買卡人已經取得銀行卡的交易操作權限，對卡內資金進行取現、轉賬等操作，無須依賴持卡人本人，換言之，買卡人對轉入卡內的資金具有控制、支配力，應當承認買卡人（張三）對卡內資金實現了占有的效力。此時，如果賣卡人（李四）利用其系登記持卡人的身份，以掛失、補卡方式轉走卡內資金，實現“隔空取物”，將卡內資金的占有狀態，悄悄轉為由李四本人占有，剝奪和排除了張三對卡內資金的占有，符合盜竊罪的特征。

需要說明的是，雖然以盜竊罪定性，但此種盜竊與一般盜竊有所區別，后者僅單純將財物從被害人占有轉為行為人占有，而前者卻是將財物從“被害人與行為人共同占有”轉變為“行為人單獨占有”。

此種情形在行受賄案件中尤為典型。行賄人將存有錢款的銀行卡賄送給受賄人，同時告知交易密碼、交付密鑰等設備，使得受領人掌握了操作權限，客觀上可以順利通過銀行設置的身份驗證程序，毫無障礙地行使和享受債權利益，如隨意轉賬、取現等，與真正的持卡人效果無異。此時，受賄人取得了對卡內存款債權的控制支配，但行賄人并未喪失對存款債權的支配力。如同山東高院的孫浩在《收受銀行卡未實際使用的受賄犯罪既未遂研究》一文中所言，此時行受賄雙方對存款債權同時具有支配力，形成共同支配的局面。受賄人面臨著或者說無法絕對排除行賄人“隔空取物”的風險。最高法院刑二庭段凰法官在《銀行卡受賄犯罪既未遂的司法認定》一文中所言“銀行卡的交付不意味著卡內資金實現了徹底的轉讓”，表達了相同的意思。段文所言“不徹底的轉讓”和孫文所指“共同支配”的內涵是暗合的。據此，可以認為，作為登記持卡人的李四，與直接持有銀行卡的張三，都具有對卡內資金的控制、支配力。他倆任何一方都具有轉走卡內資金的能力，無非是看誰出手更快而已。

事實勝于雄辯。

張三和李四共同占有同一財產，不影響李四對該財產實施盜竊。張明楷老師經常舉的一個例子是：一個學生宿舍住了四個學生，大家共同擁有一雙皮鞋，并約定這雙鞋周一給學生甲穿，周二給學生乙穿，周三給學生丙穿，周四給學生丁穿……周而復始。學生甲起了私心（滋生非法占有目的），悄悄將這雙鞋藏在其他隱蔽場所，爾后將鞋子出售。學生甲無疑也是鞋子的占有人之一，但其秘密轉移鞋子的行為，排除了其他占有人對鞋子的占有，導致鞋子落入甲排他性、獨占性的控制、支配狀態，完全可以認定甲盜竊了這雙鞋子。

▼說完常見案情，說一下篇首三地所反映的特別案情。

最突出的區別在于，提供銀行卡的人李四并沒有將物理卡片以及相關密碼、密鑰交付給需要使用銀行卡的張三。張三與李四事先經商議達成協議，張三需要借用李四的卡走一筆款，在某個時刻，會有一筆金額的資金匯入李四的這張銀行卡，請李四幫忙去銀行柜臺以持卡人的身份刷臉、填單、辦手續，將卡內資金取出，再將現金交給張三，張三許諾事成之后支付李四一筆好處費。

三個地區描述的案情還有一些其他差異：

1. 其中兩地的被告人（李四）只是在電話里假意答應張三，嗣后便徑直將卡內錢款取走，占為己有 → 起訴指控盜竊罪。

2. 另一地的張三風控意識比較強，召集幾個人一起“陪同”被告人（李四）去銀行辦理取款業務，全程無死角貼身盯梢，生怕李四耍滑頭，沒想到，李四魔高一丈，事先早已預謀黑吃黑，在過馬路時瞅準時機迅速擺脫張三一伙人，竄入小巷，消失無蹤，隨后到外地銀行將卡內錢款取走，遠走高飛 → 起訴指控搶奪罪。

在這種案情之下，對于李四的行為定盜竊罪，存在明顯障礙。張三雖然取得李四的銀行卡號，或者經李四同意、允許使用其銀行卡，用于接收一筆款項，但直至資金進入銀行卡，張三自始至終都沒有取得對資金的控制、支配，他不得不依賴李四提供的幫助，才能實現對卡內資金的控制。需要花錢請李四幫忙取款這一事實，已經無可辯駁地證明，張三并沒有占有錢款。（需要待李四取款并交給張三后，張三才能實現對錢款的占有）。這就與盜竊罪的基本邏輯構造發生了沖突。如果一項財產，本身并不在張三的占有之下，如何能夠認定李四對張三實施了盜竊，或者說，如何認定李四盜竊了張三的財物？

有觀點提出，能否認為李四對卡內資金的真正權利人王五實施了盜竊？李四的行為，無論是秘密竊取，抑或虛構事實、隱瞞真相，都只是針對張三實施，并未涉及王五；王五的財產損失的原因是張三的行為所致，并非李四的行為。刑法理論上，有“三角詐騙”，但不存在“三角盜竊”；同時，張三對王五實施的行為獨立符合侵財犯罪要件，故即使認為李四利用了張三的行為，也不成立盜竊的間接正犯。總之，難以認定李四通過張三的行為，間接實現了對王五的盜竊。

因此，李四的行為無法以盜竊罪定性。那么，剩下的有限選項也就呼之欲出了。

張三找李四幫忙，李四基于非法占有目的，假意答應幫忙，實則待張三（實施電信網絡詐騙等行為）將王五的錢款轉入李四的銀行賬戶后，并不按照約定執行，而是私下取款占為己有。在此過程中，李四對張三實施了虛構事實、隱瞞真相的欺騙行為，張三陷入錯誤認識（誤以為李四會如約幫忙），遂將自己騙來的贓款轉入李四的賬戶（也可以表述為張三放心地將李四的賬戶提供給王五，用以接收詐騙贓款），待錢款進入李四賬戶，張三沒有操作權限、無法觸及贓款，李四作為持卡人本人則具有完全充分的操作權限，即，當錢款進入李四賬戶，李四已經確定無疑地取得了對錢款的占有。應當認為，李四的上述行為符合詐騙罪的構成要件。此后，張三面對“不守信義”的李四，不論是毆打、辱罵，還是以不當得利為由到法院起訴李四，都無法改變和否定李四已經占有錢款的客觀事實。

可能有人會對“詐騙論”表示質疑：詐騙罪和盜竊罪都是非法轉移財物占有狀態的侵財犯罪，既然你說，因為張三沒有占有卡內錢款，故不能認定李四對張三實施了盜竊，那么，為什么能認定李四對張三實施了詐騙?

筆者沒有認定李四對張三實施了詐騙犯罪。李四只是針對張三實施了虛構事實、隱瞞真相的欺騙行為，張三陷入錯誤認識，并基于這種錯誤認識，去詐騙了王五，讓王五將錢款轉入李四的賬戶（值得探討的是，此舉可否視為張三向李四交付財物？），真正遭受財產損失的主體是王五。此案的極端特殊性就在于，張三向李四交付財物，既不是自己交付，交付的也不是自己的財物，而是通過實施詐騙而非法取得的財物。嚴格來說，張三也沒有取得財物。由于張三直接將李四的賬號提供給被害人王五，故資金運行的軌跡從“王五→張三→李四”濃縮簡化為“王五→李四”，跳過了“被張三取得”這一環節，但難以否認，張三因被李四欺騙、進而通過自己實施的詐騙行為，讓李四非法取得了財物，如果認為張三向李四交付財物，那么他交付的不是普通的財物，而是自己實施詐騙之后的“贓物”，屬于給被害人王五造成的損失，這個損失本來是張三可期待享受的經濟利益，張三因為被李四欺騙，而將這種經濟利益交給了李四。

舉個例子：假設張三是王五雇請的保姆，某日，李四基于非法占有目的，以借為名向張三借款，意圖騙取借款揮霍；張三答應出借，但苦于無自有資金，遂編造借口欺騙朋友王五，謊稱自己投資工程項目需要資金，并將李四提供的賬號報給王五，王五將出借的錢款匯入李四的賬號，李四卷款潛逃。在這個案例中，李四騙了張三，張三被騙后、又騙了王五，最終李四占有了王五的錢款，王五遭受了損失。雖然張三始終沒有占有錢款，不影響李四構成詐騙罪。

前已提及，某地區反映的案情中，由于李四在配合張三前往銀行取款過程中，擺脫張三（隱性、軟性）的人身控制，爾后取走卡內資金。起訴指控李四犯搶奪罪，引發爭議。在這個案子里，不難理解，公訴機關指控搶奪罪的唯一理由在于，李四實施了當場擺脫張三、強行離開的行為。那么，假設李四并沒有實施這一行為呢？豈不是要得出李四無罪的結論？事實上，當錢款進入李四賬戶的那一刻，李四已經取得對財物的占有，詐騙已經既遂。既然犯罪已經既遂，此后，李四跑路或者不跑路，對其行為的定性，又有什么影響呢？李四完全可以不跑，他陪同張三到了銀行大廳，兩手一叉，往沙發上一坐，任憑張三威脅恐嚇，李四就是不配合取款。張三又能怎么樣呢？他改變不了錢款已經被李四占有的客觀事實。（前提是，李四的骨頭夠硬，膽子夠大，心夠黑）。

說句題外話，李四的跑路，也可以解釋為一種更高層次的非法占有。（參考本人拙作：論非法占有目的的兩個層次——由調包承運貨物案想開去）

還有一種觀點，提出“事實占有”和“規范占有”的區別，用以支持以盜竊罪定性。鑒于時間太晚，精疲力盡，留待明天再討論吧。